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Javier Llobet Rodríguez Rodrigo Murad do Prado

DIREITO PENAL DO INIMIGO Uma perspectiva latino-americana

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

Catedrático de NACIONAL Direito Penal DOS da Universidade Valência - Espanha SINDICATO EDITORESdeDE LIVROS, RJ

L771d Llobet Rodríguez, Javier Direito penal do inimigo [recurso eletrônico] : uma perspectiva latino-americana / Javier Llobet Rodríguez, Rodrigo Murad do Prado. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2022. recurso digital ; 7.719 MB

Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-295-7 (recurso eletrônico) 1. Direito penal do inimigo - América Latina. 2. Livros eletrônicos. I. Prado, Rodrigo Murad do. II. Título. 22-76075 CDU: 343.2(8) Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 É15/02/2022 proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas 21/02/2022 e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Javier Llobet Rodríguez Rodrigo Murad do Prado

DIREITO PENAL DO INIMIGO Uma perspectiva latino-americana

Sumário Prólogo. ........................................................................................7 Estudo preliminar à edição brasileira..........................................12 1. A dicotomia do Direito Penal do Inimigo – Direito Penal do Cidadão segundo Jakobs...............................................................24 2. A lembrança que a doutrina fez ao regime nazista com base na distinção entre Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo de Jakobs. ........................................................................42 3. A dicotomia amigo-inimigo em Carl Schmitt na República de Weimar e durante o regime nazista...............................................44 4. A dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs e a dicotomia amigo-inimigo de Carl Schmitt.... 61 5. Inexistência de um Direito Penal do Cidadão no regime nazista..... 68 6. O direito nazista e a dicotomia amigo-inimigo . .......................72 7. A reação alternativa: Polícia ou Administração de justiça no estado nazista como expressão de inimizade..................................76 8. Os vários graus de inimigos no regime nazista no processo penal..... 80 9. A tendência de graus cada vez maiores de direito penal substantivo do inimigo no regime nazista.........................................................91 10. Os níveis extremos de inimizade na aniquilação de inimigos no regime nazista.............................................................................100 11. O direito penal e processual penal do amigo no regime nazista....103 12. Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão de Günther Jakobs e Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Amigo no nacional socialismo....................................................107 13. Direito Penal do Inimigo ou do terror? – Origem e atualidade: a nefasta herança do positivismo criminológico perigosista e do III Reich..........................................................................................115 13.1. O biologicismo e a questão das raças................................... 116 13.2. O Direito Penal do Inimigo em síntese................................ 121 13.3. Direito Penal do Terror?...................................................... 131 13.4. A Alemanha nazista se valeu de um Direito Penal do Inimigo ou de um Direito Penal da vontade?.................................................. 134 13.5. O direito penal do inimigo na atualidade............................ 142 13.6. Críticas ao Direito Penal do Inimigo................................... 144 Conclusão..................................................................................151 Bibliografia................................................................................156

Con amor a María Aurelia, compañera de vida y de luchas contra la discrimininación y la arbitrariedad. Javier Llobet Rodríguez

Para meus filhos Carolina e Rodrigo que com seus abraços tornam a vida suave. Para minha esposa Karina que me apoia, orienta, corrige e participa ativamente de cada intento em minha vida. Aos meus sogros Paschoal e Maria Alice que sempre estão ao nosso lado para o que der e vier. Ao Henrique Tiosso (o tio Ique/Itchi dos meus filhos) que tem a capacidade de compreender o mundo com uma sensibilidade inigualável. Rodrigo Murad do Prado

Prólogo Los autores de la presente obra ofrecen un recorrido sumamente detallado y con amplísima información bibliográfica sobre la versión nazi del derecho penal del enemigo que, sin duda, fue su manifestación histórica más clara, sistemática y expresa. Cuando hace poco más de dos décadas Jakobs resucitó la idea del enemigo, fue imposible evitar la referencia a Carl Schmitt para escudriñar qué puntos de contacto mantenía su propuesta con esa concepción y los peligros que podría acarrear en particular en nuestra región. En este sentido, el análisis que aquí llevan a cabo los autores prácticamente agota el tema, con notoria precisión y en términos sumamente esclarecedores: el Kronjurist nazi enmarcaba su racionalización totalitaria en una confrontación amigo-enemigo que no admitía limitación jurídica; Jakobs propone una incorporación del concepto de enemigo en el marco de un Estado de derecho. En su momento, el planteo de Jakobs causó un intenso revuelo doctrinario. La perspectiva que proporciona el tiempo transcurrido, los múltiples trabajos críticos que se publicaron y el incremento del punitivismo sucio y populachero en nuestra región, nos confirman la impresión que tuvimos en su momento, o sea que, sin perjuicio de la crítica a su propuesta, seguimos creyendo que si la hubiese formulado omitiendo la referencia al enemigo, hubiese causado mucho menos ruido, pues el escándalo proviene más de sus palabras –demasiado sinceras- que de sus conceptos. En cuanto al contenido de la propuesta, creemos firmemente que obedece más a cierto grado de ingenuidad culturalmente condicionado que a una intencionalidad autoritaria. En este último sentido, no es posible dejar de reconocer que el pensamiento alemán siempre muestra un afán de orden conceptual bastante rígido. No sólo en el racionalismo sino incluso en el propio romanticismo alemán se percibe esa tendencia. Por decirlo en térmi-

nos más simples: nos deslumbra la forma en que por regla general los autores alemanes logran desmenuzar los conceptos y, a la vez, tratan de ubicar cada cosa en su lugar, siempre dentro de un marco general. A este afán no escapa –por cierto- el pensamiento jurídico, cualquiera sea su punto de apoyo filosófico y su color político. A eso se debe que no podamos dejar de asombrarnos ante la racionalización teórica del derecho penal nazi, pero no menos que ante el impresionante armado del pensamiento liberal de Feuerbach, sólo que este último nos maravilla y el anterior nos aterra. Si bien da la sensación de que el pensamiento alemán no tolera la superficialidad y el desorden conceptual, parafraseando a Unamuno, que cuando se le reprochaban contradicciones respondía que el mundo es contradictorio, podríamos decir en este caso que el mundo es desordenado, sin dejar de agregar que también es por esencia dinámico. En el desorden del mundo, el derecho penal del enemigo existe en la realidad y cada día constatamos más su presencia en nuestra región, con legisladores que, ante su incapacidad para obtener votos por medios éticos, desbaratan códigos penales, descodifican la legislación, convierten en ley los más groseros reclamos de venganza cediendo a la instigación de los medios masivos de comunicación monopólicos u oligopólicos, elaboran tipos nebulosos, aumentan escalas penales que quiebran toda regla republicana de proporcionalidad, adelantan tipicidad a actos preparatorios equívocos, excluyen selectivamente delitos de beneficios tradicionales, violan el principio de lesividad, legitiman o muestran indulgencia hacia la letalidad policial, reintroducen el concepto de peligrosidad y, sobre todo, extienden la prisión preventiva manejándola abiertamente como pena, hasta el punto que más de la mitad de la población penal de nuestra región no está formalmente condenada, provocando una inversión del proceso penal, todo ello sin contar con las operaciones de persecución política en la forma del llamado lawfare. Si nos atenemos al resultado del ejercicio del poder punitivo en la región, evidenciada en la composición de las poblaciones penales, amontonadas en prisiones degradadas muchas veces a campos de concentración con superpoblación de 200 y 300% y con bandas 8

criminales manejando el orden interno, verificaremos que opera por discriminación etaria, clasista y racista. Aun cuando las normas sean de derecho penal de acto, es claro que su aplicación se traduce en derecho penal de autor. Pero nos basta echar también un vistazo sobre la historia de la doctrina y de la legislación penal para verificar que el derecho penal fue del enemigo en la Roma imperial, en su recepción medieval, en las sucesivas inquisiciones, en la previsión de las penas de galeras y de relegación, en el positivismo racista peligrosista del reduccionismo biológico, con sus medidas de seguridad posdelictuales y también predelictuales o de peligrosidad sin delito, etc. La custodia de seguridad no la inventó el nazismo, puesto que está precedida por muchos antecedentes bastante ilustres. El derecho penal del ciudadano comenzó a manifestarse con fuerza con el Iluminismo europeo en el siglo XVIII, aunque limitadamente, porque tendía a reservarse a las burguesías europeas e ignoraba por completo a los incivilizados sometidos a servidumbre en las inmensas prisiones o campos de trabajo forzado que es toda colonia. A partir de ese momento se desarrolla abiertamente una confrontación fáctica, legislativa y doctrinaria entre el derecho penal del enemigo y del ciudadano, con avances y retrocesos en pugna constante. La propia doctrina penal alemana de fines del siglo XIX y comienzos del XX incorporaba claros elementos de derecho penal del enemigo y en modo alguno puede ser considerada liberal. El derecho penal nazi, en este marco confrontativo, representó el momento de máxima expresión manifiesta del derecho penal del enemigo y de parejo retroceso de su contradictor, pero la confrontación continúa en todo el mundo hasta el presente, aunque no siempre se la explicite en términos doctrinarios y, menos aún, con la precisión y fina elaboración propia de la doctrina jurídico penal alemana. Hubo otros genocidios posteriores, practicados siempre por agencias del poder punitivo descontroladas, pero que no se teorizaron. La pulsión propia de la cultura del pensamiento alemán llevó al profesor de Bonn a tratar de dotar de orden doctrinario al desor9

den de la realidad del mundo, para lo cual intentó legitimar un derecho penal del enemigo junto al del ciudadano, ubicar cada cosa en su lugar estáticamente, sin reparar que se trata de una confrontación dinámica y permanente que atraviesa toda la historia del derecho penal y que no se detiene ni puede detenerse, porque es nada menos que la lucha entre el Estado de derecho y el de policía: no puede pasarse por alto que en un Estado de derecho, el enemigo sólo existe en la guerra. El planteo peca de ingenuidad al presuponer una sociedad estática, ignorando la reiterada experiencia de la dinámica histórica, que prueba que el derecho penal del enemigo siempre se introdujo por excepción, pero a poco invariablemente se convierte en regla y excluye a su contrario y, si nada detiene su avance, acaba dejando al ejercicio del poder punitivo sin ningún control jurídico, librado a la arbitrariedad criminal del derecho administrativo policial. Desde esta perspectiva histórica y de la realidad actual, el escándalo no es tanto lo que propone Jakobs, sino la existencia misma –real- del derecho penal del enemigo a lo largo de los siglos y hasta nuestro doloroso presente, cuyas pulsiones actuales infectan a los Estados de derecho y violan palmariamente la normativa mundial y regional de los Derechos Humanos. El afán de orden propio de su condicionamiento cultural llevó al catedrático de Bonn a proponer una inviable tentativa de armisticio que pretende detener el movimiento desordenado del mundo, cuando resulta imposible saldar la diferencia poniendo orden mediante la fijación de límites al derecho penal liberal y dejando funcionar a su lado el del enemigo, en el curso de una milenaria pugna continua en que cualquier espacio concedido a este último inevitablemente acaba deglutiendo al primero. Esta obra es importantísima porque muestra a las claras hasta dónde puede llegar este proceso de deglución y su correspondiente racionalización legitimante. De todas formas, no olvidemos que la particularidad que nos lleva a estudiar el derecho penal nazi en la actualidad es su extrema y detallada racionalización doctrinaria, que nos resulta de muchísima utilidad para eludir las trampas teóricas 10

en que podemos caer inconscientemente, pero en la desordenada realidad del mundo debemos seguir confrontando con otros ejercicios de poder punitivo que no asumen el nombre de derecho penal del enemigo ni se racionalizan como tal, pero que en el plano de la realidad social conducen a idénticos resultados letales. E. Raúl Zaffaroni Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires

Estudo preliminar à edição brasileira

A discussão sobre a legitimidade de uma lei penal do inimigo, em oposição a uma lei penal do cidadão, teve sua origem na apresentação que Günther Jakobs fez em 4 de outubro de 1999, em um Congresso de Penalistas Alemães, realizado em Berlim1. A partir daí surgiu uma grande polêmica, que motivou múltiplas publicações, tanto na Europa quanto na América Latina, principalmente durante a primeira década do século XXI. O tema ganhou atualidade, após o atentado às Torres Gêmeas, em Nova York, em 11 de setembro de 2001, que culminou no combate ao terrorismo, que se refletiu em ações militares e em uma legislação antiterrorismo. Günther Jakobs fez menção à existência de um Direito Penal do inimigo, em oposição a um Direito Penal do cidadão. Ele fez referência ao fato de que em certas áreas do crime existe de fato uma lei penal do inimigo, por exemplo, em relação ao tráfico de drogas, crime organizado, terrorismo, crime econômico e crimes sexuais. Ele apontou a necessidade de delimitar o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do inimigo. Com relação ao inimigo, ele negou-lhe o caráter de pessoa, indicando que quem pretende ser tratado como pessoa deve, em troca, dar certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Indicou que, se essa garantia não existe, ou mesmo é expressamente negada, o direito se torna uma reação contra o inimigo. Günther Jakobs não é claro quanto aos limites do Direito Penal do inimigo, que ele pretende aceitar como exceção. Assim, não deixou de admitir nem mesmo a possibilidade de tortura, excepcionalmente2, da mesma forma que justificou o internamento em Guantánamo, pelo menos nas primeiras oito semanas.3

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Cf. Jakobs (2000); Jakobs (2000a), pp. 47-56. Cf. Jakobs, Günther (2006), p 89. Cf. Jakobs (2006a).

Este livro discute a legitimidade do Direito Penal do inimigo, de acordo com os princípios do Direito Constitucional de um Estado Democrático de Direito e do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Para isso, a relação que o Direito Penal do inimigo pode ter com o autoritarismo de Carl Schmitt e sua dicotomia amigo-inimigo, bem como a relação do Direito Penal do inimigo com o tratamento dos inimigos no regime nazista. São analisadas as semelhanças e diferenças entre a dicotomia Direito Penal do inimigo e Direito Penal do cidadão, elaborada por Günther Jakobs, e a dicotomia amigo-inimigo de Carl Schmitt e o regime nazista. Por outro lado, a perigosa herança do Direito Penal do inimigo no perigoso positivismo criminológico também é analisada. Com tudo isso, trata-se de determinar o caráter autoritário do conceito de Direito Penal do inimigo e os problemas que apresenta sua admissão ao Estado de Direito. Pretende-se também analisar a vigência atual do Direito Penal do inimigo e da regulamentação de um Direito Penal de diversas velocidades, dentro do qual o Direito Penal do inimigo configuraria uma dessas velocidades, levando a uma redução das garantias, com aplicação de graves penalidades, tudo no âmbito de uma lei da guerra, onde se destaca a luta contra o terrorismo. Günther Jakobs não deixou de ter influência em certos círculos acadêmicos latino-americanos, de modo que, embora suas posições ainda sejam minoria na América Latina, seu funcionalismo radical e a dicotomia do Direito Penal do cidadão e do Direito Penal do inimigo não o deixaram parou de ter adeptos. Por exemplo, as atividades realizadas na Colômbia, que tiveram Günther Jakobs como orador central, têm sido constantes. Há também uma certa influência de Günther Jakobs em certos círculos acadêmicos de outros países latino-americanos, como consequência da visita de pesquisadores latino-americanos à Universidade de Bonn, onde Günther Jakobs deu palestras. A discussão sobre o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do inimigo e se este pode ser legitimado, como afirma Günther Jakobs, é de grande importância na América Latina. Kai Ambos adverte que as ideias de Günther Jakobs podem vir a legitimar regimes injustos, mencionando o quão problemático pode ser a re13

cepção massiva das teses de Jakobs na América Latina.4 A propósito, em entrevista por escrito que Karolina Víquez Azofeifa fez, em 22 de agosto de 2010, com Javier Llobet, Rodríguez indicou: “Jakobs formula sua teoria pensando nos Estados Democráticos Europeus, que tradicionalmente agiram sob os princípios de um Estado de Direito. Mesmo na Europa o Direito Penal desse inimigo é inadmissível, mas na América Latina o Direito Penal do inimigo iria muito mais longe do que Günther Jakobs teria pensado na Europa, não apenas de uma legislação que se distanciaria ainda mais do que na Europa do que Jakobs chama de Direito penal do cidadão, mas também porque seriam toleradas situações de facto de violação dos direitos humanos, como tem sido a tradição latino-americana.”5 Mediante a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, verifica-se a violação de direitos humanos existente na América Latina, na luta contra o inimigo interno, ou seja, aquele classificado como subversivo ou terrorista, ou como criminoso. Numerosas sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos fizeram referência à existência de uma prática sistemática de detenções arbitrárias, torturas, desaparecimentos forçados e execuções extrajudiciais, realizadas contra aqueles que são classificados como inimigos internos.6 São atos de fato, sem qualquer fundamento legal e contra a própria regulamentação, que não encontrou a possibilidade de qualquer reclamação judicial. Ocorreram, fundamentalmente, no contexto das ditaduras da «doutrina da segurança nacional».7 Nestes, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alakia e Alejandro Slokar 4 5 6

Ambos, Kai (2002), pp. 62-63; Ambos, Kai (2005), pp. 56-57; Ambos, Kai (2006), pp. 147150. Llobet Rodríguez, Javier en: Víquez Azofeifa, Karolina (2011), Apéndice: p. xlvi. Cf. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 25 de novembro de 2003. Série C No. 101, Parágrafo 139; Corte IDH. Caso Isaza Uribe e outors Vs. Colômbia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 20 de novembro de 2018, Parágrafo 144. Sobre as violações dos direitos humanos durante as ditaduras de Segurança Nacional na América Latina: Feierstein, Daniel (2016), pp. 253-309; Feierstein, Daniel (2011), pp. 257-353; Zaffaroni, Eugenio Raúl (2012), pp. 266, 290 e 352; Zaffaroni, Eugenio Raúl/Alakia, Alejandro/Slokar, Alejandro (2003), pp. 255 y 337; Zaffaroni, Eugenio Raúl/Alakia, Alejandro/ Slokar, Alejandro (2005), p. 65; Finchelstein, Federico (2019), p. 191. Cf. Caso Ticona Estrada y Otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 27 de novembro de 2008. Série C No. 191, Parágrafo 63; Corte IDH, Caso Herzog e outros Vs. Brasil, sentença de 2018, Parágrafo 272.

apontam, ao lado do controle punitivo formal, um paralelo (privação arbitrária da liberdade a pretexto de emergências, como estado de sítio, lei marcial) e também outro subterrâneo um (desaparecimentos, execuções forçadas sem julgamento, centros de detenção clandestinos, campos de concentração, tortura, etc.8 Isso fez parte do que se chamou de “guerra suja”, que levou à luta contra aqueles que eram rotulados de “subversivos” e, portanto, de inimigos, agindo sem limites. Além disso, o controle paralelo e clandestino foi dado sob a justificativa da luta contra o crime. A este respeito, Lolita Aniyar de Castro e Eugenio Raúl Zaffaroni fizeram referência à “doutrina da segurança cidadã”, parafraseando o termo “doutrina da segurança nacional”. Ressaltam que foi justificado que contra os suspeitos de participação em crimes de rua, recorrer a um sistema paralelo e subterrâneo, para que ocorram prisões arbitrárias, torturas, desaparecimentos forçados e execuções extrajudiciais,9 este semelhante ao que tinha feito. aconteceu sob a doutrina de segurança nacional. O direito penal do inimigo também teve expressão na América Latina nas últimas décadas, no controle punitivo formal, a partir do surgimento do populismo punitivo. Diante dos problemas do número de homicídios por 100.000 habitantes, existentes em vários países da América Latina, tem-se demandado a necessidade de um endurecimento do sistema penal, sob a influência do realismo da direita norte-americana e de seu discurso de lei e ordem. Verificou-se um aumento vertiginoso do número de pessoas privadas de liberdade por 100.000 habitantes, em condições carcerárias superlotadas, que violam o princípio da dignidade da pessoa humana. É utilizada uma série de slogans, que visam evidenciar o caráter do inimigo, da-

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Zaffaroni, Eugenio Raúl (2020), p. 239. Além disso: Zaffaroni, Eugenio Raúl/Alakia, Alejandro/Slokar, Alejandro (2003), p. 337; Zaffaroni, Eugenio Raúl/Alakia, Alejandro/Slokar, Alejandro (2005), p. 610. Cf. Aniyar, Lola (1992), p. 248; Zaffaroni, Eugenio Raúl (1992), pp. 173-189; Zaffaroni, Eugenio Raúl/Alakia, Alejandro/Slokar, Alejandro (2003), p. 255. Sobre isso: Llobet Rodríguez, Javier (1998), pp. 42-43. Sobre isso: Corte IDH. Caso dos “Garotos da rua” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de novembro de 1999, Par. 79; Corte IDH. Caso Servellón García e outros vs. Honduras, sentencia de 21 de setembro de 2006, p. 79.179.3.

queles que são rotulados de criminosos, que devem ser combatidos sem contemplação, numa linguagem de guerra, típica do Direito Penal do inimigo. Afirma-se que os direitos de quem se enquadra no estereótipo do delinquente, que corresponde aos grupos em situação social mais vulnerável e relacionados ao crime tradicional, por exemplo, o crime de rua, devem ser restringidos. Afirma-se, por exemplo, que “os direitos humanos dos criminosos estão garantidos, em detrimento dos direitos humanos das vítimas”, “os criminosos estão fora e as pessoas honestas estão sob as grades”, “a prisão funciona como uma porta giratória para os detidos”, deve haver “total comprimento das penas”, “para crimes de adultos, penas de adultos”.10 A prisão preventiva tem por objetivo funcionar como uma pena, de modo que, se uma medida substitutiva for adotada, ela seja apresentada como um sinal de impunidade. É importante frisar que essa redução das garantias e da dureza do sistema penal visa um determinado tipo de crime, associado aos socialmente excluídos, que fazem parte do estereótipo do infrator, em relação ao qual o vestuário é de grande valor. importância, que reflete o pertencimento a uma classe social desfavorecida, bem como critérios discriminatórios, por exemplo xenófobos, devido à natureza do imigrante, aos quais se juntam critérios de discriminação racial, por exemplo, a cor escura da pele. Tudo leva a uma Lei Criminal de Direitos Autorais, baseada no estereótipo das autoridades policiais de quem são os sujeitos a serem rotulados de criminosos. Eugenio Raúl Zaffaroni criticou a seletividade social do sistema penal, que usa preconceitos discriminatórios para rotulálos de criminosos, enquanto aqueles que não concordam com esse estereótipo geralmente não são criminalizados e a investigação de seus atos apresenta muitas dificuldades.11 A esse respeito, cabe destacar que justamente o Direito Penal do inimigo é um Direito Penal do autor, que atua antes mesmo da prática do ato criminoso, no que

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Sobre o populismo punitivo: Llobet Rodríguez, Javier 2015), pp. 443-491; Llobet Rodríguez, Javier (2016); Pratt, J. (2007), Larrauri, Elena (2006), p. 9 e segs.; Gutiérrez, Mariano (compilador) (2011); Elbert, Carlos (2011). Zaffaroni, Eugenio Raúl (2009), p. 26. Além disso: Zaffaroni, Eugenio Raúl / Alakia, Alejandro / Slokar, Alejandro (2005), pp. 12-14.

diz respeito a sujeitos considerados fonte de perigo. Isso leva a critérios de periculosidade social e positivismo criminológico perigoso, há muito estabelecido na América Latina. Uma expressão extrema de uma legislação típica do Direito Penal do inimigo é a legislação anti-gangues, aplicada na América Central, e que levou a encarceramentos em massa. Guatemala, Honduras e El Salvador têm seguido uma política dura contra as gangues, o que levou à detenção arbitrária de jovens que são atribuídos a eles, isto a partir da mera percepção das autoridades sobre o pertencimento a uma gangue12, com base em suas roupas e no uso de tatuagens. Recentemente, ao desenvolvimento do populismo punitivo, o populismo político de direita foi adicionado.13 Está dentro de sua política busca uma política de repressão, baseada na vingança contra aqueles que considera indesejáveis ou parasitas, tudo baseado na negação de seu caráter como pessoa.14 O populismo punitivo é assumido, como um programa político criminoso, mas acentuando as características discriminatórias de um grupo racial, xenófobo ou social, por exemplo, contra os chamados meninos de rua. Populismo político de direita, como populismo político de esquerda,15 apresenta tendência ao autoritarismo, embora a escala

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Corte IDH. Caso Servellón García e outros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 21 de setembro de 2006. Série C No. 152, Parágrfo 112; Corte IDH. Caso Pacheco Teruel e outros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentença de 27 de abril de 2012 Série C No. 241, Par. 107. Cf. Palummo, Javier (2013), p. 27. Sobre as críticas que vem sendo feitas à legislação anti-gangues: Cf. García Bravo, Rebeca (2013), pp. 32-33; Llobet Rodríguez, Javier (2019), pp. 125-195. Sobre populismo: Finchelstein, Federico (2019); Mudde, Cas / Rovira Katwasser, Cristóbal (2019). Cf. Rosanvallon, Pierre (2007), p. 263. Sobre a diferença entre populismo de direita e populismo de esquerda, Federico Finchelstein indica: “As diferenças são muito importantes. O populismo de esquerda propõe uma ideia de povo que é, antes de tudo, política. Ou seja, aqueles que são contra são ilegítimos por pensarem de forma diferente; eles se opõem ao líder messiânico que pensa representar exclusivamente os interesses do povo. O líder personifica as pessoas e toma todas as decisões por elas. Mas se você concorda com essa premissa autoritária, você sempre pode pertencer a esta nação majoritária do povo e da nação. Se você pensar diferente, você é apresentado como um traidor ou um idiota, mas essa exclusão é política e não racial ou religiosa. Esta é uma diferença essencial com o populismo de direita e de extrema direita que pensa o povo não apenas em termos políticos (como umas demos), mas também em termos étnicos (o povo como etnia)”. In: Hayes, Inés (2018).

de caracteres autoritários varie de país para país. A principal característica do populismo político é o desprezo das garantias contra o Estado e dos princípios liberais da tolerância e do pluralismo, o que leva a uma tendência ao autoritarismo e à extensão dos poderes do executivo, sob o discurso excepcional. Tudo isso se soma a um questionamento do princípio da independência de poderes,16 que se reflete no desprezo pelo parlamento, democracia representativa e aversão à imprensa independente17, o mesmo que independência judicial. Pressupõe-se que as instituições encarregadas de proteger os direitos fundamentais, como, por exemplo, os tribunais constitucionais, limitam a capacidade de exercer o poder legítimo do povo18, personificado no líder. O pensamento de Martin Heidegger e Carl Schmitt continua a se expressar no populismo político, de direita ou de esquerda19. Reflete o discurso amigo-inimigo de Carl Schmitt20, sua defesa do autoritarismo e a declaração de um estado de exceção21, a partir do decisionismo. Também parte da crítica de Schmitt ao parlamentarismo22 e ao Tribunal Constitucional como defensor da Constituição.23 Segue-se uma concepção autoritária, que acaba limitando, ou eliminando, os direitos daqueles que são classificados como “forasteiros”, ou seja, inimigos. O populismo político de direita tem relação com o fascismo. Difere porque, apesar de introduzir traços autoritários no exercício do poder, utiliza mecanismos democráticos para chegar ao poder e, ao contrário do fascismo, em princípio, está disposto a se submeter a novas eleições.24 Afirma-se, assim, que populismo implica autorita16 17 18 19 20 21 22 23 24

Federico Finchenstein indica que o fascismo elimina a divisão de poderes e o estado de direito, enquanto o populismo mina o estado de direito e a divisão de poderes, sem aboli-los completamente: Finchelstein, Federico (2019), p. 116. Além disso: p. 120 Cf. Finchelstein, Federico (2019), p. 120. Mudde, Cas/Rovira Katwasser, Cristóbal (2019), p. 157. Farías, Víctor (2010). Schmitt, Carl (1932); Schmitt, Carl (2014). Schmitt, Carl (2009). Schmitt, Carl (1990). Schmitt, Carl (1983). Sobre a relação entre populismo, democracia e ditadura: Finchelstein, Federico (2019), pp. 187-253.

rismo em uma democracia, enfatizando o caráter iliberal, enquanto fascismo é autoritarismo em uma ditadura. Apesar disso, o populismo tende a minimizar os freios e contrapesos constitucionais, típicos dos Estados democráticos, introduzindo características autoritárias e uma limitação das garantias constitucionais. Pode ser alcançado através do populismo, seja de direita ou de esquerda, negar totalmente a democracia e se perpetuar no poder, tornando-se uma ditadura. No caso do populismo de direita, isso levaria ao fascismo.25 Em geral, dentro desse populismo de direita existe uma exaltação do líder, que personifica a nação e o povo. O líder deve ser seguido fielmente, pois atua em benefício do povo.26 Semelhante ao que foi indicado por Carl Schmitt, o populismo começa com uma trindade política: líder, povo e nação. Considera-se que não há contradição entre o povo, a nação, e a representação do povo e da nação, por meio do líder.27 A liderança carismática faz com que a confiança absoluta seja colocada no líder. Aqueles que se opõem ao líder são considerados errados ou traidores da nação e do povo. Da mesma forma, dentro das características que alguns dirigentes populistas têm sido reconhecidos nos últimos tempos, é que, à semelhança do que acontece no fascismo, as mentiras são utilizadas pelo dirigente populista, mentira em que cegamente acreditam seus seguidores28. Faça parte do líder que sabe tudo e ignora o que não sabe.29 Por outro lado, o populismo político de direita usa toda uma metalinguagem que evoca a usada nos regimes fascistas. Parte de uma concepção orgânica, exaltando o conceito de nação e a personificação da nação no líder. Isso leva à exclusão de outros, aqueles que

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Federico Finchelstein assinala: “Não podemos descartar uma situação em que um líder populista decida eliminar a legitimidade eleitoral e caminhar para a ditadura e a perseguição concreta ao inimigo político ou étnico. Neste caso, a transição é do populismo para o fascismo ou outras formas de ditadura”. In: Hayes, Inés (2018). Cf. Mudde, Cas / Rovira Katwasser, Cristóbal (2019), pp. 113-119; Finchelstein, Federico (2019), p. 259. Finchelstein, Federico (2019), pp. 120 e 260. Cf. Finchelstein, Federico (2019), pp. 242-243. Federico Finchelstein indica sobre isso: “No fascismo, e também no pós-fascismo, ‘o líder é um deus e a verdade emana do líder “. Uma verdade que não pode ser questionada, porque “apenas os fatos (e mentiras) prescritos pelo líder poderiam ser aceitos como verdade.” In: Blanco, Patricia (2020). Cf. Finchelstein, Federico (2019), p. 216.

são considerados não pertencentes à nação, por exemplo, aqueles que pertencem a uma determinada etnia, por exemplo, negros ou mestiços ou grupos indígenas. Entre os grupos contra os quais o discurso de ódio é dirigido estão os imigrantes30. Isso produz uma rejeição dos direitos das minorias e do multiculturalismo, levando à assunção de posições racistas. Entre os que são usados como bodes expiatórios, nos tempos atuais de pandemia, se destacam os de origem chinesa, a quem se atribui a origem da pandemia do coronavírus.31 É frequente no populismo de direita a linguagem exclusiva baseada na relação amigo-inimigo32, vinda de Carl Schmitt, bem como um discurso excepcional, de caráter apocalíptico33, da luta entre o bem e o mal, que justifica a extensão do Executivo, eliminando os limites de seu controle. Essa distinção amigo-inimigo se reflete na distinção entre “nós” e “eles”. Entre aqueles que são excluídos como estranhos (eles) estão os que se consideram parte da “elite liberal”, que é considerada corrupta e, diz-se, ameaça “a nossa cultura” e “as nossas tradições”34. Aqueles que são catalogados pelo líder populista como inimigos são considerados o anti-povo, o inimigo que deve ser combatido.35 Nos tempos atuais de pandemia, o exercício autoritário do populismo político tem sido enfatizado. Vários governos aproveitaram a pandemia para restringir as liberdades, invocar o estado de exceção e usar o medo da população por tudo isso, como justificativa para a extensão de seus poderes. Assim, em alguns países foi invocado o estado de exceção, para dispensar o Parlamento, utilizando a via do decreto para aprovar um regulamento que restringe as liberdades

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A Comissão Interamericana de Direitos Humanos recomendou: “22. Assegurar que nenhuma medida excepcional seja, por si mesma ou pelos seus efeitos, discriminatória e contrária ao direito internacional. O estado de exceção não deve ser usado para gerar propaganda a favor da guerra ou apologia do ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, hostilidade ou violência”. Comissão Interamericana de Direitos Humanos (2020), p. 17 Bravo Gutiérrez, Álvaro (2020). Cf. Finchelstein, Federico (2019), p. 217. Cf. Finchelstein, Federico (2019), p. 217. Sobre isso: Stanley, Jason (2020), p. 173 Cf. Finchelstein, Federico (2019), pp. 120 e 228.