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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL

Directora

Esther Monterroso Casado María Goñi Rodríguez de Almeida Esther Monterroso Casado Fernando Díez Estella Luz María García Martínez Claudio García Díez J. Andrés Sánchez Pedroche Andrés Delgado Gil María Medina Alcoz

Esther López Barrero Djamil Tony Kahale Carrillo Aránzazu de las Heras García Eugenio Lanzadera Arencibia Juan Manuel Herreros López Richard Mababu Mukiur Ricardo Plaza Martínez Rut González Hernández

Valencia, 2016

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PRESENTACIÓN DE LA OBRA La presentación de una monografía constituye una tarea no exenta precisamente de dificultades. Si ésta se conforma además por una miscelánea de trabajos y de autores con los que se convive diariamente o con los que se tienen lazos humanos y científicos sólidos, los riesgos de la falta de objetividad son más que evidentes. Sin embargo, la verdadera esencia de la amistad es la entereza, es decir, una total magnanimidad y confianza en el otro. Y todos los que escriben aquí lo son, pero no por eso creemos incurrir en parcialidad alguna al señalar que cada uno de ellos se erige en un verdadero especialista en la materia sobre la que disertan. Este libro recoge los resultados del trabajo desarrollado en el seno del proyecto de investigación “Derecho y Sociedad: La responsabilidad de la empresa” (FH 2013-6), financiado por la Fundación HERGAR para la Promoción e Investigación Educativa, a través de una convocatoria nacional pública y competitiva. Agradecemos a la Fundación su apoyo incondicional que no solo ha permitido llevar a buen puerto este estudio, sino que se ve ahora coronado con su publicación en una editorial jurídica del máximo prestigio como la que nos acoge. En esa pretensión anida la relevancia que todo profesor universitario otorga a la culminación de ese esfuerzo colectivo y, por qué no decirlo, en la importancia misma del libro, si no se pierde de vista que las primeras Universidades, París y Bolonia, nacen del comentario sobre él: en París se comenta la Biblia y en Bolonia el Corpus Iuris Civilis. La monografía colectiva que el amable lector ojea en este instante tiene como referencia uno de los temas más señeros del Derecho actual que no es otro que la responsabilidad —en sus multiformes manifestaciones— por lo que su interés resulta innegable. Si el símbolo de Tales fue el agua, de Anaxímenes el aire, de Anaxágoras el pensamiento, de Zoroastro el fuego o de Jesús de Nazaret el amor, nos atrevemos a asegurar que la responsabilidad —ese neminem laede, o el no dañar al otro— constituye el moderno paradigma de nuestro Derecho vigente, al que se ha querido anudar su relación con la empresa por la relevancia que a todos los niveles representa ésta en nuestro complejo y globalizado mundo actual. Hemos de señalar inmediatamente, sin embargo, que el análisis jurídico de esa responsabilidad no pivota únicamente en la norma o en el contrato, sino en el más general de la alianza, que es la base de la sociedad civil y da lugar a las familias, las comunidades y las asociaciones, verdadero sustrato de la comunidad política. De lo contrario, podría caerse en un reduccionismo egoísta, de todo punto inconveniente, pues como bien señalara R. W. Emerson, la astronomía para el egoísta se convierte en astrología; la psicología en mesmerismo, la anatomía

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en frenología o la psicología en quiromancia y, añadimos nosotros, el Derecho en injusticia. Y es que aunque nadie sepa con seguridad qué es eso de la justicia —siendo el escepticismo metodológico aquí muy comprensible— una cosa es no poder definir con exactitud dicho concepto y otra muy distinta negar su existencia, pues quien expulsa de su mundo a la justicia deja automáticamente de ser un jurista para convertirse en un vulgar leguleyo. Con lucidez lo ha advertido uno de los grandes pensadores contemporáneos, F. Fukuyama, señalando que es preciso generar y fortalecer la confianza entre las personas si queremos que sobrevivan y funcionen correctamente los intercambios humanos, incluidos los económicos: “Si las instituciones de la democracia y del capitalismo quieren funcionar adecuadamente, deben coexistir con ciertos hábitos culturales premodernos, que aseguren su correcto funcionamiento. Las leyes, los contratos y la racionalidad económica proporcionan unas bases necesarias, pero no suficientes para mantener la estabilidad y prosperidad de las sociedades postindustriales; también es preciso que cuenten con reciprocidad, obligaciones morales, responsabilidad hacia la comunidad y confianza, la cual se basa más en un hábito que en un cálculo racional. Esto último no significa un anacronismo para la sociedad moderna, sino más bien el sine qua non de su éxito”1.

El problema de la responsabilidad jurídica constituye una tarea recurrente, inacabada, una úlcera que siempre recidiva nunca termina de cicatrizar del todo, una batalla permanente y permanentemente inconclusa que, no bien parece ganada, vuelve a recrudecerse de forma inopinada. Pero los grandes temas, advirtió con lucidez Ortega, solo se rinden a la pesquisa humana después de un largo asedio en derredor suyo, al modo como los judíos conquistaron Jericó. La teoría robusta se nutre de duda, de duda superada, digerida, vencida. Bajo esta sencilla imagen, sin embargo, se ocultan verdaderos enjambres de dificultades y no es el menor precisamente el asegurar la gran complejidad que ha adquirido nuestro Ordenamiento jurídico, inmune a la antigua sabiduría de Tácito cuando advertía aquello de “muchas leyes, pésimo gobierno”; o la de San Francisco de Sales al señalar que: “la multitud de leyes y fórmulas legales sofocan a la justicia, de modo que los que llegan a enredarse en estos lazos son como los gusanos de seda, los cuales hilando su capullo, se fabrican su propio sepulcro”. Este estudio supone una reflexión colectiva sobre las responsabilidades derivadas de la práctica empresarial desde una perspectiva jurídica y social, fruto del esfuerzo de un grupo de investigación interdisciplinar y consolidado, bajo la

FUKUYAMA, F. Trust, the social virtues and the creation of prosperity, New York, The Free Press, 1995, pág. 11. El autor ha puesto de relieve cómo la clave de la prosperidad, y eso es manifiesto en las sociedades más avanzadas, reside precisamente en la idea preliminar de confianza. Sobre ello, vid. extensamente Cortina, A. Alianza y Contrato, Trotta, Madrid, 2001, pássim.

Presentación de la obra

denominación “Derecho y responsabilidad de la empresa actual”. Como consecuencia de las enormes transformaciones sociales y económicas que ha experimentado la sociedad española en las últimas décadas, asistimos a un incremento sustancial de las actividades empresariales generadoras de daños. Los capítulos que compendia esta obra se adentran precisamente en las incógnitas que plantea el binomio riesgo-responsabilidad en la empresa actual a partir de un análisis holístico —si bien no exento de detalle— de algunos de sus ámbitos más recurrentes: la responsabilidad civil del empresario por los hechos de sus dependientes; la responsabilidad mercantil del empresario, del emprendedor y de los administradores; la responsabilidad de la empresa por el uso de informaciones; la responsabilidad tributaria de los administradores por su gestión societaria; la responsabilidad de la empresa en el ámbito de las inversiones exteriores; la responsabilidad del empresario por accidentes de trabajo; la influencia de las TICs en el ámbito de la relación laboral y la responsabilidad generada cuando se vulneran los derechos de los trabajadores; o la responsabilidad social corporativa dentro de la empresa. La responsabilidad derivada de la práctica empresarial genera una problemática de gran actualidad y trascendencia cuyo estudio engloba una diversidad de materias que se rigen por normativas especiales, cada una dentro de su correspondiente sector, lo que exige extender el análisis integral de esta cuestión a distintos ámbitos, fundamentalmente a la muy cambiante normativa reguladora atinente a las empresas y a todo lo que las rodea, sus contradicciones jurídicas y sus planteamientos jurisprudenciales. Al adoptar este enfoque analítico, apoyado en un esfuerzo de unificación multidisciplinar, se ofrece una taxonomía de las responsabilidades en las que puede incurrir la empresa actual, a fin de brindar al lector respuestas prácticas con una clara repercusión en los ámbitos jurídico, social, económico. En tal sentido, la empresa, como epítome de ese punto de unión o encrucijada social que aglutina aspectos tan variados como el derecho, la economía, los recursos humanos y otros muchos ámbitos de interés, constituye por sí misma un campo feraz para acometer estudios interdisciplinares provechosos. Enfocado a la vertiente jurídica y aunque no se pretende, desde luego, agotar el rico panorama que la responsabilidad y la empresa suscitan, resulta muy conveniente su impulso, pues puede constituir el germen de futuras indagaciones científicas abiertas a otras áreas de conocimiento. Ahora bien, sin necesidad de remitirse a planteamientos de futuro, la propia relación jurídica actualmente existente entre la empresa y la responsabilidad en sus distintos órdenes, arroja un panorama que se ensombrece cuando se constata que las normas que tratan de regular estas cuestiones, ya de por sí muy complicadas, no son elaboradas con la ayuda de una adecuada técnica jurídica donde proliferan lagunas, contradicciones y reenvíos harto frecuentes, junto con incoherencias resultado del solapamiento de promulgaciones legislativas poco

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meditadas o resoluciones dispares en la práctica de los Tribunales como natural consecuencia de todo lo anterior. Por otro lado, esta investigación no se agota en esa vertiente puramente jurídica, sino que, en un contexto de economía y sociedad global, se ha ocupado también de la responsabilidad social corporativa. Las empresas asumen ante la sociedad una serie de obligaciones legales (abono de salarios; pago de impuestos o cuotas a la Seguridad Social; prevención de riesgos laborales, etc.), pero la interdependencia de las acciones de las compañías con los distintos grupos de interés (sean clientes, trabajadores, accionistas, proveedores etc.) está alumbrando nuevas responsabilidades empresariales a la hora de adoptar sus decisiones a la vista de las necesidades sociales relacionadas con otros ámbitos en plena expansión como el medio ambiente, el desarrollo e innovación en las empresas o las expectativas y exigencias éticas. En las páginas que siguen se advierten muchos de estos problemas agrupados por bloques temáticos. Así, la primera parte de esta monografía se refiere a la responsabilidad civil empresarial y se compone de cuatro capítulos. El empresario, al igual que sucede con cualquier otro operador jurídico, responde por los actos propios en el área contractual. En función de la actividad o negocio desarrollado, es preciso determinar su grado y forma de responsabilidad que se traduce, para el ámbito extracontractual, en una asunción por los hechos ajenos. En este sentido, téngase en cuenta que el empresario normalmente no causa personalmente el daño, sino que son sus directivos o empleados quienes cometen los ilícitos civiles o penales que lo origina. En tal tesitura, el Código Civil establece que la obligación de reparar el daño es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino también de aquellas personas de quienes debe responderse (artículo 1.903). El legislador, por lo tanto, impone la obligación de resarcir el daño a un sujeto distinto al que lo causó, enlazando por un lado el daño producido por el empleado y, por otro, la falta de cuidado y vigilancia debidos por el empresario. De este modo, éste puede responder por los daños originados por la conducta del trabajador que vierte accidentalmente una sustancia resbaladiza en el suelo con resultado de lesiones, por la rotura de una pieza en una atracción infantil o por el vehículo conducido por un trabajador que ocasiona un accidente de circulación. Ahora bien, los criterios de imputación de esta responsabilidad son objeto de distinto tratamiento por la doctrina y la jurisprudencia, siendo preciso determinar el régimen de responsabilidad aplicable atendiendo a los distintos presupuestos fácticos. Especial cuidado merece también la responsabilidad del sucesor en la empresa familiar debido a que uno de los aspectos más difíciles de abordar dentro del ámbito de aquélla es el del relevo intergeneracional. El objetivo del empresario no es otro, en la mayoría de los casos, que transferir su empresa a la siguiente ge-

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neración, siendo objeto de análisis esta responsabilidad inherente a las funciones propias de dirección y liderazgo. También constituye objeto de un estudio detallado la responsabilidad del empresario por los daños ocasionados en los centros residenciales para mayores, analizando los criterios de imputación, condiciones y consecuencias que determinan la existencia de cada responsabilidad concurrente, sea ésta contractual o extracontractual, objetiva o subjetiva, solidaria o subsidiaria, y teniendo en cuenta la capacidad de obrar restringida de los ancianos en situación de dependencia. Para ello se analiza esta responsabilidad en función de la titularidad de dichos centros, teniendo en cuenta si los daños son causados por los empleados, por las personas mayores o por el propio centro, comparando y acotando dichos sistemas de responsabilidad, su imputación y sus resultados. Por último, en el seno del Derecho Mercantil, se han producido recientes modificaciones legislativas en el ámbito de la responsabilidad del empresario y, en concreto, la Ley de Sociedades de Capital. En este Capítulo se aborda la regulación de la responsabilidad de administradores de sociedades cotizadas, en el contexto de la reciente reforma que ha experimentado nuestro Derecho Societario, con la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo. Tras las oportunas referencias al estatuto de los administradores y sus deberes (con especial incidencia en el de lealtad y diligencia) se analiza pormenorizadamente su régimen de responsabilidad. A partir de las aportaciones doctrinales y la jurisprudencia más reciente, se estudia la acción social de responsabilidad, la individual, así como la responsabilidad extraordinaria por deudas sociales. Se concluye con el análisis de las problemáticas procesales del ejercicio de las acciones de responsabilidad, en especial la coordinación de los regímenes societario y concursal, así como la acumulación de acciones contra la compañía y los administradores. En un segundo bloque de esta monografía, atinente a la responsabilidad tributaria de la empresa, se analizan los aspectos formales de la derivación de responsabilidad tributaria a los administradores sociales y la posible generación de daños económicos y morales por parte de la Administración Tributaria. La condición de responsable tributario en la que pueden incurrir los empresarios o administradores por su intervención en la toma de decisiones sociales, tanto a nivel individual como colegiado, constituye un aspecto de candente actualidad, toda vez que aquéllos se convierten en garantes de las deudas tributarias de las entidades que gestionan. En tal sentido, se enfatizan dos líneas principales de estudio. La primera, de naturaleza material, centrada en el análisis de los distintos supuestos de responsabilidad tributaria que se ciernen sobre gestión de entidades y que tienen como destinatario a la figura del administrador. La segunda, de índole formal, se refiere a las cuestiones estrictamente procedimentales. A continuación, e íntimamente relacionado con la anterior perspectiva, un aspecto sumamente in-

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teresante es el de la diligencia y responsabilidad de la empresa, frente a la posible irresponsabilidad de la Administración Tributaria. En supuestos, cada vez menos infrecuentes, se revela el incorrecto proceder de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades respecto de las empresas y particulares. Dichas actuaciones ilegales generan responsabilidad de los agentes que las causan, en muchas ocasiones funcionarios en el ejercicio de facultades discrecionales que rozan la arbitrariedad cuando no entran de lleno en la desviación de poder, pero que en otras obedecen a promulgaciones normativas aquejadas de nulidad sobrevenida por pronunciamientos de inconstitucionalidad o violación de la normativa comunitaria. Con ocasión de estas actuaciones irregulares se han producido algunos interesantes pronunciamientos jurisprudenciales, la mayor parte de ellos tímidos, balbucientes y contradictorios, que aconsejan desbrozar los muchos problemas que plantean las solicitudes de responsabilidad patrimonial de los operadores económicos o incluso la interposición de querellas criminales contra funcionarios por presunta prevaricación en el haz de funciones públicas que comporta la tutela de la obligación constitucional de contribuir. La inexistencia hasta la fecha de criterios sólidos atinentes a todas estas cuestiones obliga a profundizar en su estudio, intentado inferir los posibles criterios jurídicos y la hermenéutica adecuada para resolver las aporías que esta novedosa solicitud de responsabilidades está generando. Así pues, el estudio de estas cuestiones comprende las previsiones constitucionales sobre responsabilidad de los poderes públicos y su trasunto normativo en la Ley 30/1992, así como los tipos previstos en el Código Penal, pues la normativa específicamente tributaria carece de previsiones concretas a este respecto. La tercera parte de este libro aborda la responsabilidad de las empresas públicas y el nuevo marco comunitario de inversiones. Por un lado, se analiza la posibilidad de que los funcionarios relacionados con empresas públicas puedan cometer delitos de malversación (más todavía a partir de la introducción en el Código Penal del artículo 433 bis por L.O. 7/2012, de 27 de diciembre) y, más en concreto, se reflexiona sobre cuatro cuestiones: de una parte, la regulación de estos delitos en los sucesivos Códigos penales tradicionales; en segundo término, algunos de los elementos fundamentales de los delitos de malversación; en tercer lugar, la ubicación de estos delitos; y, finalmente, el bien jurídico protegido. En cuanto al Derecho de la Unión Europea, se estudia la responsabilidad en el ámbito de las inversiones exteriores. Precisamente, uno de los efectos principales de la globalización ha sido la apertura de los mercados. En esta línea se enmarca la política comunitaria de inversiones exteriores, una de las más recientes, y que resulta un claro exponente de cómo se trata de potenciar la apertura de las empresas europeas a los mercados internacionales. Esta apertura en la organización empresarial del comercio ha implicado un cambio en la gestión de la responsabili-

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dad jurídica de los negocios de las empresas. Las reclamaciones de la responsabilidad en el ámbito de los negocios internacionales desborda el marco meramente nacional e incluso de la UE, entrando en juego normas internacionales, bien de derecho privado, bien de derecho público, que plantean muchas cuestiones difíciles de resolver por los múltiples y dispares intereses en conflicto. Para llevar a cabo este estudio se analizan las vías de reclamación de la responsabilidad de las inversiones exteriores, realizando una revisión de la legislación internacional y comunitaria aplicable a todas estas situaciones, así como de las soluciones que estas normas ofrecen, formulando propuestas de mejora y evidenciando algunas de las más patentes lagunas existentes. La cuarta parte de esta monografía, titulada Responsabilidad empresarial en el Derecho del Trabajo, aborda palpitantes cuestiones plenas de actualidad. El primero de ellos se ocupa de la responsabilidad civil del empresario por accidente de trabajo. Se parte de la acción protectora de las contingencias profesionales para luego definir y determinar los componentes constitutivos del accidente de trabajo bajo los elementos subjetivo, objetivo y causal. Desde esta óptica se analiza, a su vez, la presunción de accidente de trabajo y las circunstancias que no impiden la calificación como tal, para estudiar con detalle el accidente de trabajo in itinere y el accidente de trabajo en misión. A continuación, se aborda la responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo, determinando las responsabilidades patrimoniales existentes en el ordenamiento jurídico español, bajo la responsabilidad contractual, extracontractual o aquiliana y la proveniente de ilícito penal. Otro de los aspectos que se estudia es el de la jurisdicción competente con el propósito último de poner fin a la controversia suscitada por las partes procesales en la determinación de cuál sea el órgano judicial competente para conocer la materia. A continuación se examina un fenómeno de gran trascendencia actual, cual es el de la responsabilidad del empresario en el teletrabajo, tras la instauración por parte de algunas grandes compañías del trabajo en el domicilio como mecanismo de conciliación de la vida familiar y laboral así como de ahorro de tiempo, espacio y energía. En el siguiente capítulo se analiza el derecho a la intimidad del trabajador frente al control y vigilancia empresarial a través de las tecnologías de la información y de la comunicación (TICs). El uso de la tecnología y la puesta a disposición del trabajador de herramientas informáticas que son propiedad de la empresa plantea una interrogante de no fácil respuesta: si el trabajador puede hacer un uso particular de estos modernos sistemas de comunicaciones (como Internet, correo electrónico, chat, redes sociales, teléfonos móviles con sistemas incorporados de geolocalización, etc.) y en qué medida, de forma que no constituya un uso abusivo, en detrimento de los intereses de la empresa. Se plantea así una cuestión práctica de legalidad y responsabilidad, relativa a si el empresario puede restringir, limitar o prohibir el uso particular de los medios tecnológicos de la

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empresa por parte del trabajador y, por lo tanto, fiscalizar, vigilar e incluso espiar y acceder a toda la información, también la personal, que allí se almacena. Siendo éste un tema no exento de tratamiento por parte de la doctrina, tanto constitucional como laboral, existen todavía espacios donde pueden hacerse aportaciones interesantes, apuntadas en algunas ocasiones por nuestros Tribunales que permiten a la empresa ejercer su poder de dirección sin vulnerar los derechos fundamentales del trabajador. En relación a esta cuestión también es objeto de investigación el derecho de los representantes de los trabajadores. Concretamente, el ejercicio de las libertades de expresión e información de los representantes de los trabajadores a través de las tecnologías de comunicación de la empresa. El derecho de los sindicatos a utilizar el correo electrónico de la empresa fue reconocido con ciertos límites por el Tribunal Constitucional, pero no con base en una interpretación amplia de la ley, sino por considerar que formaba parte del contenido esencial de la libertad sindical. Se analiza así si los titulares de este derecho son exclusivamente los sindicatos o si además debe reconocerse a otros sujetos que también desarrollan en la empresa una labor reivindicativa y de defensa de los intereses de los trabajadores. Asimismo, se examina si este derecho se refiere sólo al uso del correo electrónico o si alcanza a otros medios informáticos. Por fin, el último bloque de la presente monografía se refiere a la responsabilidad social corporativa, cerrando así una visión panorámica e interdisciplinar de la responsabilidad jurídica y la empresa en la sociedad contemporánea, pero esta vez desde la perspectiva económica y social. El modelo neoclásico ha sido el paradigma dominante en la ciencia económica en el último siglo. Concretamente, en el ámbito de la empresa, ha fijado la maximización de beneficios como el objetivo de su investigación teórica y la guía de referencia casi exclusiva en el comportamiento de las organizaciones empresariales en el mundo real. Sin embargo, ya desde la primera mitad del siglo XX, el paradigma ha sido criticado desde diferentes posiciones, por medio de autores tan relevantes como Coase, Simón, Kahneman, Williamson, Becker y otros. La crítica se ha centrado fundamentalmente en la simplicidad de una teoría, muy consistente en sí misma, pero alejada de la complejidad propia de la realidad económica de la empresa, en la que otras disciplinas, como el Derecho o la Psicología, han ido aumentando su contribución explicativa, creando nexos de unión con la ciencia económica. La responsabilidad social corporativa es, precisamente, parte de dicha complejidad. El estudio de la adecuación teórica (o no) de aquélla al paradigma dominante se convierte así en un capítulo de esta obra, en el que abstracción y realidad económica buscan un mayor acercamiento del existente en la actualidad. Finalmente, se incluye un análisis de la responsabilidad social corporativa desde un punto de vista de teoría económica, cuyo objetivo es contribuir al crecimiento del análisis y del cuerpo teórico que explique esta realidad, incidiendo especialmente en la validez del paradigma

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neoclásico para responder a las razones y consecuencias de dicha responsabilidad dentro de la empresa, e introduciendo la aportación de otras disciplinas en dicho estudio. Por otro lado, la responsabilidad social corporativa desde una perspectiva psicosocial se concibe desde un marco integrador y se asume que las empresas no sólo cumplen sus obligaciones económicas, legales, éticas y sociales con respecto a sus accionistas, sino también hacia los empleados, clientes, comunidades locales, medio-ambiente, proveedores y distribuidores. En este enfoque, los estudios enfatizan la necesidad de integración de la triple cuenta de resultados: económicos, sociales y medioambientales, abarcando aspectos como la sostenibilidad, las relaciones internas con los trabajadores, la integración de los más desfavorecidos, la ayuda al desarrollo local, etc. El desarrollo de estas prácticas, interpretado como un comportamiento socialmente responsable por parte de la empresa, constituye un signo inequívoco de su madurez a la par que un indicio de que la empresa comprende cuáles son las claves para un crecimiento sano y sostenible a largo plazo. Además, dicha madurez pone de relieve que la empresa asume que no está sola en el mercado sino que su viabilidad depende de un variado entramado de relaciones con los agentes socio-económicos que le impulsan a comportarse adecuadamente. Como puede apreciarse de lo hasta aquí dicho, muchos casos distintos arracimados en torno a la empresa y a la responsabilidad. Pero la casuística, por sí sola —representada en esos bloques temáticos a los que acaba de aludirse— no es racionalidad si no es expresión de una regla o de unas pocas reglas concretas. Si dicha casuística quiere justificarse por sí misma, entonces le asistiría la razón a quienes señalan que, de faltar una noción fundamental de responsabilidad jurídica, ciudadano, legislador y juez ignoran que tras la fachada de igualdad formal, el sistema jurídico trata de forma desigual a los particulares o a los distintos actores concurrentes en la trama jurídica que se ventila. Y entonces la justicia no constituye un principio fundamental del ordenamiento jurídico, sino el resultado de una lucha feroz en la cual acaba venciendo siempre el más fuerte y no el que ha sido dañado injustamente. En temas de responsabilidad jurídica, saber qué se espera de cada una de las partes intervinientes en las distintas relaciones resulta esencial. Es conocido ese chiste en el que aparece aludida al respecto la nación francesa, pero podría decirse acaso también de España (¿o quizás nuestro país debería equipararse a Italia?): “Los EEUU se caracterizan porque todo está permitido, salvo que esté expresamente prohibido; Francia porque todo está prohibido, salvo lo que esté expresamente permitido; Italia porque todo está permitido, especialmente si está prohibido; Rusia porque todo está prohibido, especialmente si está permitido”. El otorgar tanta relevancia a esa seguridad bien entendida (sin jocosos y exagerados retruécanos internacionales) que necesariamente debe prestar la Ley en materia de responsabilidad jurídica, obedece a lo que la doctrina alemana ha

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llamado el interés de previsión, es decir, sectores donde el individuo tiene la imperiosa necesidad de saber las consecuencias jurídicas de sus actuaciones concretas o de su conducta en general. Este es el caso del Derecho Civil en relación, por ejemplo, con la forma de los contratos y de otros negocios jurídicos como el testamento; del Derecho Penal en lo atinente a los límites de la punibilidad o del Derecho Tributario en general y de su ámbito sancionador en particular. Pero también del Derecho Laboral y de tantas otras normativas sectoriales donde el ciudadano se juega buena parte de sus actuales intereses vitales. Sin embargo, tampoco puede pretenderse reducir esa necesaria seguridad jurídica al seco positivismo legal, pues como ha recordado la jurisprudencia del Tribunal Supremo: “no hay que olvidar el instrumento jurídico que el legislador, al reformar el título preliminar del CC, proporcionó a los jueces y tribunales para que introdujeran en la solución de los litigios un principio fundamental del derecho como es el de la buena fe en sentido objetivo (…) es decir, el de una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena” (STS 8 de julio de 1981).

Además, y como lúcidamente ha advertido el profesor NIETO, nunca basta por sí sola la interpretación literal de la norma, porque: “lo que distingue a un lego de un jurista es la capacidad de éste para remontarse por encima del texto de la Ley e interpretarla de acuerdo con unos parámetros más amplios. El ciudadano lego sólo ve un precepto de la Ley, es decir, unas frases lingüísticas más o menos inteligibles, que procura entender por sí misma. El jurista, en cambio, no se detiene en el texto de la Ley, en su formulación lingüística, sino que va más allá, insertándola en un contexto. Para entender lo que dice un artículo de una ley hay primero que considerarla dentro de otro contexto más amplio constituido por la ley íntegra y sus reglamentos y remisiones complementarias, que de ordinario dan al artículo literal y aislado un sentido sensiblemente distinto. Y luego, por encima de cada ley, está el llamado ‘Ordenamiento jurídico’ formado por el conjunto sistemático —no por la simple acumulación— de todas las leyes vigentes (y mejor todavía: de todas las normas) en un momento determinado, de tal manera que diga lo que diga la literalidad de un precepto, su sentido es el que le marca el Ordenamiento jurídico”2.

A. NIETO, A., Balada de la Justicia y la Ley, ed. Trotta, Madrid, 2002, pág. 44. En tal sentido, la STS de 20 de noviembre de 1991, se pronuncia con meridiana claridad: “la interpretación literal es tan solo un punto de partida, que podrá ser corroborado o corregido con otros criterios de mejor entidad, ya que el ordenamiento jurídico, en cuanto integra una unidad que cristaliza en un modelo de convivencia, precisa una interpretación sistemática que da lugar a una interpretación evolutiva. De esta forma el artículo 3.1 del Código Civil obliga a poner en relación el sentido propio de las palabras de la norma, con el contexto de las normas reguladoras de la materia de que se trate, con los antecedentes históricos y con la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, ‘atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas’, para lo cual han de tenerse

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Conviene advertir, por otra parte, que algunos de los problemas actuales más interesantes en materia de responsabilidad no se dan, como era hasta ahora tradicional, entre particulares o sujetos jurídicos en condiciones de igualdad, sino que últimamente se presentan graves problemas jurídicos constituidos por la responsabilidad que han de asumir los poderes públicos en sus distintas manifestaciones —desde el poder legislativo a la Administración— en ámbitos tan relevantes como el Derecho Tributario porque los individuos cuando organizan su vida en sociedad y confieren a una estructura jurídica y de poder la facultad de dirigir y regular la misma, aspiran a que ese poder sea el primero obligado por las normas jurídicas. En este sentido, el cumplimiento de la Ley y el respeto a ésta obliga, en primer término y especialísimamente, a los poderes públicos; consecuencia, esta última, que no hace sino responder cabalmente a la clásica formulación del Estado de Derecho que en su momento realizaron Von Mohl y Von Gneist. La Administración pública queda regida por la idea fuerza de que es necesaria la certeza jurídica y la plena responsabilidad en la configuración de la sociedad para su adecuado desenvolvimiento, porque si manifiesta es la necesidad de que esa certeza exista en las relaciones entre particulares, la importancia de dicho aspecto adquiere mayor firmeza, si cabe, cuando nos referimos a unos poderes públicos que, con su poder exorbitante, sus declaraciones en el mundo jurídico o su actuación fáctica, van a definir derechos subjetivos de los ciudadanos o a modificar situaciones jurídicas de éstos, pudiendo generar expectativas o condicionar la propia actividad económica.

en cuenta todos los factores y criterios (sentido, contenido inmanente, intencionalidad, eficacia, resultado de su vigencia, etc.), que permitan obtener un resultado compatible con la finalidad de la norma en la realidad social que la determinó”. En esta misma línea se ha movido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para el que las normas se integran en el ordenamiento jurídico, en el cual, y a través de los Principios Generales del Derecho, alcanzan su verdadero sentido, sin que pueda reclamarse una aplicación estricta del tenor literal de la norma como piedra angular del ansiado principio de seguridad jurídica: “En lo que ahora concierne, no cabe admitir que se infringe el principio de seguridad jurídica cuando un texto normativo no se plantea y resuelve por sí mismo de modo explícito todos los problemas que puede suscitar su aplicación. Sin perjuicio de la conveniencia de apurar, en la medida de lo posible, la regulación y solución de tales problemas con arreglo a estrictos criterios de técnicas legislativas, su silencio en la ley no supone en todo caso un atentado contra la seguridad jurídica que el art. 9. 3 de la Constitución garantiza. Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten. Sólo si, en el contexto ordinamental en que se inserta y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica” (STC 15/1984, de 19 de diciembre).

Esther Monterroso Casado y J. Andrés Sánchez Pedroche

La concurrencia de actores cada vez más heterogéneos, la diversificación del Estado, la evolución hacia la complejidad, el incremento de la libertad individual, la lógica del desarrollo económico y la mediatización de las relaciones humanas obligan a replantearse un nuevo concepto de responsabilidad en el que ya no se trata tanto de hacer prevalecer el interés general, cuanto de hacer emerger un consenso suficiente alrededor de una visión aceptable de dicho interés general para los que tendrán que aplicarlo en sus decisiones. La responsabilidad jurídica se erige en estas circunstancias en un elemento informador cada vez más imprescindible en la comprensión y funcionamiento del ordenamiento y en un parámetro esencial sobre el que habrá de pivotar la labor del operador jurídico en su tarea, siempre ardua y complicada en el mundo contemporáneo, de articulación del sistema legal de un Estado que, como ocurre en el caso de España (art. 1 CE), somete la actuación de sus poderes públicos al Derecho, con las necesarias e inevitables consecuencias que de todo ello se derivan. Por lo demás, el desenvolvimiento basado en el libre mercado determina la necesidad sentida por los operadores económicos —y en general por los agentes económicos y sociales— de la existencia de un marco estable de regulación donde poder prever, con cierto margen de seguridad, las distintas operaciones e inversiones de carácter económico o el mantenimiento o evolución de cualquier otra situación jurídica con respecto a la actuación de los distintos poderes del Estado, porque más allá de los operadores económicos, los ciudadanos, en relación a sus situaciones jurídicas y expectativas legítimas, requieren de la coherencia en el ejercicio del poder y de la seguridad en la adopción de decisiones por éste. El principio de origen alemán —Vertrauenschutz—, se orienta decididamente así a la preservación del valor de la seguridad jurídica y del sistema de economía de mercado frente a la acción, eventualmente incontrolada o sin las cautelas suficientes, de los poderes públicos. Lejos quedan ya los tiempos en los que la Administración no podía equivocarse, bajo la regla tradicional basada en el principio monárquico del antiguo régimen (the King canot be esttopped, for it canot be presumed the king would do wrong to any person). Es más, en ocasiones, los múltiples problemas que plantean la responsabilidad y la empresa exigen que la legalidad no sólo deba ceder frente a la seguridad jurídica, sino que también deba hacerlo frente a la propia equidad, puesto que, como con toda rotundidad señala el Tribunal Supremo: “hay circunstancias en que la Justicia y el Derecho han de auxiliarse de la equidad —S. de 10 de octubre de 1955—, puesto que la equidad es un principio general de Derecho que puede operar como supletorio del mismo —S. de 21 de octubre de 1957—, principio que se mantiene en diversidad de ocasiones. El Tribunal, por ello, considera que para aproximarse a la justicia del caso hay que recurrir a la equidad. En el bien entendido, de que aplicar una solución de equidad no significa de ningún modo emplear

Presentación de la obra

un criterio de benevolencia. Se trata, simplemente, de hacer justicia o si se quiere, de llegar a la justicia del caso” (STS de 10 de mayo de 1983).

En un modelo de organización económico-social como el actual en el que los poderes públicos gestionan institucionalmente los intereses colectivos mediando en los conflictos de intereses privados y asumiendo el papel de protagonistas insustituibles en la dirección de todas las actividades económicas y sociales, la Administración y el Legislador deben estar particularmente atentos a dotar de seguridad jurídica a los agentes económicos, sin pretender rescatar con nuevos acentos las viejas doctrinas sobre las inmunidades del poder soberano. Y, de no hacerlo así, han de ser los Tribunales de Justicia los que pongan las cosas en su sitio interpretando rectamente la norma y encaminándola en la senda hermenéutica que la haga más conforme a los dictados constitucionales o comunitarios. En tal sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en materia tributaria, por ejemplo, está siendo paradigmática. Con particular elocuencia lo ha evidenciado el profesor NIETO, destacando su importancia con absoluta abstracción de las normas vigentes en cada momento: “En España, como en todo el mundo, el ‘estilo’ de actuar administrativo y su relevancia jurídica no se han formado nunca por la Constitución y las leyes, sino a golpe de las sentencias del Tribunal Supremo y ahora del Constitucional. A despecho de lo que digan las normas son los Tribunales quienes libre y unilateralmente deciden en cada momento histórico hasta dónde van a llegar en sus operaciones de control sobre la Administración, y no se limitan —como acaba de decirse— a revisar sus actos concretos impugnados sino que imponen reglas de conducta a su funcionamiento. La Administración actúa como lo está haciendo debido a que los tribunales le han impuesto los deberes y condiciones de someterse a la legalidad, a la adecuación de fines, a la proporcionalidad, a la buena fe y a tantos otros principios que constituyen el Derecho Administrativo moderno. La circunstancia de que algunos de estos principios hayan sido recogidos luego por la Constitución y las leyes es casi irrelevante, dado que los Tribunales aplican sus propios principios, estén positivizados o no”3.

No es necesario subrayar que en la materia que analiza esta monografía no puede seguirse la admonición de un importante maestro de la Filosofía contemporánea, Ludwig Wittgenstein, para quien “los problemas no deben ser resueltos, sino disueltos”. Vano e inútil sería el intento, pero no creemos errar al señalar que todo aquel que se acerque a estas páginas encontrará sugestivas ideas sobre el particular. Sin recurrir al empleo de las grandes palabras, que cuando se usan resultan muchas veces traicionadas, bastaría repetir una vez más la célebre frase de V. Ihering según la cual el hombre lucha por el Derecho todo, defendiendo su

NIETO, A. Estudios de Derecho y Ciencia de la Administración, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pág. 163.

Esther Monterroso Casado y J. Andrés Sánchez Pedroche

derecho personal en el pequeño espacio en el que lo ejerce. Esa y no otra es la esencia del objeto de estudio de esta monografía en la sociedad postmoderna en la que nos hallamos y nuestro intento por recorrer los diferentes ámbitos epistémicos de la responsabilidad empresarial, fruto del denuedo entusiasta que caracteriza al grupo de investigación que conforma el elenco de sus autores, confiando que estas humildes aportaciones contribuyan a nutrir el debate interdisciplinar, tan necesario para una comprensión cabal de nuestra muy cambiante actualidad. En Madrid, a 4 de marzo de 2015

Esther Monterroso Casado Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad a Distancia de Madrid

J. Andrés Sánchez Pedroche Rector Universidad a Distancia de Madrid

Primera Parte

RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL

Capítulo 1

LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR SUS EMPLEADOS: ANÁLISIS DE SU EVOLUCIÓN HASTA NUESTROS DÍAS MARÍA GOÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA Profesora Doctora de Derecho Civil Universidad Antonio de Nebrija

RESUMEN La responsabilidad del empresario por los daños producidos por sus empleados en el desempeño de sus funciones es un tipo de responsabilidad por hecho ajeno. Esta responsabilidad subjetiva, directa y basada en la culpa o falta de diligencia del empresario que no supo, o no pudo, elegir y/o vigilar correctamente a sus empleados, ha ido evolucionando en el tiempo, tanto en cuanto a sus requisitos, como, sobre todo, y desde mi punto de vista, en su propia naturaleza, pues siendo prevista inicialmente como un claro ejemplo de responsabilidad de marcado carácter subjetivo, se ha ido objetivando a través de los sucesivos planteamientos jurisprudenciales, hasta convertirla, casi, en un tipo de responsabilidad objetiva, basada en el riesgo, y en el beneficio que proporciona el propio empleado. De este modo, pocos son los supuestos de exoneración del empresario, pocos los casos en los que se puede probar su diligencia extrema que le exima de responsabilidad, puesto que su deber de vigilancia tiene un contenido cada vez más amplio, alcanzando cuotas de deber de difícil cumplimiento, que conducen a que el empresario se convierta en un “Gran Hermano” que todo lo debe ver y controlar. Analizamos en este capítulo el concepto, evolución y situación actual de esta responsabilidad, a través de un prolijo examen jurisprudencial.

SUMARIO: I. RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACTOS DE TERCERO: CONCEPTOS GENERALES II. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DE LOS EMPLEADOS; 1. Concepto, tipos y fundamento. 2. ¿Cambio de fundamento en la responsabilidad por daños de los empleados? Hacia la objetivación. III. REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR DAÑOS DE LOS EMPLEADOS. 1. Elementos subjetivos; 1.1. Empresario; 1.2. Dependiente o empleado; 2. Objetivos: daño causado por el empleado con ocasión del desempeño de sus funciones; 2.1. Presupuestos de la responsabilidad; a) Relación de dependencia; b) Ocasionalidad; c) ¿Culpa del empleado?; IV. REPETICIÓN DEL DAÑO; V. RECAPITULACIÓN; VI. BIBLIOGRAFÍA