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tirant lo blanch

DIEGO ROBLES FARĂ?AS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ángel M. López y López

José Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN MÉXICO

DIEGO ROBLES FARÍAS

México D.F., 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex

Colección dirigida por:

Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 MÉXICO D.F. Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-402-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Prólogo Para dimensionar la importancia de un libro sobre el régimen jurídico de la Inversión Extranjera es preciso señalar cómo es el mundo actual desde el punto de vista económico y desde la óptica de los estudiantes y profesionales del derecho a los que va dirigido. Al analizar la situación actual lo primero que viene a la mente es el término globalización, que indica la situación de un mundo internacionalizado en todos los aspectos, el comercial o económico, el cultural, el científico, el jurídico, la moda, etc. y que es contrario al nacionalismo, que señala precisamente aquello que es propio de un país o nación, que le da identidad y al mismo tiempo lo distingue de los demás. Internacionalización y nacionalismo, dos visiones antagónicas que conviven en el mundo moderno y que son determinantes para la regulación del fenómeno de la inversión extranjera. Durante la década de los setentas del siglo pasado imperó en México el nacionalismo. La Ley Para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera de 1973 se encargó de regular fuertemente a la inversión foránea, que era tolerada y al mismo tiempo normada de manera que no estorbara el desarrollo de la inversión nacional. Fue una época de introspección legal, en donde no se admitía la aplicación del derecho extranjero en nuestro país y el Derecho Internacional Privado casi no se enseñaba en las universidades y tenía nula aplicación en el territorio nacional. En cambio, la última década del siglo XX y el inicio del XXI se han caracterizado por un incremento inusitado del comercio internacional, propiciado por dos factores principales: el desarrollo de la tecnología que permite a las empresas producir cada vez más a menos costo —el comercio mundial se ha convertido en el principal motor de la economía— y la revolución en materia de comunicaciones. Ambas han propiciado la caída de las fronteras, por lo menos en el ámbito comercial y en el de movilidad de personas y mercancías. Estos elementos han incidido en el mundo del derecho, por un lado obligando a los países a modificar sus políticas en torno a la Inversión Extranjera, tornándose mucho más abiertas y tolerantes y, por el otro, propiciando la necesidad de uniformar el derecho, principalmente en materia comercial —obligaciones, contratos y derecho de daños— pero también en lo referente al derecho migratorio. En esa corriente, México se desprendió del nacionalismo en el que se encontraba sumergido. Con la reforma de 1988 se adoptaron los principios de derecho internacional privado que hoy se contienen en los Artículos 12 a 15 del Código Civil Federal y prácticamente al mismo tiempo se abrió a la Inversión Extranjera, primero de manera tímida por la vía reglamentaria y después abiertamente con la promulgación de la Ley de Inversión Extranjera de 1993 y la firma del Tratado de Libre Comercio para América del Norte

Prólogo

(TLCAN) en 1994. Con esos dos instrumentos legales nuestro país entró de lleno a la internacionalización. En este libro trataremos del tránsito de nuestro país hacia la modernización e internacionalización. Daremos cuenta de la caída de los grandes baluartes nacionales como son la industria energética (petróleo y electricidad), la Zona Restringida y la Cláusula Calvo. Veremos que con la Reforma Energética de diciembre de 2013 se abrió la industria del petróleo y de la electricidad a la inversión privada, incluyendo la extranjera. A partir de la entrada en vigor de la Ley de Inversión Extranjera (diciembre de 1993) la Zona Restringida está prácticamente abierta a la inversión foránea, pues se permite que empresas mexicanas con capital extranjero (incluso hasta el 100%) adquieran inmuebles en esa región del territorio (con excepción de los habitacionales), además ha sido aprobada por la Cámara de Diputados (abril de 2013) una reforma que, de lograrse la aprobación de la Cámara de Senadores, prácticamente la aniquilaría. Finalmente, la Cláusula Calvo, ese baluarte esgrimido por nuestro país ad infinitum como una bandera en contra de las intervenciones extranjeras y una barrera defensiva de nuestra soberanía, ha caído en el descrédito —en realidad nunca tuvo utilidad alguna— dado que ha cambiado el concepto decimonónico de soberanía en que se basaba —los países se han sometido voluntariamente a poderes superiores de carácter internacional— y, al mismo tiempo, la firma de tratados internacionales sobre inversión (TLCs) y acuerdos de protección a la misma inversión extranjera (APPRIs) en donde se pactan medios alternos de solución de controversias, han hecho inútil la cláusula regulada por el Artículo 27 de nuestra Constitución. Así pues, este libro trata exclusivamente de la regulación nacional de la Inversión Extranjera. En consecuencia, no analizamos los tratados internacionales celebrados por nuestro país en materia de inversión (TLCs y APPRIs), pues hay otras obras dedicadas a ello. Se trata más bien de un manual centrado en la utilidad práctica. Revisaremos los distintos ordenamientos (leyes, reglamentos, circulares, resoluciones, jurisprudencia, etc.) que regulan —de manera profusa y técnica— la Inversión Extranjera en nuestro país, incluyendo instituciones que no son privativas de la inversión foránea, pero que resultan indispensables para su aplicación práctica, como la representación en el ámbito internacional y los requisitos formales de los documentos en el tráfico mundial (legalización, apostilla, etc.). También se analiza el proceso histórico que ha motivado la regulación especial y propia de la Inversión Extranjera en México. ¿Cómo entender la instauración de la Zona Prohibida (hoy Zona Restringida) sin mencionar la pérdida de prácticamente la mitad del territorio nacional (Texas, Nuevo México, Arizona y la Alta California) debido a los asentamientos de extranjeros en esa región? ¿Como entender la doctrina del gran internacionalista Carlos Calvo sin señalar las invasiones u ocupaciones perpetradas por las naciones poderosas en contra de los países americanos en vías de desarrollo?

Prólogo

Finalmente el libro contiene un estudio del régimen migratorio en México producto de la promulgación de la Ley de Migración de 2011. Por fin tenemos un régimen migratorio que coincide y se armoniza con la apertura a la inversión foránea que propició la Ley de Inversión Extranjera, pero que además armoniza la legislación nacional con los tratados internacionales suscritos por México en materia de derechos humanos y protección a los migrantes. Quiero agradecer especialmente al Dr. Guillermo Alejandro Gatt Corona por haberse tomado el tiempo para leer el manuscrito. Sus comentarios, precisiones y recomendaciones de bibliografía contribuyeron decididamente a enriquecer este trabajo.

Capítulo I

Concepto de extranjero y sometimiento a nuestra legislación 1.1. Extranjero (persona física y moral) La Inversión Extranjera tiene que ver con las actividades económicas que realizan los extranjeros en un país determinado. Por ello es importante iniciar este trabajo con la distinción entre extranjeros y nacionales. Extranjero es aquel que no tiene la nacionalidad mexicana. Así lo define la Ley de Nacionalidad (Fracción IV del Artículo 2)1 y se infiere de los Artículos 30 y 33 de la Constitución2. Por ello es importante determinar quiénes son mexicanos, para arribar por exclusión al señalamiento de aquellas personas que deben ser consideradas como extranjeros. De acuerdo con los dos ordenamientos antes señalados, son mexicanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres; los nacidos en el extranjero, hijos de padre o madre mexicanos nacidos en territorio nacional o que posean la nacionalidad mexicana por naturalización y los nacidos a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas. El sistema de atribución de la nacionalidad mexicana antes señalado consagra los principios de derecho internacional privado denominados ius sanguinis y ius soli. Por otro lado son mexicanos por naturalización los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores carta de naturalización y los que contraigan matrimonio con mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley (Que conforme a la Ley de Nacionalidad exige siempre una carta de naturalización). Tratándose de personas morales, la propia Ley de Nacionalidad considera como mexicanas a las que se constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal3. Tomando en cuenta lo anterior, podemos concluir que serán extranjeros aquellas personas físicas o morales que no reúnan los requisitos que marca nuestra legislación para ser considerados como nacionales4.

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Publicada en el DOF del 23 de enero de 1998. Art. 33. Son personas extranjeras las que no posean las calidades determinadas en el Artículo 30 Constitucional y gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce esta Constitución. Art. 8o. Ley de Nacionalidad. Arellano García, Carlos, Derecho Internacional Privado, Porrúa, México, 11a. Edición, 1995. pág. 380.

Diego Robles Farías

El concepto de extranjero tiene relevancia para el estudio que nos ocupa, por el hecho de que quienes están considerados como tales, se encuentran sometidos a más de una soberanía y debido a ello están sujetos a una regulación especial. En efecto, los extranjeros están sometidos a las leyes del país en el que residen o son nacionales y también a aquella legislación con la que se vinculan por razón de las personas, las cosas o de determinados actos jurídicos, como ocurre cuando una persona traspasa las fronteras de otro país, adquiere bienes muebles o inmuebles en el extranjero, celebra contratos cuyos efectos se producirán en otro Estado, realiza actividades económicas en otro país, participa como socio en empresas extranjeras, se casa con persona de otra nacionalidad, etc. El sometimiento de los extranjeros a nuestra legislación se consagra en el artículo primero Constitucional, el cual expresamente equipara a los extranjeros con los nacionales, al señalar que en nuestro país todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta magna establece. De igual modo, el Artículo 12 del Código Civil Federal establece que las leyes mexicanas serán aplicables a todas las personas que se encuentren en México, sin hacer distingo alguno entre mexicanos y extranjeros, al igual que a todos los actos y hechos ocurridos en territorio nacional y respecto de aquellos que se sometan al derecho mexicano. Esta disposición también prevé los casos en que puede aplicarse el derecho extranjero en nuestro país5. La extensión de la equiparación entre mexicanos y extranjeros debe entenderse en el sentido de que éstos últimos no gozarán de mayores derechos que los que corresponden a los nacionales y no en el sentido de que forzosamente habrá de concedérseles iguales derechos. Lo anterior implica que cada Estado es libre para imponer limitaciones a los derechos de que gozan los extranjeros, siempre y cuando dichas limitaciones no vayan más allá del mínimo de prerrogativas de que internacionalmente gozan los mencionados extranjeros y que los derechos que les corresponden se protejan en la misma forma que los de los nacionales. Esos derechos de que gozan los extranjeros en virtud del derecho internacional, han sido esquematizados por Verdross6 quien los reduce a cinco grupos, a saber:

“Artículo 12.- Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte”. Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, Editorial Aguilar, quinta edición, Madrid, 1967.

La inversión extranjera en México

i. Todo extranjero ha de ser reconocido como sujeto de derecho; ii. Los derechos privados adquiridos por los extranjeros han de respetarse en principio; iii. Han de concederse a los extranjeros los derechos esenciales relativos a la libertad; iv. Han de quedar abiertos al extranjero los procedimientos judiciales, y v. Los extranjeros han de ser protegidos contra delitos que amenacen su vida, libertad, propiedad y honor. En el ámbito procesal, Jorge Alberto Silva7, después de afirmar que los Estados tienen obligación de respetar el orden internacional, señala que con el fin de evitar la responsabilidad internacional por denegación de justicia, todo Estado debe respetar, cuando menos, el derecho de acción procesal de los extranjeros y establecer los medios, órganos o mecanismos para hacer factible la actividad jurisdiccional así como todo el actuar procesal. La equiparación de los extranjeros a los nacionales es una tendencia que se ha venido imponiendo cada vez con más fuerza a nivel mundial, pero sobre todo en los países latinoamericanos. Esto se debe a la inclinación que siempre ha mostrado América Latina, de propugnar por un principio de igualdad y solidaridad internacional y, desde luego, como una reacción a la política intervencionista de los Estados Unidos de América. En el ámbito comercial, esta equiparación se ha sumado a la postura del ex Secretario de Estado de los Estados Unidos de América Cordell Hull de exigir un estándar internacional mínimo de derechos para los extranjeros8, fortaleciendo así los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida, mediante los cuales la nación que los adopta se obliga a no establecer diferencia alguna entre inversionistas extranjeros y nacionales y a conceder a aquellos Estados con los que tenga tratos comerciales y convenga expresamente, los mismos beneficios comerciales que conceda a cualquier otra nación. A todo el conjunto de derechos y de obligaciones que son reconocidos a los extranjeros por un país determinado, se le conoce como Condición Jurídica de los extranjeros, tema que trataremos más adelante. Por la importancia que tiene en el mundo globalizado, en el siguiente apartado analizaremos el concepto de doble o múltiple nacionalidad, situación en la que se encuentran cada día más personas y que ha venido regulándose por la mayoría de los países avanzados.

Silva, Jorge Alberto. Derecho Internacional sobre el Proceso, Mc. Graw-Hill, México, Primera Edición, 1997. pág. 477. Dolzer, Rudolf and Schreuer, Christoph, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, second edition, London, 2012, pág. 3.

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1.2. Múltiple nacionalidad Desde el año de 1997 México acepta la doble o múltiple nacionalidad9, la cual se reconoce expresamente en el Artículo 32 de la Constitución, mientras que la Ley de Nacionalidad de 199810 regula el ejercicio de los derechos de los mexicanos que posean otra nacionalidad. La múltiple nacionalidad ocurre cuando dos o más Estados consideran a un mismo individuo como su nacional. La denominación común de este fenómeno es la de doble nacionalidad, sin embargo nada impide que más de dos Estados otorguen a una misma persona su nacionalidad, por lo que es más adecuado el concepto de múltiple nacionalidad o plurinacionalidad. No obstante, la figura se conoce e identifica indistintamente con cualquiera de las dos denominaciones. La múltiple nacionalidad produce lo que en doctrina se denomina conflicto positivo de nacionalidades. Para comprender la extensión de éste conflicto es preciso señalar que quienes poseen más de una nacionalidad tienen una situación especial que les permite ejercer sus derechos como nacionales en más de un Estado. Entre los referidos derechos se encuentran la libertad de tránsito, residencia y trabajo; el no requerir visas, permisos o autorizaciones para ingresas o salir del país y, sobre todo, no estar sujeto a las restricciones que se impongan a los extranjeros —para invertir, ejercer ciertos trabajos o profesiones, para adquirir inmuebles, etc.— a pesar de ser titular de otra nacionalidad. En contrapartida deben cumplir con las obligaciones que les impongan los Estados de los que sean nacionales, como prestar el servicio militar y tributar fiscalmente. Por otro lado, los Estados que reconocen la múltiple nacionalidad enfrentan también una serie de problemas, como el de la determinación del derecho aplicable a los actos que realizan las personas con esa condición, las restricciones que por seguridad y defensa deben imponer a quienes tienen una evidente vinculación con otra nación, sobre todo en cuanto al ejercicio de ciertos trabajos que se consideran estratégicos por razones de seguridad. Por la misma razón, frecuentemente establecen reglas que limitan a quienes poseen otra nacionalidad el ejercicio de algunos derechos políticos y la realización de ciertas actividades económicas. Finalmente se ven en serios problemas para resolver las solicitudes de extradición y de protección diplomática cuando el sujeto de la misma es nacional tanto del país que la solicita como del que debe ejecutarla. Ahora analizaremos los efectos que se dan con motivo del reconocimiento de la múltiple nacionalidad desde dos puntos de vista, en el ámbito interno de los países que han decidido reconocer este fenómeno jurídico y desde el aspecto del derecho internacional.

En el Diario Oficial de la Federación (DOF) del 20 de marzo de 1997 se publicó el decreto mediante el cual se reformaron los Artículos 30, 32 y 37 de la Constitución, dando pie al reconocimiento de lo que en doctrina se denomina indistintamente como Doble nacionalidad o Múltiple nacionalidad. 10 Promulgada mediante decreto publicado en el DOF del 23 de enero de 1998.

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Efectos de la múltiple nacionalidad en el ámbito interno Son tres los principales problemas que genera la múltiple nacionalidad en el ámbito interno, el primero en relación al derecho a realizar actividades económicas incluyendo la libertad de trabajo y la adquisición de bienes inmuebles; el segundo con el ejercicio de los derechos políticos y el tercero con las obligaciones de prestar el servicio militar y el reclutamiento. Actividades económicas y libertad de trabajo.- Mientras que el derecho al trabajo ocasionalmente puede limitarse a los nacionales, es común que se restrinja a los extranjeros, principalmente otorgando preferencia a los nacionales. Por otro lado, muchos países imponen restricciones a las actividades económicas en las que pueden participar los extranjeros por razones de diversa índole, principalmente de protección a la economía interna del país y de los propios nacionales o por razones de seguridad. Por razones de seguridad, es común que las leyes establezcan que deben ser nacionales los pilotos de aeronaves o embarcaciones, los encargados de puertos, aeropuertos, aduanas y otros puestos de frontera, los miembros del ejército, las policías y demás cuerpos de seguridad. La Constitución mexicana lleva al extremo esta medida al exigir que sean mexicanos por nacimiento los mecánicos de embarcaciones mexicanas (Art. 32). Adicionalmente, aquellas actividades económicas que son estratégicas para la economía nacional o para evitar la creación de poderes paralelos que de algún modo se confronten con el poder del Estado, como las comunicaciones, la producción de energía —atómica, eléctrica o de cualquier otro tipo—, la banca, correos, acuñación de moneda, etc. frecuentemente están reservadas exclusivamente a los nacionales o de alguna manera se limita la participación a los extranjeros. Por las mismas razones muchos países restringen la adquisición de inmuebles por extranjeros, principalmente en fronteras y costas. El problema con la múltiple nacionalidad consiste en determinar si quienes se encuentran en esa circunstancia deben ser tratados como nacionales o como extranjeros respecto de las actividades sensibles ya mencionadas, sobre todo cuando evidentemente tienen una clara vinculación con otro Estado. Ejercicio de los derechos políticos.- Generalmente los derechos políticos (votar, ser votado, ejercer un cargo público, etc.) corresponde exclusivamente a los nacionales que además tengan la calidad de ciudadanos. La múltiple nacionalidad obliga a plantearse la forma en que pueden ejercerse dichos derechos. La solución frecuente es que quienes estén en esa situación sólo podrán hacer valer sus derechos políticos en el país en el que establezcan su domicilio. La ciudadanía del otro Estado no se pierde, queda suspendida y puede utilizarse sólo en caso de que mude su domicilio a ese otro país. El desempeño de un cargo público es un problema mucho más grave. Generalmente sólo pueden desempeñarlos los nacionales que no tengan otra nacionalidad. Al efecto

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las constituciones de los Estados regulan la renuncia a la otra nacionalidad para estar en posibilidades de ejercer ese derecho. Servicio militar y reclutamiento.- Otro problema interno que genera la múltiple nacionalidad tiene que ver con la obligación de prestar el servicio militar que generalmente imponen los países de manera obligatoria para sus nacionales. Quienes poseen doble nacionalidad ¿deben cumplir con el servicio militar en ambos países? Por otro lado, en caso de guerra, ¿podrá el Estado reclutar forzosamente a quienes además están vinculados nacionalmente con otro país? La solución que generalmente se ha dado a este problema es que las obligaciones señaladas deben prestarse en el país en el que se ha fijado el domicilio —nacionalidad efectiva—, sin embargo nada impediría que una persona con doble nacionalidad fuera llamado al ejército del país en el que no reside11. Por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de eludir esas obligaciones renunciando a la nacionalidad o cambiando de domicilio, acción que se consideraría como fraude a la ley y que en muchas legislaciones internas está expresamente prohibido.

Efectos de la múltiple nacionalidad en el ámbito internacional En el ámbito internacional los problemas que acompañan a la múltiple nacionalidad son, al menos, tres: la protección diplomática, la solicitud de extradición y la obligación de tributar fiscalmente. Protección diplomática.- La protección diplomática tiene un doble sentido. Por un lado es el derecho que tienen los nacionales de un Estado para obtener de éste protección y auxilio cuando otro Estado realiza o permite que se realicen actos ilícitos en su contra. Por el otro, es el derecho y a la vez la obligación que tienen los Estados de brindar a sus nacionales la protección y auxilio aludidos en el ámbito jurídico, militar, de seguridad, etc. y que se encuentra establecido en sus respectivas Constituciones. Son dos los presupuestos necesarios para el ejercicio de este derecho. En primer lugar, el requisito de la nacionalidad, por lo que sólo pueden solicitar la protección diplomática los nacionales del país que corresponda y segundo, deben primero agotarse los recursos legales que proporcione el derecho interno del país en donde se encuentre el afectado. Existe la controversia de si ese derecho le asiste a una persona con múltiple nacionalidad cuando sus derechos se han violado por uno de los países a los que pertenece. En

Al efecto existe un Convenio sobre reducción de los casos de pluralidad de nacionalidades y sobre las obligaciones militares en el caso de pluralidad de nacionalidades, hecho en Estrasburgo el 6 de mayo de 1963.

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ese caso, ¿podrá solicitar a un Estado protección diplomática en contra de otro del que también es nacional? Lo anterior genera una situación conflictiva y hasta contradictoria pues ambos Estados tienen idénticos derechos en el plano internacional. En el pasado existía el principio implícito de que la protección diplomática sólo se otorgaba a quienes tuvieran una sola nacionalidad. Ahora, la Corte Internacional de Justicia ha aceptado que ese derecho asiste a quienes tienen doble nacionalidad. Para su ejercicio se ha inclinado por el concepto de nacionalidad efectiva, es decir, se tiene derecho a solicitar la protección diplomática exclusivamente del Estado con el que se tenga un vínculo efectivo, principalmente porque establezca su domicilio legal en ese país, o tenga allí el principal asiento de sus negocios12. De ese modo, podemos concluir que en la actualidad cualquier Estado puede ejercer la protección diplomática en favor cualquiera de sus nacionales siempre que el afectado tenga la nacional efectiva suficiente para ser oponible a otros Estados, sin importar que tenga también otra nacionalidad. Extradición.- Otro escenario de conflicto en el derecho internacional se presenta cuando un País solicita la extradición de uno de sus nacionales a otro Estado del que también es nacional. En muchos países se niega la extradición cuando el sujeto de dicha solicitud es nacional del país que deba obsequiarla13. En México sólo el titular del Ejecutivo Federal puede autorizar la extradición cuando se trata de un nacional14. Obligaciones fiscales.- Por lo que ve a las obligaciones fiscales resulta que normalmente los nacionales deben pagar impuestos en los Estados de que son nacionales. Cuando se tiene múltiple nacionalidad se da la circunstancia —evidentemente injusta— de tener que tributar en ambos Estados. El anterior conflicto se ha resuelto de dos modos: a través de los tratados internacionales para evitar la doble tributación y mediante el reconocimiento de que los impuestos se pagan en el país en que se generan los ingresos (Impuestos sobre la renta) o se realizan los consumos (Impuestos sobre el consumo).

En relación al problema del ejercicio de la protección diplomática entre dos Estados respecto de una persona que ostenta doble nacionalidad, existe la siguiente disposición de la Convención de la Haya de 1930: “Art. 4.- Un Estado no puede ejercer la protección diplomática de uno de sus nacionales frente a un Estado del que éste es también nacional”. No obstante la jurisprudencia internacional en el asunto Strunsky-Mergé acudió al concepto de nacionalidad efectiva del Estado demandante, permitiéndole ejercer la protección diplomática. Vid. Pérez Vera, Elisa, et al, Derecho Internacional Privado, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Vol. I, segunda edición, Madrid, 2000, pág. 218. Ver también Wojcik, Mark E., Consular Notification for Dual Nationals, 38 S. Ill. U. L.J. 73 (2013) 13 En México la extradición se rige por la Ley de Extradición Internacional y por diversos tratados internacionales que tiene celebrados sobre la materia. 14 Vid. Art. 2 del tratado de extradición celebrado entre México y los EEUU. Ver también Art. 119 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos y Ley de Extradición Internacional.

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Regulación de la múltiple nacionalidad en México Antes de la reforma de 1997 nuestro país seguía los presupuestos que en su tiempo recogiera la Declaración Universal de los Derechos Humanos15, consistentes en que todo individuo debía poseer una nacionalidad, pero sobre todo, que no debía poseer más de una. Además la doctrina seguía los principios del derecho de la nacionalidad —formulados como recomendaciones— que imponían límites a la autonomía estatal y que fueron promulgados por el Instituto de Derecho Internacional16. Dichos principios eran los siguientes:

Atribución de la nacionalidad desde el nacimiento

Nacionalidad única

Derecho a cambiar de nacionalidad

Evitar la doble nacionalidad

No atribuir la nacionalidad en forma automática

Derecho a renunciar a la nacionalidad

Posibilidad de perder la nacionalidad sólo si se adquiere otra

No utilizar la pérdida de la nacionalidad como sanción

De los principios anteriores deben destacarse el de una única nacionalidad y el de evitar la doble nacionalidad, que eran congruentes con el concepto sociológico que tradicionalmente se tenía de Nación, formada por un conjunto de individuos que hablaban el mismo idioma, tenían una historia, cultura y tradiciones comunes, habitaban un mismo territorio y pertenecían, en su mayoría, a una misma raza. Sin embargo, en la actualidad la mayoría de los Estados están formados por individuos de distintas razas, idiomas y costumbres, quienes en ocasiones tienen vínculos con otros países por razones diversas, como culturales, de parentesco, afinidad, etc. En el moderno entorno globalizado ha quedado obsoleto el principio de una única nacionalidad y en consecuencia, cada vez es más frecuente la aceptación de la múltiple nacionalidad, mucho más congruente con el escenario jurídico internacional y con la conformación actual de los Estados. Por ello ahora el concepto de nacionalidad es mucho más abierto y atiende a factores políticos y jurídicos, más que a vínculos culturales o antropológicos como la raza, el idioma, las costumbres o la religión. En ese sentido, por nacionalidad podemos entender, siguiendo a Botiffol, la pertenencia jurídica de una persona a la

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Expedida en París por la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948 Instituto de Derecho Internacional, Periodo de sesiones de Estocolmo, 1928, “Nacionalidad”.

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población constitutiva de un Estado17 o como el vínculo existente entre la organización estatal y el individuo que permite identificarle como miembro de su población18. Como hemos dicho, México siguió los principios del Instituto de Derecho Internacional hasta la reforma Constitucional que admitió la múltiple nacionalidad. Antes de ello, como una excepción al principio de nacionalidad única, admitía que los menores de edad pudieran tener doble nacionalidad19, pero al llega a la mayoría debían optar por alguna de las nacionalidades. Si elegían la mexicana, debían renunciar expresamente a cualquier otra. Al mismo tiempo el anterior texto del Artículo 37 Constitucional establecía la pérdida de la nacionalidad mexicana por obtener voluntariamente otra nacionalidad.

Principios que rigen la múltiple nacionalidad en México Los principios que rigen en la materia pueden resumirse como sigue: i. Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad (Art. 37 Constitucional) El punto central de la reforma de 1997 a que hemos hecho referencia, fue el establecer el principio según el cual la nacionalidad mexicana por nacimiento no puede perderse con la adquisición de otra nacionalidad, como acontecía con anterioridad a la modificación Constitucional20, además de preparar el camino y sentar las bases para el reconocimiento de los derechos de las personas que ostenten otra nacionalidad. Debe notarse que el principio sólo se refiere a la nacionalidad por nacimiento y no a la nacionalidad por naturalización, la que al igual que la ciudadanía sí pueden perderse. El hecho de que la doble o múltiple nacionalidad sea privativa de quienes posean la nacionalidad mexicana por nacimiento ha hecho pensar a algunos autores —entre ellos Pereznieto— que la nacionalidad mexicana por naturalización es de segunda o inferior categoría21, pues está sujeta a una amplia gama de restricciones como lo veremos más adelante.

Citado por González Schmal, Raúl, Programa de Derecho Constitucional, Noriega, México, 2004, pág. 190. 18 Pérez Vera, Elisa, Derecho Internacional Privado, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Vol. I, segunda edición, Madrid, 2000. 19 Art. 6 de la anterior Ley de Nacionalidad de 1993, abrogada por la actual de 1998. 20 El Art. 37 Constitucional, antes de la reforma decía: “La nacionalidad mexicana se pierde: 1. Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera. 2. Por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero. 3. Por residir, siendo mexicano por naturalización durante cinco años continuos en el país de origen. 4. Por hacerse pasar en cualquier instrumento público, siendo mexicano por naturalización, como extranjero o por obtener y usar un pasaporte extranjero”. 21 Pereznieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado, Oxford University Press, México, Séptima edición, 1999, pág. 49.

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Debe puntualizarse que dicho principio no prohíbe la renuncia a la nacionalidad mexicana —que como vimos es una prerrogativa del individuo—, sólo impide que se pierda por otros motivos. Son variadas las razones de la adopción de este principio. La primera es de carácter universal: evitar la condición de apátrida22. Pero en el caso particular de nuestro país el motivo fundamental fue de carácter político. Dada la altísima migración de mexicanos hacia los Estados Unidos de América, algunos adquirían la nacionalidad norteamericana y perdían la mexicana —lo que implicaba pérdida de votos para los partidos interesados— o bien, permanecían como ilegales al no solicitar la nacionalidad de aquel país para conservar la mexicana, lo que les acarreaba gravísimos problemas. Con la admisión de la doble nacionalidad por ambos países se resuelven en gran medida los inconvenientes señalados. Por otro lado, la nacionalidad —junto con el nombre, la capacidad, el estado civil, el domicilio y el patrimonio— forma parte de los atributos de las personas, que a su vez constituyen su estatuto personal mismo que le acompaña donde quiera que se encuentre. A pesar de que el derecho de atribuir la nacionalidad corresponde exclusivamente al Estado quien establece unilateralmente los requisitos y condiciones para ello conforme al amplio marco de acción que en esta materia consagra el Derecho Internacional Público, los individuos pueden voluntariamente renunciar a la que posean siempre y cuando previamente obtenga otra nacionalidad. De igual modo, quienes tengan doble nacionalidad pueden renunciar a la extranjera y conservar exclusivamente la mexicana, obteniendo para ello un certificado de nacionalidad mexicana como veremos adelante23. ii. Sólo puede perderse la nacionalidad por naturalización y la ciudadanía mexicana Como complemento al principio mencionado en el inciso anterior, resulta que sólo pueden perderse la nacionalidad mexicana por naturalización y la ciudadanía mexicana. La primera se pierde por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un pasaporte extranjero, por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero y, finalmente, por residir durante cinco años continuos en el extranjero24. Por su parte la ciudadanía mexicana se pierde por aceptar o usar títulos nobiliarios de gobiernos extranjeros, por prestar voluntariamente servicios o funciones oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Ejecutivo Federal, por aceptar o usar condecoracio-

Apátrida (Heimatlose) es la persona que carece de nacionalidad, situación que puede producirse por la defectuosa articulación de los derechos internos con los que se vincula un individuo al nacer, o bien porque pierda la nacionalidad que poseía por las causas señaladas en las respectivas constituciones. 23 Hoy resulta polémico determinar los alcances de un mexicano con múltiple nacionalidad que renuncie a la nacionalidad mexicana por nacimiento. No existen antecedentes jurisprudenciales que aclaren cuál será la interpretación de la SCJN en ese tema. 24 Art. 37 Constitucional.

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nes extranjeras sin permiso del Ejecutivo Federal (excepto el Presidente de la República, los senadores y diputados al Congreso de la Unión y los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación quienes podrán libremente aceptar y usar condecoraciones extranjeras), por admitir del gobierno de otro país títulos o funciones sin previo permiso del Ejecutivo Federal (exceptuando los títulos literarios, científicos o humanitarios que pueden aceptarse libremente), por ayudar, en contra de la Nación, a un extranjero, o a un gobierno extranjero, en cualquier reclamación diplomática o ante un tribunal internacional25 y en los demás casos que fijen las leyes26. Es preciso aclarar la diferencia entre nacionalidad y ciudadanía. La ciudadanía es un atributo de las personas vinculado principalmente con el ejercicio de los derechos políticos. En México corresponde sólo a los mexicanos cuando alcanzan los 18 años de edad y tienen un modo honesto de vivir27. Se adquiere en forma automática, es decir, no requiere de solicitud ni de declaración oficial alguna y permite a los ciudadanos el goce y ejercicio de los derechos políticos, tanto activos como pasivos a que se refiere el Artículo 35 Constitucional. Del mismo modo la ciudadanía impone las obligaciones a que se refiere el Artículo 36 de la carta magna28.

Así un defensor de derechos humanos que coadyuve con un extranjero ante la Comisión Internacional de los Derechos Humanos (CIDH) perdería su ciudadanía. En cambio, varios estadounidenses formaron parte del equipo legal mexicano en el caso Avena. Parece que esta disposición constitucional es anacrónica y requiere urgente revisión. Vid. Gatt Corona, Guillermo A. Avena y Medellin; La Haya y Washington: el eterno debate del cumplimiento de los tratados y su jerarquía constitucional. 26 Art. 37 Constitucional. 27 Art. 34 de la Constitución. 28 Los Artículos 35 y 36 de la Constitución que regulan la ciudadanía disponen: “Art. 35.- Son derechos del ciudadano: I. Votar en las elecciones populares; II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación; III. Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país; IV. Tomar las armas en el Ejército o Guardia Nacional, para la defensa de la República y de sus instituciones, en los términos que prescriben las leyes; V. Ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición. VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley; VII. Iniciar leyes, en los términos y con los requisitos que señalen esta Constitución y la Ley del Congreso. El Instituto Federal Electoral tendrá las facultades que en esta materia le otorgue la ley, y VIII. Votar en las consultas populares sobre temas de trascendencia nacional, las que se sujetarán a lo siguiente: … “ “Artículo 36. Son obligaciones del ciudadano de la República: I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesión o trabajo de que subsista; así como también inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los términos que determinen las leyes. La organización y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición del documento que acredite la ciudadanía mexicana son servicios de interés público, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los términos que establezca la ley, II. Alistarse en la Guardia Nacional; III. Votar en las elecciones y en las consultas

Diego Robles Farías

Como aprecia, se admite la múltiple nacionalidad, pero la ciudadanía siempre será única. Por regla general, las personas que ostentan plurinacionalidad pueden hacer valer sus derechos políticos únicamente en el Estado en donde establezcan su domicilio. La ciudadanía del otro Estado del que son nacionales quedará en suspenso, pero no se extingue. iii. Los mexicanos que posean otra nacionalidad actúan como nacionales en todos los actos jurídicos que celebren en territorio nacional El sistema reconocido internacionalmente para evitar los conflictos que produce la doble nacionalidad consiste en considerar que se actúa como nacional en todos los actos jurídicos realizados dentro del territorio del país que corresponda. Así, deberá considerarse que los actos jurídicos que en territorio nacional realicen los mexicanos que posean otra nacionalidad los hacen como nacionales y no como extranjeros según lo señala expresamente la Fracción I del Artículo 13 de la Ley de Nacionalidad. Esto es particularmente importante debido a que en nuestro país se encuentran regulados de manera profusa los actos jurídicos que realizan los extranjeros, principalmente en materia de adquisición de inmuebles29 y de aquellas actividades reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros y las actividades con regulación específica en las que los extranjeros sólo pueden participar hasta ciertos porcentajes30 y a las que nos referiremos en otro capítulo de este estudio. iv. Los mexicanos que posean otra nacionalidad actúan como nacionales en ciertos actos jurídicos que celebren fuera del territorio nacional La Fracción II del Artículo 13 de la Ley de Nacionalidad establece que se realizan en su carácter de nacionales los siguientes actos ejecutados por mexicanos en el extranjero, es decir, fuera de los límites de la jurisdicción nacional: a. Cuando participen en cualquier proporción en el capital de cualquier persona moral mexicana o entidad constituida u organizada conforme al derecho mexicano, o bien ejerzan el control sobre dichas personas o entidades. b. Cuando otorguen créditos a una persona o entidad referida en el inciso anterior, y c. Cuando detenten la titularidad de bienes inmuebles ubicados en territorio nacional u otros derechos cuyo ejercicio se circunscriba al territorio nacional.

populares, en los términos que señale la ley; IV. Desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de los Estados, que en ningún caso serán gratuitos; y V. Desempeñar los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado”. Se trata aquí de otro artículo que requiere urgente revisión dado que no hay Registro Catastral para profesión o trabajo, no está en vigor el Registro Nacional de Ciudadanos y no existe la Guardia nacional. 29 Fracción I del Art. 27 Constitucional y Arts. 10 y siguientes de la Ley de Inversión Extranjera. 30 Arts. 6,7,8 y 9 Ley de Inversión Extranjera.

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v. Se exceptúan de lo anterior aquellos cargos o funciones que la propia Constitución o cualquier otra ley mexicana reserve expresamente a quien tenga la calidad de mexicano por nacimiento y no haya adquirido otra nacionalidad Como lo señalamos, los mexicanos con múltiple nacionalidad serán considerados como mexicanos y no como extranjeros cuando realicen actos jurídicos en territorio nacional o en el extranjero en los casos expresamente señalados. Sin embargo, se exceptúan de esos principios aquellas actividades que en las que expresamente se establezca como requisito la nacionalidad mexicana por nacimiento y la no posesión de otra nacionalidad. La propia Constitución enumera una serie de cargos o funciones que sólo pueden realizar los mexicanos por nacimiento que no posean otra nacionalidad al igual que en otras muchas leyes ciertas actividades y el ejercicio de determinadas profesiones se reservan expresamente a quien tenga la calidad de mexicano por nacimiento y no haya adquirido otra nacionalidad31. Entre esas actividades reservadas a mexicanos que no posean otra nacionalidad tenemos las que regula en tercer párrafo del Artículo 32 Constitucional: Servir en el Ejército, en las fuerzas de policía o seguridad pública en tiempo de paz. Pertenecer al activo de la Armada o de la Fuerza Aérea en todo momento o desempeñar cualquier comisión en ellos. Ser Capitán, piloto, patrón, maquinista, mecánico y, de una manera general, todo el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.

De igual modo, en el DOF del 23 de enero de 1998 se señalan los ordenamientos legales que fueron reformados para establecer que se requiere la nacionalidad mexicana por nacimiento y la no posesión de otra nacionalidad para ejercer ciertos cargos y funciones públicas, ente ellas: Presidente de la República. Gobernador de las Entidades Federativas. Senadores de la República y Diputados Federales. Embajadores y Cónsules generales. Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Magistrados de circuito, Jueces de distrito, Magistrados del Tribunal Fiscal de la Federación, hoy Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa. Procurador General de la República (hoy Fiscal General de la República conforme al Art. 102 Constitucional, reformado en 2014) y Agentes del Ministerio Público Federal. Consejeros electorales. Director General del IMSS.

Valdría la pena reflexionar acerca de reformas posibles en este tema para lograr que 1. Mexicanos por naturalización accedan a muchos de esos cargos y 2. Eliminar dicho requisito en algunos supuestos donde este requisito resulta exagerado.