UNIVERSALIDAD E IGUALDAD EN EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: APLICACIÓN A LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
UNIVERSALIDAD E IGUALDAD EN EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: APLICACIÓN A LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
ANA NIEVES ESCRIBÁ PÉREZ
tirant lo blanch Valencia, 2021
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ANA NIEVES ESCRIBÁ PÉREZ
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A Vicen, Claudia, Álvaro y Valeria
ÍNDICE AGRADECIMIENTOS.............................................................. 15 ABREVIATURAS..................................................................... 19 PRÓLOGO............................................................................... 21 INTRODUCCIÓN..................................................................... 25 Capítulo Primero DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS SOCIALES: PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y COMUNITARIOS DE RECONOCIMIENTO.................... 27 I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ............................................... 27 1. Concepto de Derechos Humanos................................ 27 2. Clasificación de los Derechos Humanos..................... 29 II. LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES........................................................ 32 1. Concepto de Derechos Sociales Fundamentales............................................................. 33 2. Estructura y caracteres de los Derechos Sociales Fundamentales: Titulares y Obligados..................................................................... 37 3. El carácter universal de los Derechos Sociales.......... 42 III. LOS PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y COMUNITARIOS DE RECONOCIMIENTO DE DERECHOS SOCIALES...... 44 1. Instrumentos Internacionales............................................ 50 a) La Declaración Universal de los Derechos Humanos.................................................................... 50
b) El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales............................ 54 c) Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo................................................................. 63 2. Instrumentos Europeos..................................................... 66 a) Emanados del Consejo de Europa............................. 66 i. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales....................................................... 66 ii. La Carta Social Europea........................................ 68 iii. El Convenio Europeo de seguridad social............. 75 b) Emanados de la Unión Europea................................. 77 i. Los Tratados de la Unión Europea ...................... 77 ii. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.................................................................. 80 iii. La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de las personas trabajadoras......... 86 IV. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ....................................... 87 V. LOS TRATADOS INTERNCIONALES TRAS LA LEY 25/2014, DE 27 DE NOVIEMBRE, DE TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES ..................................................... 92
Capítulo Segundo RÉGIMEN LEGAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL: EL DESARROLLO LEGAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN ESPAÑA..................................................................... 101 I. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL................ 101 II. ANTECEDENTES DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOL......................................................... 103
1. Etapa de definición prestacional e institucional comprendida entre 1900 y 1962....................................... 104 a) Promulgación de la Ley de Accidentes de Trabajo el 30 de enero de 1900............................................... 105 b) Creación del Instituto Nacional de Previsión -INP-.. 107 c) La aparición del Retiro Obrero Obligatorio............. 108 d) El seguro de paro forzoso.......................................... 109 e) El seguro obligatorio de maternidad.......................... 110 f) El seguro de vejez...................................................... 110 2. Etapa de configuración normativa comprendida entre 1962 y 1978...................................................................... 111 a) Ley de Bases de la seguridad social de 1963......... 111 b) Ley de seguridad social de 1966............................ 113 c) Ley de Financiación y Perfeccionamiento de 1972 ...................................................................... 114 3. Etapa de consolidación del sistema de protección social como manifestación del Estado de Bienestar desde 1978 hasta nuestros días................................... 114 III. EL MODELO ACTUAL DE SEGURIDAD SOCIAL..... 118 1. Configuración del modelo actual de seguridad social ........................................................................ 121 a) El Nivel Contributivo............................................ 124 b) El Nivel No Contributivo...................................... 126 c) El Nivel Complementario...................................... 127 2. Normas generales del sistema de seguridad social español....................................................................... 128 IV. LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL........ 134 1. La publificación institucional..................................... 137 2. El principio de universalidad..................................... 138
3. El principio de unidad................................................ 142 4. El principio de solidaridad......................................... 144 5. El principio de igualdad............................................. 146 6. El principio de obligatoriedad.................................... 150 7. El principio de generalidad y el principio de suficiencia.................................................................. 151 V. EL ACTUAL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL.......................... 158
Capítulo Tercero LOS PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD E IGUALDAD EN LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL: APLICACIÓN A LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.................. 175 I. ESTADO DE LA CUESTIÓN......................................... 175 II. LA INTERELACIÓN DE LOS PRINICPIOS DE IGUALDAD Y UNIVERSALIDAD............................... 177 III. EJEMPLOS PRÁCTICOS DE LA PROBLEMÁTICA DE APLICACIÓN REAL DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y UNIVERSALIDAD EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOL: LOS EXTRANJEROS............................................................. 188 1. La situación de los extranjeros en España ante el derecho a la seguridad social......................................................... 188 a) Cuestiones Generales................................................ 188 b) El derecho a la seguridad social de los extranjeros en España....................................................................... 201
2. Cuestiones Prácticas Actuales.......................................... 214 a) La prestación por hijo o menor a cargo y los extranjeros en situación administrativa regular en España....................................................................... 214 b) La prestación por desempleo y los extranjeros en situación administrativa irregular en España............ 221 i. La Sentencia del TS de 18 de marzo de 2008....... 227 ii. La prestación por desempleo en el caso de extranjeros que cuentan con autorización administrativa para residir y para trabajar en España en el momento de acceso a la prestación, pero no con anterioridad: La Sentencia de TS de 31 de enero de 2017.......................................... 232 c) La prestación por accidente de trabajo y los extranjeros en situación administrativa irregular en España........................................................................ 236 i. Cuestiones Generales............................................. 236 ii. Las Sentencias del TS de 9 de junio y de 7 de octubre de 2003..................................................... 244 iii. El accidente de trabajo y la suplantación de identidad del extranjero en situación administrativa irregular.......................................... 247 d) La asistencia sanitaria y los extranjeros en situación irregular en España ................................ 253 i. Cuestiones Generales............................................ 253 ii. La solución a la controversia de la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación administrativa irregular en España: Justificación legal y jurisprudencial........................................... 267 e) La pensión de viudedad en los matrimonios multiculturales........................................................... 284 i. Introducción........................................................... 284
ii. Cuestiones Generales............................................. 288 iii. Solución Convencional y Jurisprudencial............. 292 BIBLIOGRAFÍA.................................................................... 311
AGRADECIMIENTOS Con esta obra se culmina un sueño; es, sin lugar a dudas, el cierre de una etapa que ha marcado un antes y un después. Una etapa que, por dura que parezca cuando te encuentras inmersa en ella, recuerdas con cariño y nostalgia. Años invertidos en un sueño. Años de aprendizaje guiada por maravillosas personas que pasan a formar parte de tu vida. Una vez que esa época termina miras hacia atrás y eres consciente de que ha pasado rápida, que lo que parecía que nunca llegaría, finalmente, llegó. Maravillosas personas han estado, han aparecido o han continuado durante este camino que, aunque no ha sido sencillo, sí ha sido enriquecedor. Quiero dar las gracias a todos los profesores que, de un modo u otro, han apoyado aquel proyecto que emprendí hace años. A la Dra. Gemma Fabregat Monfort, directora de mi Tesis Doctoral, por su ayuda, sus consejos, su paciencia y su apoyo; por enseñarme a creer en lo que hago, por guiarme y acompañarme hasta el final; sin ella no sería hoy quien soy. Por haberse convertido en un referente fundamental para mí como profesional y como mujer. Gracias por todo tu esfuerzo, comprensión y cariño, Gemma. Al Dr. Carlos L. Alfonso Mellado por ser una grandísima persona y un gran profesional, por acompañarme en los primeros momentos de esta etapa cuando mi tesis
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doctoral era, tan solo, un trabajo de fin de máster, por sus sabios consejos, por sus palabras de aliento y por haberme transmitido su entusiasmo. Gracias, Carlos, por haberme brindado la oportunidad de aprender junto a usted. Al Dr. Enrique Gómez Royo, en memoria póstuma, que me ayudó y me instó a que nunca decayese, que me apoyó incondicionalmente y que puso la primera piedra para que mi doctorado fuese una realidad. Gracias Enrique por estar siempre a mi lado y por apoyarme desde el principio. A la Dra. María Luisa Holzwarth Rodríguez, una mujer impresionante donde las haya que siempre me ha ofrecido su mano y sus mejores palabras, palabras de aliento, cariño y confianza que siempre llevo conmigo. De María Luisa aprendí lo que es ser una gran docente con una calidad humana incomparable; ella es, sin duda “mi madre académica”. Gracias, Marisa, por tu amistad. Al Dr. Carlos Gómez Asensio, una maravillosa persona a la que la vida me ofreció la oportunidad de conocer, con el que compartí pupitre en nuestra alma mater y con el que comparto la ilusión de construir un mundo mejor a través de la enseñanza. Un profesional grande y humilde, características que le acompañan en todas las facetas de su vida. Gracias, Carlos, por tu confianza y amistad. Al Dr. Christian Moreno Lara que me brindó la oportunidad de dedicar mi tiempo a lo que más me gusta, la enseñanza universitaria abriéndome, así, la puerta de mi segunda casa: la Universidad Internacional de Valencia. Gracias, Christian, por depositar toda tu confianza en mí.
Agradecimientos
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Al Dr. Ramon Aznar i Garcia que me ha transmitido, desde el día en el que lo conocí, la pasión por la seriedad, la sobriedad y el rigor a la hora de hacer las cosas. Gracias, Ramon, por confiar en mí y enseñarme como lo has hecho en mi nueva etapa. Al Dr. Javier Viciano, Dr. Jose Corberá, Dra. Elena De Luis, Doña Cristina López, Don Vicent Sorrentí, Doña Nathalie Soriano, Don Pau Crespo, Dr. Jesús García, Dra. Laura Carrascosa, Don Daniel Vicente y Don Albert Clemente y al resto de compañeros del Área de Jurídico de la Universidad Internacional de Valencia. A mis amigas por esperarme, quererme, comprenderme, apoyarme y ayudarme en cada paso que andaba. Gracias Lucía, Marta, Raquel, Mar, Tere, Guerri, Trini, Valle, Carmen y, por supuesto, Ainhoa Paracuellos de los Santos sin la que, posiblemente, esto no hubiese dado su fruto, la que ha sido mi pilar, mi aliento y mi pañuelo todos estos años. Gracias, Ainhoa, esto sin ti no hubiese sido posible. A mi familia por ser como son, por quererme como me quieren, por haber tenido tanta paciencia conmigo y haberme apoyado en los momentos más difíciles. Mari, Ampa y Cris: sois lo mejor que una hermana mayor puede tener. Gracias por ser como sois y quererme como lo hacéis, con mis virtudes y mis defectos. Os quiero. A Valeria, quien da alegría a mi vida, la última en llegar, mi “pequeña”, mi ahijada, porque me saca una sonrisa solo con mirarla a esos ojos infinitos.
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A mis tíos Paco y Mª Carmen porque ellos son el otro pilar sin el cual mi vida se tambalearía. Os quiero. A mis padres, Miguel y Ana. Ellos siempre han confiado en mí ciegamente, me han apoyado y ayudado y, sin ellos, no sería quien soy. Me distéis el último empujón cuando no podía seguir adelante. Gracias, papás. Os quiero. A mis abuelos, allá donde estén, porque sé que serán orgullo máximo y tendrán lágrimas de felicidad en los ojos. Gracias Elo y Ela por quererme, cuidarme y hacer de mí la mujer que soy. Os quiero. Mis últimas palabras son para el pilar fundamental que sustenta mi vida: mi marido y mis hijos. A Vicen, sin tu ayuda, tu apoyo y tu confianza ciega todos estos proyectos no hubiesen visto la luz. Eres un pilar fundamental en mi vida, me acompañas en todas las decisiones: las sensatas y las que no lo son. Gracias por no dejar nunca que me caiga. Te quiero. A Claudia y Álvaro por haber sufrido desde tan pequeños las locuras de este proyecto, por ser como sois y por quererme como lo hacéis cada día sin importaros los sacrificios que habéis tenido que hacer. Sois el motor que da fuerza a mi vida. Gracias porque, sin vosotros, esto no tendría sentido. Os quiero.
Valencia, 2020
ABREVIATURAS
BOE CE CECA CEE CNT DOUEC EPU ET EURATOM ILO IMAC INP LGS LGSS LO OHCHR OIT ONU PF-ICESCR
Boletín Oficial del Estado Constitución Española Comunidad Europea del Carbón y del Acero Comunidad Económica Europea Confederación Nacional del Trabajo Diario Oficial de la Unión Europea Examen Periódico Universal Estatuto de las personas trabajadoras Comunidad Europea de Energía Atómica International Labour Organization Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación Instituto Nacional de Previsión Ley General de Sanidad Ley General de seguridad social Ley Orgánica Unidad de asuntos de Derechos Humanos, sociales y económicos Organización Internacional del Trabajo Organización de Naciones Unidas International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights
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PIDESC RD REA REM RETA RG RREE SMI ss. SSTC SSTS STC STEDH STS TC TEDH TJCE TJUE TRLGSS TS UE UN UPR
Ana Nieves Escribá Pérez
Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales Real Decreto Régimen Especial Agrario Régimen Especial de Trabajadores del mar Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Régimen General Regímenes Especiales Salario Mínimo Interprofesional Siguientes Sentencias del TC Sentencias del TS Sentencia del TC Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del TS TC Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Texto Refundido de la Ley General de seguridad social TS Unión Europea United Nations Universal Periodic Review
PRÓLOGO Me complace enormemente tener la posibilidad de redactar estas breves líneas porque la autora de esta obra, la Dra. Escribá, me ha solicitado que escriba un prólogo que de alguna manera la presente o introduzca. Les anticipo que son del todo prescindibles. Para mí es ciertamente una satisfacción personal poderlas redactar, porque la obra lo merece, pero la gratitud que siento no me impide afirmar que debo limitar mis líneas a algo razonable para no hurtar protagonismo a lo que en este momento verdaderamente lo tiene: el libro que el lector tiene entre sus manos. En efecto, la obra Universalidad e igualdad en el derecho a la seguridad social: aplicación a los extranjeros en España contiene parte de la investigación desarrollada por la hoy Dra. Escribá con ocasión de la elaboración de su tesis doctoral. Tesis Doctoral que tuve el placer de dirigir y que se defendió hace ya más de dos años, mereciendo de la comisión que la calificó, además de numerosos elogios, la más alta calificación posible. El esfuerzo de la autora por cohonestar el estudio teórico que toda tesis doctoral supone con una visión más práctica de la seguridad social ha fructificado en un libro de obligada lectura para todo aquél que quiera acercarse a uno de los pilares fundamentales del estado del bienestar desde una