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Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM–México

R179

Rassi, João Daniel Neurociência e prova no processo penal : admissibilidade Catedrático de Direito Penal da Universidade do Rassi. Estado do Rio de– Janeiro–Brasil e valoração / João Daniel – 1.ed. São Paulo : Tirant Luis López Guerralo Blanch, 2020. Magistrado do Tribunal Europeu 284p. de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Juarez Tavares

Universidade Carlos III de Madrid–Espanha

Owen M. Fiss

ISBN: 978-65-8609-329-2

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale–EUA

Tomás S. Vives Antón 1. Processo penal. 2. Direito. I. Título. Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência–Espanha

CDU: 343.9

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Rassi, João Daniel Neurociência e prova no processo penal : admissibilidade e valoração [livro eletrônico] / João Daniel Rassi. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 3Mb. ; e-book ISBN: 978-65-8609-328-5 1. Processo penal. 2. Direito. I. Título. CDU: 343.9

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo–SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br–editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

João Daniel Rassi

NEUROCIÊNCIA E PROVA NO PROCESSO PENAL: ADMISSIBILIDADE E VALORAÇÃO

Apresentação: Maria Elizabeth Queijo Prefácio: Gustavo Henrique Badaró Posfácio: Diogo Malan

Academia

São Paulo 2019

“...muitas vezes mais poderosa é a mentira que a verdade...” (Sermão do Rosário, 23) Padre Antonio Vieira

Ao professor Rogério Lauria Tucci, in memorian, porque a “lição ensina e o exemplo arrasta”

AGRADECIMENTOS Muitos foram os que colaboraram para que este trabalho se concretizasse. A todos, fica minha gratidão. Mas, em especial, agradeço ao meu orientador Gustavo Badaró pela oportunidade de estudo, pelas aulas e pelas orientações que, para além de ser um dever do professor, pela naturalidade com que aconteceram, foram sobretudo uma demonstração de quem nasceu para o magistério.

APRESENTAÇÃO Recebi, com grande satisfação, o convite para apresentar ao público leitor a obra inédita de João Daniel Rassi, intitulada Neurociência e Prova no Processo Penal: admissibilidade e valoração, com a qual obteve o título de Doutor em Processo Penal na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Conheci o autor, por ocasião de seus primeiros passos na formação acadêmica, no curso de Pós Graduação Lato Sensu das Faculdades Metropolitanas Unidas. Desde logo ele se revelou um pesquisador minucioso e estudioso dedicado das Ciências Penais. O primeiro artigo redigido já demonstrava que promissora e produtiva seria sua carreira acadêmica. A incursão no magistério, por anos, foi acompanhada pelo aprofundamento nos estudos e por sua dedicação à advocacia. Teoria e prática refletiram-se na sua produção científica. Em 2006, sob a orientação do estimado Professor Vicente Greco Filho, obteve o título de Mestre em Direito Penal pela mesma Universidade de São Paulo. E em 2012, também sob a orientação do ilustre Professor Greco, o título de Doutor em Direito Penal nas Arcadas. Seguiu-se, então, agora sob a orientação do eminente Professor Gustavo Badaró, sua trajetória no Processo Penal, com o desafiador tema da Neurociência e Prova no Processo Penal. O resultado da dedicação contínua aos estudos está espelhado na obra que ora vem a público. O tema, tratado com profundidade pelo autor, é inédito na literatura processual penal brasileira. Partindo da análise do conceito de verdade no processo penal, o autor examinou a busca dessa verdade pela utilização de técnicas científicas e neurocientíficas. Cuidou do conceito de Neurociência e das suas técnicas aplicadas ao processo penal, descortinando ainda a complexidade do método científico.

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Abordou a temática da prova científica e sua admissibilidade, trazendo a lume o atual debate a respeito no direito italiano. Destacou também o direito ao contraditório na prova científica. E passou a analisar a admissibilidade da prova neurocientífica no sistema processual brasileiro, bem como sua valoração, formulando suas conclusões a respeito. Outro ponto digno de destaque na obra é o levantamento jurisprudencial e a análise crítica dos julgados das Cortes Superiores brasileiras (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça) e das Cortes Internacionais (Corte Internacional de Justiça, Corte Europeia de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos). Enfim, a obra traz avanços significativos para as reflexões sobre a prova científica no processo penal brasileiro, que certamente repercutirão na academia e na prática forense. Parabenizo o autor pela conquista de mais um título em sua exitosa carreira acadêmica e pela desafiadora obra produzida, que certamente será bem recebida pelos estudiosos e profissionais do Direito.

Maria Elizabeth Queijo

PREFÁCIO O presente livro é resultado da Tese de Doutorado “Neurociência e Prova no Processo Penal: Admissibilidade e Valoração”, apresentada em junho de 2017 na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Trata-se de trabalho cujo tema é inédito no Direito Processual Penal brasileiro, dedicado à compreensão do importante tema das provas neurocientíficas que, dentro do conceito de provas científicas, oferece desafios específicos que o autor busca enfrentar. Essencialmente, Rassi busca entender quais são as especificidades da prova neurocientífica e como estabelecer critérios racionais para sua admissibilidade e valoração no processo penal brasileiro. O trabalho parte de noções gerais do relacionamento entre prova e verdade no processo penal. Nesse ponto, vale-se de premissa fundamental, da qual compartilho no campo da epistemológica judiciária: a verdade no âmbito processual deve ser compreendida como a correspondência entre o enunciado histórico e os fatos efetivamente ocorridos. Com isso, Rassi se distancia dos processualistas que negam a possibilidade de conhecimento da verdade, naquilo que Goldman denominou veriphobia.1 Porém, embora a verdade seja um critério de justiça, não deve ser buscada a qualquer custo e a qualquer preço no processo. Também é correta a posição do Autor de que verdade não é o fim último do processo, de maneira que as técnicas científicas não podem ser empregadas violando direitos fundamentais das testemunhas, vítima e do próprio acusado. Além disso, nem mesmo a ciência, com todo o seu refinamento, e mesmo as técnicas mais sofisticadas, como a neurociência, poderão permitir que o juiz chegue a um conhecimento absoluto da verdade. O enunciado fático adotado na sentença como verdadeiro nunca poderá ser tomado como uma verdade incontestável e absoluta. No tratamento da neurociência, o Autor adentra corajosamente no estudo médico e biológico, para fornecer ao leitor um panorama 1.

Alvin I. Goldman, Knowledge in a social world. Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 7.

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desta área do conhecimento humano, dedicada ao estudo do sistema nervoso central. Há uma clara exposição das técnicas neurocientíficas propriamente ditas e sua aplicação no contexto do processo, inclusive com exemplos de casos estrangeiros. A partir da consideração de que, no processo penal brasileiro, a prova neurocientífica é “meio de prova atípico”, Rassi analisa sua admissibilidade a partir de três enfoques. Sob o enfoque fático, a avaliação se centra no fato de a técnica em questão ser atípica, nova, controversa, ou se há dúvida em relação à violação da autodeterminação do indivíduo com o emprego de tecnologia inovadora. No enfoque normativo, ante o vazio normativo brasileiro, parte de uma base eminentemente principiológica, valendo-se, em parte dos critérios Daubert, do direito norte-americano. Por fim, o terceiro enfoque traz uma intersecção entre Direito e Ciência Natural, especialmente com base na teoria dos sistemas de Luhmann. Nesse ponto, para Rassi, os critérios de admissibilidade da prova científica e, mais especificamente, neurocientífica, nada mais são do que a racionalização da recepção da linguagem científica pelo sistema do Direito. Assim sendo, para que o juiz possa exercer devidamente a função de gatekeeper, necessitará diferenciar a boa da má ciência, e para tanto, o Autor considera que o estado experimental de determinada prova não é óbice para sua introdução no processo, desde que o juiz exerça devidamente o controle da entrada destas técnicas no processo. Superada a questão da admissibilidade, o Autor passa para a valoração da prova neurocientífica, considerando que não há como demarcar rigidamente as duas atividades, aproximando os critérios de valoração dos critérios de admissibilidade da prova. A admissibilidade de provas com tamanha complexidade já inclui, em seu entender, uma pré-valoração. A diferença entre os dois momentos de análise se refere principalmente ao nível de concreção dos critérios, já que a idoneidade potencial da técnica neurocientífica, analisada no momento da admissibilidade, deve se transformar em atividade que permita a reconstrução fática e o controle por parte do julgador. Não compartilho do entendimento do Autor, pois considero que o momento da admissibilidade é governado por parâmetros eminentemente legais enquanto o contexto da valoração é regido por balizas epistemológicas – pois, como adverte Susan Haack, the law is up to its neck in epistemology!2 –. Mas a posição defendida vem ancorada em 2.

Epistemology legalized: or, truth, justice, and the American way. Evidence and inquiry: a pragmatist reconstruction of epistemology. Nova York: Prometheus Books, 2009. p. 362.

Prefácio 11

argumentos que merecem reflexão, indo muito além do discurso simplista encontrado na praxis forense, de que o julgado saberá, no momento da valoração, dar o devido peso àquela prova que apresentou restrições decorrentes de questionamento da sua admissibilidade. Também merece louvor a posição equilibrada, que evita a supervalorização da prova neurocientífica. O juiz não deve se deixar seduzir pela pretensa infalibilidade das ciências. No momento de atribuir o valor probatório a qualquer prova técnica, o juiz precisa conhecer o seu grau de confiabilidade científica e a taxa de erros de tal método científico. Não existe a superprova! Um meio de prova infalível e bastante em si, representando um signo de verdade, é uma utopia. O que o Autor busca nessa obra densa é permitir que a provas neurocientíficas atinjam sua finalidade última: aprimorar a qualidade epistemológica da atividade probatória sem descaracterizar a atividade judicial de valoração de todas as provas produzidas. A proposta do autor atinge, portanto, a completude. Buscando realizar um ciclo completo sobre as provas neurocientíficas, o autor propõe critérios extremamente sólidos, não obstante a ausência de previsão normativa sobre a matéria. Mesmo que não haja notícia da aplicação prática, até hoje, de técnicas neurocientíficas no processo penal brasileiro, a introdução destas no Direito virá, e nesse momento os operadores devem estar amparados em critérios legais e racionais para entender se e como elas devem ser introduzidas na prática forense. Para este propósito esta obra é necessária e esclarecedora. O livro tem outro mérito, que foge à estreita temática das provas neurocientíficas. Trata-se, em realidade, do pano de fundo da discussão em questão: a complexa relação entre Direito e ciências naturais, especialmente em relação à recepção das novidades científicas pelo sistema jurídico. Ao estudar profundamente a neurociência e as provas no processo penal, o Autor está, simultaneamente, contribuindo para uma nova página no Direito Processual Penal brasileiro: a de permitir que o processo internalize as novidades científicas para aprimorar sua qualidade epistemológica, ao mesmo tempo em que não se desfigure ou se descaracterize para ser colonizado pela técnica científica. O caminho trilhado pelo autor se dá, portanto, na fina linha entre o fechamento do Direito à sua própria linguagem – que resultaria em um arcaísmo da dogmática jurídica e da prática forense – e a dominação completa do Direito pelas técnicas científicas – que resultaria em uma desconsideração de direitos fundamentais não analisáveis pela ótica científica e em uma

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desfiguração do próprio sentido da verdade no processo. Acredito que Rassi consegue trilhar esse caminho com sucesso, apresentando um trabalho vital para a modernização do processo penal brasileiro e abrindo um novo campo para os estudos futuros neste tema. Cabe agora falar do Autor. João Daniel Rassi já era um advogado e penalista por mim admirado, sendo Mestre e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Já estivemos juntos em uma banca de doutorado. Assim, quando Rassi me procurou pretendo fazer doutorado em Direito Processo Penal, recebi a notícia com um certo espanto. Por que não fazer um Concurso para Livre-docente em Direito Penal? A qualidade do projeto me convenceu da seriedade e da viabilidade do projeto. Mais do que isso, senti em Rassi o desejo que também tem me movido em minhas inquietações pesquisas acadêmicas, há alguns anos. Sem negar a autonomia cientifica do direito penal e do processo penal, cada vez mais é preciso pensar e trabalhar com uma Ciência Penal integral. Tenho procurado, cada vez mais, e de modo sistemático, estudar Direito Penal. Rassi fez o mesmo caminho. Cabe agora ao leitor aproveitar todo o conteúdo do livro que tem em mãos. Certamente, ele despertará um grande interesse pelos deliciosos caminhos da ciência.

Gustavo Henrique Badaró

Professor Titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

SUMÁRIO INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 CAPÍTULO 1 - VERDADE E PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.2. VERDADE COMO RELAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA AOS FATOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.3. VERDADE RELATIVA NO ÂMBITO PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . 23 1.4. VERDADE NÃO CONSIDERADA COMO O FIM ÚLTIMO DO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1.5. INDEVIDA CONTRAPOSIÇÃO ENTRE VERDADE FORMAL (OU PROCESSUAL) E VERDADE MATERIAL (OU REAL) . . . . . . . . . . . . 26 1.6. “SER VERDADEIRO” E “SER CONSIDERADO VERDADEIRO”: A TESE DE JORDI FERRER BELTRÁN . . . . . . . . . . . . . . 27 1.7. A VERDADE COMO PROBABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.8. A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE TÉCNICAS CIENTÍFICAS (E NEUROCIENTÍFICAS) . . . 34

CAPÍTULO 2 - NEUROCIÊNCIAS E CONHECIMENTO HUMANO . . . 36 2.1. CONCEITO DE NEUROCIÊNCIAS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA . . 36 2.2. ESTRUTURAS DO SISTEMA NERVOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2.3. AS TÉCNICAS NEUROCIENTÍFICAS APLICADAS AO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2.3.1. Ressonância Magnética Funcional por Imagem (fMRI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2.3.2. Eletroencefalografia (EEG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.3.2.1. Brain Fingerprinting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2.3.2.2. Brain Electrical Oscillations Signature Test (BEOS) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

2.3.3. Teste de Associação Autobiográfica Implícita (IAT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2.3.4. Tomografia por emissão de pósitrons (PET) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2.3.5. Outras técnicas utilizadas nas neurociências e o problema da “técnica isolada” . . 65

2.4. OUTRAS TÉCNICAS CIENTÍFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2.4.1. Polígrafo – o detector de mentiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2.4.2. Análise Térmica Facial (Thermal Facial Analysis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

2.5. A COMPLEXIDADE DO MÉTODO CIENTÍFICO . . . . . . . . . . . . . . 71 2.5.1. Causalidade nas ciências naturais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2.5.2. Sobre a (in)existência de um “Cérebro Moral” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2.5.3. A “sedução” das explicações neurocientíficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

CAPÍTULO 3 - PROVA CIENTÍFICA (E NEUROCIENTÍFICA) . . . . . . . . 77 3.1. NOÇÕES PRELIMINARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3.2. A PROVA CIENTÍFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

NEUROCIÊNCIA E PROVA NO PROCESSO PENAL: ADMISSIBILIDADE E VALORAÇÃO

3.2.1. A prova científica e a prova pericial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3.2.2. Prova científica nova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.2.3. A prova neurocientífica: conceito e campos de aplicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

3.3. O CONTEXTO DA UTILIZAÇÃO DA PROVA NEUROCIENTÍFICA: ESPECIAL ÊNFASE À EXPERIÊNCIA NORTE-AMERICANA EM RELAÇÃO À PROVA CIENTÍFICA . . . . . . . . . 86 3.4. O PADRÃO DE FRYE OU the Frye standard (1923) . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.5. A TRILOGIA DAUBERT OU TRILOGIA DAUBERT-JOINERKUMHO TIRE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.5.1. Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals (1992) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.5.1.1. A Regra Federal das Provas ou The Federal Rules of Evidence . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

3.5.2. General Electric CO. v. Joiner (1997) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3.5.3. O caso Kumho Tire Company., Ltda. v. Carmichael (1999) . . . . . . . . . . . . . . 100

3.6. AS PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA TRILOGIA DAUBERT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3.7. CRÍTICAS AOS CRITÉRIOS DO CASO DAUBERT . . . . . . . . . . . . . 106

CAPÍTULO 4 - DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA CIENTÍFICA . . . . 109 4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4.2. DO ATUAL DEBATE SOBRE A ADMISSIBILIDADE DA PROVA CIENTÍFICA NO DIREITO ITALIANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 4.2.1. Considerações iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 4.2.2. A posição de Oreste Dominioni: a atipicidade da prova científica . . . . . . . . . . 113 4.2.2.1. 4.2.2.2. 4.2.2.3. 4.2.2.4. 4.2.2.5. 4.2.2.6.

A atipicidade probatória da prova técnico-científica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 A aplicabilidade do art. 189 CPP para a prova técnico-científica . . . . . . . . . . . . 115 Os requisitos de admissibilidade da prova técnico-científica: a idoneidade . . . . . 115 As orientações ao juiz na avalição da idoneidade probatória . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Os requisitos de admissibilidade da prova técnico-científica: a liberdade moral . . 120 A prova técnico-científica e sua modalidade de produção . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

4.2.3. Outras posições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4.2.3.1. Autores que defendem a aplicação dos arts. 189 e 190, a depender da necessidade de um método inovador da produção da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4.2.3.1.1. A posição de Paolo Tonini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4.2.3.1.2. A posição de Carlotta Conti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 4.2.3.1.3. A posição de Filippo Raffaele Dinacci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

4.2.3.2. Autores que consideram suficientes a aplicabilidade do regramento geral das provas típicas para as provas científicas novas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4.2.3.3. Síntese das posições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

4.3. O ESPECIAL CASO DAS PROVAS DA VERDADE OU FALSIDADE E SUA CAPACIDADE DE VIABILIZAR A DECISÃO SOBRE UM FATO: A QUESTÃO DA RELEVÂNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4.3.1. O fMRI e o brain fingerprinting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4.3.2. IAT (Implicit association test) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

4.4. AS NEUROCIÊNCIAS E A AUTODETERMINAÇÃO DO INDIVÍDUO: O ART. 188 DO CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

SUMÁRIO 15

4.5. DO ATUAL DEBATE SOBRE A ADMISSIBILIDADE DA PROVA CIENTÍFICA NO DIREITO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.5.1. Considerações iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.5.2. Do art. 369 do Código de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4.5.3. Do art. 295 do Código de Processo Penal Militar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4.5.4. A questão do DNA no processo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 4.5.5. A prova do polígrafo e sua admissibilidade no Direito do Trabalho . . . . . . . . . 163 4.5.6. A neurociência e a autodeterminação do indivíduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

4.6. DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO NA PROVA CIENTÍFICA (NEUROCIENTÍFICA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4.6.1. O papel das partes no contraditório da prova (nova) científica . . . . . . . . . . . . . 173 4.6.2. O procedimento probatório e sua influência na valoração da admissibilidade da prova (científica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4.7. SOBRE A ADMISSIBILIDADE DA PROVA NEUROCIENTÍFICA NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: AS TESES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4.7.1. Retomada do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4.7.2. Hipótese de aplicabilidade de critérios especiais de admissibilidade . . . . . . . . . 181 4.7.3. O fundamento da admissibilidade probatória da prova neurocientífica . . . . . . 184 4.7.4. As regras principiológicas de admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4.7.5. O requisito da liberdade moral do direito italiano e seu correlato no direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 4.7.6. Os requisitos da idoneidade do direito italiano: os critérios específicos de admissibilidade e sua legitimação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4.7.7. A ciência natural e o direito: o pensamento de Luhmann . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4.7.8. Os critérios específicos de admissibilidade a partir da perspectiva luhmanniana 197 4.7.8.1. Da aplicação de critérios com base na Trilogia Daubert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4.7.8.2. Pela adoção de critérios de admissibilidade para a prova neurocientífica no direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

4.7.9. Ainda sobre os critérios de admissibilidade: a pertinência e a relevância . . . . . . 202 4.7.10. O juiz brasileiro como gatekeeper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 4.7.11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A possibilidade de o juiz aplicar à prova atípica procedimento probatório atípico . . . 204 4.7.12. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sobre a vantagem em se adotar critérios principiológicos de admissibilidade . . . . . . . 206

CAPÍTULO 5 - VALORAÇÃO DA PROVA CIENTÍFICA (E NEUROCIENTÍFICA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 5.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 5.2. A FINALIDADE DA PROVA CIENTÍFICA E SUA VALORAÇÃO . . 211 5.3. O JUIZ COMO PERITUS PERITORUM E A PROVA CIENTÍFICA: O PARADOXO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 5.4. A IMPORTÂNCIA DO CONTRADITÓRIO NA VALORAÇÃO DA PROVA CIENTÍFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 5.5. DA SUPERVALORAÇÃO DA PROVA CIENTÍFICA . . . . . . . . . . . . . 218

NEUROCIÊNCIA E PROVA NO PROCESSO PENAL: ADMISSIBILIDADE E VALORAÇÃO

5.6. DOS MOMENTOS E CRITÉRIOS DA VALORAÇÃO DA PROVA CIENTÍFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 5.7. A VALORAÇÃO DA PROVA CIENTÍFICA PARA ORESTE DOMINIONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 5.8. SOBRE A VALORAÇÃO DA PROVA NEUROCIENTÍFICA NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: TOMADA DE POSTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 APÊNDICE I - LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL NAS CORTES SUPERIORES BRASILEIRAS (STF E STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. A NECESSIDADE DA CONSTRUÇÃO DE UMA DOGMÁTICA SOBRE AS NEUROCIÊNCIAS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL E A RELEVÂNCIA DA PESQUISA EMPÍRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. SELEÇÃO DE DECISÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2.1. Período de coleta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2.2. Dificuldades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

3. CODIFICAÇÃO DAS DECISÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 4. TABELA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 4.1. Relação de Decisões e suas respectivas fundamentações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 4.2 Relação de decisões e tópico da fundamentação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

5. CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 5.1. Existem critérios adotados pelo STJ ou pelo STF quanto ao juízo de admissibilidade ou valoração da prova científica ou prova atípica neurocientífica? . . . 260 5.2. Em existindo, quais são esses critérios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

APÊNDICE II - LEVANTAMENTO JURISPRUDENCIAL NAS CORTES INTERNACIONAIS (CIJ, CEDH E CIDH) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. SELEÇÃO DE DECISÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1.1. Período de coleta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

2. CODIFICAÇÃO DAS DECISÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3. TABELA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4. CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 4.1. A utilização de provas neurocientíficas, em geral, pode encontrar óbice em normas de Direitos Humanos, segundo a jurisprudência destes Tribunais? . . . . . . . . . 265

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 LISTA DE DECISÕES E LEGISLAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

POSFÁCIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

INTRODUÇÃO (...) Porém, depois que passando a este mundo novo vejo de mais longe o velho; tenho achado por experiencia, que muitas vezes mais poderosa é a mentira que a verdade. Não se póde isto dizer sem escandalo da razão e horror da mesma natureza; mas não se póde negar. E porque? Porque a mentira é crida e acreditada e a verdade não tem fé, nem credito: a mentira escusa os culpados e a verdade não póde defender inocentes: a mentira é absolta sobre sua palavra e a verdade condemnada sem ser ouvida: a mentira profana sacrilegamente a Religião e o Sacerdocio e á verdade não lhe vale sagrado: emfim, a mentira que devera ser pizada, traz debaixo dos pés a verdade; e a verdade, de quem se diz que nada sobre tudo, se vê tão sossobrada e afogada da violencia, que nem respirar póde. E posto que os juizes sejam rectos, ou o queiram parecer, é tal o enredo dos testemunhos com o odio, ou com o temor, ou com a dependencia, ou com a lisonja, ou com tudo; que mentira é a que vence e a falsidade a que triumpha. Assim que muitas vezes a mentira hoje no mundo é mais poderosa que a verdade. Assumpto que eu pudera provar com exquisitos e formidaveis exemplos, senão fòra outro o meu intento. (...) (Sermões do Rosario, 23) (VIEIRA, Padre Antonio. Sermões, Porto: Livraria Chardron, 1908. v. XII, p. 171-172).

Apesar de os primeiros registros sobre o estudo da influência do cérebro sobre os demais órgãos do corpo humano datarem do século II, na Grécia Antiga, somente no fim século XVIII foi possível à medicina integrar conhecimentos provenientes de outras áreas do conhecimento científico (como a biologia, psicologia e anatomia, por exemplo) para o desenvolvimento de estudos que visavam a identificar a existência de eventual vínculo entre determinadas capacidades cognitivas e áreas específicas do cérebro. Nos últimos 50 anos, os estudos promovidos por associações de classe bem como incentivos governamentais (na União Europeia, o The Human Brain Project e, nos Estados Unidos, o The Brain Research through Advancing Innovative Neurotechnologies Initiative – BRAIN) foram fundamentais para o avanço dos estudos científicos do sistema nervoso (neurociência, em sentido amplo) e, consequentemente, para a democratização de sua aplicação na rotina humana, em razão da redução dos custos de reprodução e da verificação de interfaces deste ramo com outras ciências,

NEUROCIÊNCIA E PROVA NO PROCESSO PENAL: ADMISSIBILIDADE E VALORAÇÃO

tal como o Direito. Como decorrência, técnicas que antes eram somente reproduzidas para fins científicos e terapêuticos se tornam uma realidade também em processos judiciais. Como exemplo, o caso referente ao julgamento do Sr. Herbert Weinstein perante a Corte Suprema de Nova York. Naquela oportunidade, o Tribunal foi instado a se pronunciar sobre a recepção de um exame de tomografia por emissão de pósitrons (PET) apresentado pela defesa do réu com vistas a demonstrar sua incapacidade de compreender a natureza de seus atos quando do homicídio de sua então esposa em função de um cisto aracnoide presente no seu lobo frontal. Este caso, dentre outros que serão analisados, elucida a problemática atinente à admissão da prova neurocientífica em processo criminal: seu ineditismo, muitas das vezes, não é acompanhado de respaldo técnico da comunidade científica, de forma que competirá ao juiz, neste cenário, aferir a possibilidade de utilização deste novo meio de prova. Neste primeiro ponto, portanto, busca-se responder ao seguinte questionamento: “Quais são os requisitos aos quais deve o juiz criminal se atentar para autorizar a admissão da prova neurocientífica? ” Estes requisitos, como se verá, para além de fornecerem filtros aptos a repelir a “junk science” do processo judicial, possibilitam também integrar os interesses das partes na produção de meios de provas que amparem suas pretensões com as garantias fundamentais decorrentes de um processo orientado pelo respeito à dignidade humana, principalmente no que se refere à vedação à autoincriminação. Tais discussões se tornam demasiadamente relevantes ao se observar que, diferente dos meios de prova convencionais, parte das técnicas neurocientíficas se propõe a funcionar como detectores de mentira aptos a tal aferição de forma independente à cooperação do sujeito examinado. O nível de complexidade inerente às técnicas neurocientíficas resvala ainda em uma segunda fronteira de incursão teórica, que é também objeto deste estudo, atinente à valoração destes meios de prova pelo juiz frente à capacidade persuasiva do método científico. Assim, buscar-se-á investigar se e em qual extensão é lícito ao juiz, que já aceitou a recepção do meio de prova neurocientífico em um primeiro

INTRODUÇÃO 19

momento, refutar seus fundamentos ou afastá-la de sua apreciação em detrimento da constelação de demais provas constituídas. E, ainda, toda a investigação será feita tendo como referência a importância da verdade no processo penal, sua natureza e seus contornos, bem como a relação desta com a verdade científica. Desta forma, o objeto da pesquisa é delimitado a estabelecer as formas com que esta verdade científica pode ser introduzida e apreciada devidamente no processo, instruído com a prova neurocientífica.

Capítulo 1

VERDADE E PROCESSO PENAL Embora a obtenção de uma verdade absolutamente correspondente à realidade dos fatos seja incompatível com a própria natureza da atividade processual, a sua procura constitui, inegavelmente, um valor a ser perseguido. No Estado democrático de direito, somente as decisões fundadas no conhecimento dos fatos podem legitimar as restrições à liberdade pessoal; mas, para ser efetivamente legítimo, este conhecimento deve resultar de uma pesquisa imparcial, na qual as proposições acusatórias não somente sejam plenamente comprovadas, mas também que os procedimentos respectivos sejam realizados com a participação e controle da defesa e, ainda, que possa haver contraprova. (GOMES FILHO, Antonio. Sobre o direito à prova no processo penal. Tese de Livre-Docência. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1995. p. 180).

1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Qualquer estudo sobre o tema prova, numa teoria geral, deve se desenvolver com fundamento em algumas premissas. Primeiro, a prova é considerada um dos temas mais importantes ou fecundos da ciência processual. E, depois, para seu estudo é imprescindível a investigação do conceito de verdade, mesmo que limitado no campo processual1. A importância do tema é ainda maior no processo penal, área de conhecimento da presente pesquisa. Isto porque enquanto no procedimento administrativo ou no processo civil a prova pode ser prescindível, ficando a controvérsia limitada à questão de interpretação da lei, no processo penal sua produção e valoração constitui praticamente a atividade central do processo2. Aliás, é no processo penal que somente a “prova cabal do fato criminoso é capaz de superar a presunção de inocência do acusado, que representa a maior garantia do cidadão contra o uso arbitrário do poder punitivo”3. 1.

Conforme afirma BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 15. No mesmo sentido, inserindo a busca da verdade ou das verdades no contexto do “princípio publicístico” (Tucci) (ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 112). Como afirma Nieva. Lembra o autor que com pouca frequência é possível que não se tenha dúvidas dos fatos, e sim da sua tipificação. Mas mesmo nestes casos pode ser necessário valorar a prova documental do crime, como p.ex., no crime de ameaça. NIEVA FENOLL, Jordi. Fundamentos de derecho procesal penal. Buenos Aires: B de F, 2012. p. 224. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide (Orgs.). Estudos em homena-