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LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN EL NUEVO ESCENARIO DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA

FEDERICO NAVARRO NIETO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Córdoba

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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I. LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN ANTE UN CAMBIO DE ÉPOCA EN LAS RELACIONES LABORALES Las transformaciones en el sistema económico y la crisis de la última década han alterado las bases de los sistemas de relaciones laborales1. Una evidencia la encontramos en la dinámica de reestructuración y adaptación al cambio de las empresas europeas, que se ha convertido en “un factor crucial para el empleo y para la competitividad europea”, como nos recuerda la Comisión Europea recientemente2. En la actual situación de crisis profunda de los modelos de relaciones laborales dos factores son señalados por su interés para la pervivencia de dichos modelos: de un lado, la configuración de las instituciones de gobierno del mercado de trabajo; de otro lado, la regulación de los derechos de participación de los trabajadores en la organización del trabajo en la empresa3. Probablemente este último dato encuentra su explicación en la significativa mutación del escenario empresarial de relaciones laborales4. De enorme relevancia son, en primer lugar, los importantes y cada vez más frecuentes procesos de renovación técnica y productiva, a los que acompaña un cambio en la organización del trabajo caracterizado por el objetivo de una creciente flexibilidad interna en la gestión del personal; en segundo lugar, los cambios en las formas de organización empresarial (procesos de descentralización o articulación a través de grupos empresariales, redes de empresa, subcontrataciones, etc.). Estos cambios han de situarse dentro de un marco de las relaciones laborales caracterizado por el repliegue legislativo y una reducción del intervencionismo estatal y, en consecuencia, por la apertura de espacios de decisión a las partes de las relaciones 1

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T. Treu, “Il futuro delle relazioni industriali”, en AA.VV. Lavoro, mercato, istituzioni, Scritti in onore di G P Cella, F. Angeli, 2013, pág. 545. Como expone el autor en otro estudio, estamos ante un cambio de época en los sistemas de relaciones laborales que inutiliza gran parte de los materiales con los que se ha construido la disciplina jurídica de las relaciones laborales, que incluso puede afectar a los propios equilibrios de la democracia pluralista. Del mismo, “Le istituzioni del lavoro nell’Europa della crisi”, en GDLRI, nº 140, 2013, págs. 599-600. Comisión Europea, Libro Verde: Reestructuración y previsión del cambio: ¿qué lecciones sacar de la experiencia reciente?, [COM(2012) 7 final of 17.1.2012]. T. Treu, “Il futuro delle relazioni industriali”, cit. págs. 553 y sigs. Estos cambios son percibidos ya en el ámbito europeo a partir de los años 60 del siglo XX. Una amplia panorámica de la evolución de la acción sindical en C. Sáez Lara, Representación y acción sindical en la empresa, MTSS, 1992, págs. 19 y sigs.

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de trabajo. Diversos factores, pues, otorgan hoy una mayor relevancia al poder organizativo empresarial y por tanto obligan a poner el acento en los mecanismos de participación y control en la gestión de la empresa5. El conjunto de fenómenos atinentes a la vida empresarial y a las relaciones laborales ha supuesto un resurgimiento del interés teórico y práctico en relación con la temática de la participación. Ya en los años noventa en España los estudios en la materia vaticinaban una línea de tendencia clara e inevitable hacia formas de participación en la empresa a partir de experiencias informales y variadas de participación6, pero lo cierto es que esta evolución en nuestro modelo ha sido lenta y dista de madurar. Por este motivo, y por diversas razones adicionales que expondré en esta introducción, me parece oportuna una reflexión que devuelva al centro del debate iuslaboralista español esta temática. Entre las razones básicas para avivar este debate está la existencia de un corpus normativo desarrollado y un contexto de relaciones laborales más atento a estrategias de participación7, dejando atrás un marco clásico de relaciones laborales escasamente propenso a la potenciación de los instrumentos de participación, esto es, un marco de tipo industrial, conflictivo, basado en la compartimentación de la actividad sindical y en la simplificación de las formas de representación en la empresa, centradas básicamente en los lugares de trabajo. En última instancia, la evolución del conflicto a la participación es indicativa de la evolución que está teniendo lugar en la cultura de los actores de las relaciones laborales, y ejemplos recientes de ello lo encontramo en el Documento programático sobre la productividad suscrito en Italia por los agentes sociales el 21 de noviembre de 20128. Igualmente 5

Como ya subrayara nuestra doctrina en los años 90 del siglo pasado. Cfr. C. Sáez Lara, op. cit., especialmente pág. 46 y sigs.; F. Durán López y C. Sáez Lara, El papel de la participación en las nuevas relaciones laborales, Civitas, 1997, págs. 14-15; J. Cruz Villalón, La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo, Ed. Trotta, 1992, pág. 18 y sigs. Cfr. F. Durán López y C. Sáez Lara, op. cit. pág. 22 y 25 y sigs. Dicho enriquecimiento no es sólo en las formas de participación, sino también en la filosofía que las impulsa, es decir, la orientación de las nuevas formas de cooperación en la empresa no es unívoca: pueden interpretarse como meramente instrumentales a la negociación colectiva, también como formas de colaboración en la gestión de los cambios, o, finalmente, como vías de integración que lleva a los trabajadores a participar en la estructura del capital y a implicarse en las sedes de decisión empresarial. Cfr. G. Baglioni, “La partecipazione dei lavoratori alle decisioni dell’impresa”, en GDLRI, nº 74, 1997, págs. 228 y sigs. Lo suscriben las asociaciones patronales mayoritarias y del lado sindical la CISL, UIL y UGL, no así la CGIL. En este documento las partes sociales, apoyándose en las

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son relevantes los debates en Derecho francés, con el Acuerdo Nacional Interprofesional de 11 de enero de 2013 (plasmado después en la Ley de 14 junio 20139). Estos debates nacionales deben situarse en el contexto de la revisión legislativa del marco jurídico de los derechos de participación de los trabajadores en la empresa. Así, en Italia, podemos citar la iniciativa del Gobierno Monti de dar impulso a los instrumentos de participación con la Ley 62/2012 —Ley Fornero—10. En Francia una novedad relevante está en la Ley n° 2015-994, de 17 de agosto de 2015, “relativa al diálogo social y al empleo”, aprobada tras el fracaso del diálogo social en torno a una propuesta gubernamental11. Las opciones estratégicas empresariales pueden ser diversas. Una opción puede ser la implicación de las estructuras representativas del sindicalismo confederal, porque la creciente complejidad de la actividad empresarial requiere estructuras estables y con experiencia; además, no conviene perder de vista que el fortalecimiento de este tipo de sindicalismo aporta estabilidad y “certezas” en la gobernabilidad de las relaciones laborales, que es un dato relevante como factor competitivo de las empresas. Existe

previsiones de la Ley Fornero (de 28 de julio de 2012) apuestan por la “cultura de la participación”, valorando la relevancia de las formas de información y consulta. Remito a G. Giugni, Dirittosindacale, Cacucci Ed. 2014, págs.185-186. El Acuerdo Nacional Interprofesional francés de 11 de enero de 2013 fue suscrito por la patronal (Medef, UPA, CGPME) y tres organizaciones sindicales (CFDT, CFE-CGC et CFTC), no fue suscrito por la CGT ni por FO. La Ley de 14 junio 2013, en su art. 8 (que reforma el art. L. 2323-7 CT) acoge en esencia el contenido del art. 12 ANI, referido a “La información y consulta anticipada a las instituciones representativas de personal”, dentro del Título II del Acuerdo referido a “Reforzar la información de los asalariados sobre las perspectivas y las opciones estratégicas de la empresa para reforzar la gestión previsora de los empleos y de las competencias”. Independientemente de que posteriormente nos refiramos con detalle al derecho francés, una visión sintética de estas reformas puede verse en los análisis de un atento estudioso del derecho laboral francés, E. Martín Puebla, “La participación de los representantes de los trabajadores en la empresa y la reforma del despido colectivo en Francia”, en Nueva revista española de derecho del trabajo, nº 167, 2014, págs. 105 y sigs.; y del mismo, “La flexibilidad interna negociada en una perspectiva de sécurisation de l’emploi”, en Trabajo y Derecho, nº 2, 2015, págs.. 60 y sigs. Art. 4 ap. 62 de la Ley, que delega en el Gobierno la aprobación de una norma “al fin de dar un carácter orgánico y sistematizar las normas en materia de información y consulta de los trabajadores”. Bien es cierto que tal desarrollo normativo no ha tenido lugar. Esta Ley parte de la propuesta de orientaciones gubernamentales de reforma contenidas en el Document d’orientation negociation nationale interprofessionnelle relative a la qualite et a l’efficacité du dialogue social dans les entreprises et a l’amelioration de la representation des salaries, de julio de 2014. Volveremos a esta Ley en el Capítulo VI, Apartado 3.2 de esta monografía.

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no obstante la tentación de una opción estratégica que pasa por la implicación directa de los trabajadores o de nuevas formas de representación de éstos al margen de la tradicional actuación representativa del sindicato. Aunque en un corto plazo estamos ante un arma antisindical muy eficaz, en un medio y largo plazo puede conllevar más riesgos e incertidumbres que certezas en la gobernabilidad del conflicto entre capital y trabajo12. Ciertamente, parece tentadora la estrategia de sustracción a toda política de implicación de los trabajadores en la actual posición de fuerza de las empresas13, pero del mismo modo es indudable el interés teórico de las mismas en la implicación de los trabajadores, en las innovaciones organizativas ligadas a tecnologías avanzadas, en la fijación de salarios variables conectados a la productividad, en la cogestión de las situaciones de crisis productivas o económicas14. Por tanto, respondiendo a la pregunta sobre el futuro de las formas de participación de los trabajadores en la empresa, Marco Biagi y Michele Tiraboschi concluyen en su estudio histórico y comparado sobre el tema que se impone una estrategia de cooperación en un contexto de crecimiento de la competencia global donde la empresa debe disponer de formas de cooperación de la representación de los trabajadores para reducir costes productivos mediante el crecimiento de la flexibilidad15. Del lado sindical, los cambios económicos y productivos y el objetivo prioritario del empleo (de creación y de salvaguardia del existente en procesos cada vez más continuos de reestructuraciones empresariales) difícilmente pueden ser abordados desde la lógica tradicional del conflicto16. De hecho, el momento actual parece caracterizarse por la evolución de una estrategia sindical reivindicativo-conflictiva, sometida a exigencias ajenas al mundo empresarial, a otra que subraya el papel negociador y participativo en la elaboración y gestión de políticas de empleo, de reestructuraciones de plantilla, de movilidad, de formación profesional. A diferencia

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Cfr. F. Durán López y C. Sáez Lara, op. cit. pág. 23. E. Ales, “Il contropotere di democracia industriale in Marcello Pedrazzoli: l’attualità de un pensiero”, en Risistemare il diritto del lavoro, Liber amicorum Marcello Pedrazzoli, Nogler y Corazza (Coords.), Editorial Franco Angeli, 2014, pág. 93. Este interés empresarial se subraya en la óptica de las instituciones comunitarias. Cfr. Comisión Europea, Libro Verde: Reestructuración y previsión del cambio: ¿qué lecciones sacar de la experiencia reciente?, [COM(2012) 7 final of 17.1.2012]. M. Biagi y M. Tiraboschi, “Forms of employee representational participation”, en Blanpain Comparative labour law and industrial relations in industrialized market economies, Kluwer Law Int., 2010, pág. 574. F. Durán López y C. Sáez Lara, op. cit. págs. 19-21.

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de etapas históricas anteriores17, se puede decir que hoy los instrumentos de reivindicación y conflicto se ponen al servicio de una estrategia sindical que trata de forzar la apertura empresarial a fórmulas de participación y control en los cambios productivos, tecnológicos y organizativos con incidencia en el empleo. Se puede decir que para los sindicatos, en las actuales circunstancias, se abre una fase de lucha por la participación18. Los principales riesgos en el mundo sindical radican en la dificultad de aunar estratégicamente la pluralidad de orientaciones y formas de participación. Una dificultad agravada por las resistencias de orden ideológico y sociológico dentro del sindicalismo, porque en una visión aparente se puede tener la impresión de que se está liquidando la visión dicotómica del conflicto entre capital y trabajo que ha acompañado históricamente el crecimiento del sindicalismo. Aunque cabe hablar de argumentos que favorecen un cambio en la cultura de los actores de las relaciones laborales, quizá debería observarse, respecto de nuestra realidad nacional, que el escaso y poco elaborado utillaje ideológico y cultural de las confederaciones patronales y sindicales mayoritarias las sitúa ante la tentadora actitud de “sabia pereza” en la motivación para acercarse a las nuevas realidades de la participación en la empresa. En el plano jurídico, el concepto de la participación se sitúa en el centro de una cultura iuslaboralista que pretende poner en conexión nuevas realidades socioeconómicas, institucionales y jurídicas. Hoy el jurista puede desenvolverse con mayor rigor en la reflexión sobre la participación y sus categorías jurídicas, dado que contamos con un desarrollo dogmático clarificador y un corpus normativo en la UE elaborado y preciso. El sentido de este estudio es, en primer lugar, ofrecer una descripción del corpus comunitario sobre los derechos de participación que subraya 17

Etapas donde la tradicional opción organizativa y estratégica del sindicato se sitúa fuera de la empresa, en un contexto europeo de relaciones laborales caracterizado por la exclusión del sindicato de las empresas, que encuentra parte de su explicación en la beligerancia de las mismas a la penetración del sindicato en la empresa. Cfr. F. Durán López, La acción sindical en la empresa: su protección legal, Real Colegio de España, Bolonia, 1976, pág. 29 y sigs. E. Ales, “Il contropotere di democracia industriale in Marcello Pedrazzoli: l’attualità de un pensiero”, cit. pág. 93. “La cuestión fundamental —observas Palomeque— de la democracia industrial ha pasado a ser para la cultura sindical dominante de la sociedad posindustrial la obtención de una “distribución del poder” diferente en la empresa (…), a cuyos objetivos pueden responder válidamente las distintas fórmulas orgánicas y funcionales de presencia colectiva (¿participación?) de los trabajadores dentro de la estructura empresarial productiva”. Cfr. M.C. Palomeque López y M. Álvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo, Ed. R. Areces, 2013, págs. 374

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la evolución “progresista” de las políticas en esta materia y su influencia positiva en nuestro derecho interno (aunque ciertamente en términos más formales que materiales). A ello dedicaremos los Capítulos III y IV del estudio. Este corpus normativo fuerte, de armonización, en materia de participación cobra especial relevancia en relación con la apertura de la UE hacia el Este europeo, donde el débil andamiaje institucional en los sistemas de relaciones laborales (incluyendo las formas de participación en la empresa) y una clara inclinación hacia la desregulación tiene un impacto no calibrado en el modelo social europeo19. Como lo expresa gráficamente Alain Supiot, lo que aparentaba ser un proceso de expansión hacia el Este de una “economía social de mercado” se parece cada vez más a una “economía comunista de mercado” para el conjunto de la UE, esto es, una combinación de libertades económicas con un alarmante debilitamiento de los mecanismos propios de los sistemas democráticos de relaciones laborales20. En segundo término, se quiere destacar en el análisis que desarrollaremos la evolución paralela en la experiencia europea en el terreno de los derechos de participación de los trabajadores (tomando como referencia en nuestro análisis la Directiva 2002/14/CE) y la vivida en el régimen de derechos de información y consulta en la legislación sobre reestructuraciones empresariales (que denominaremos Directivas sectoriales), que confluyen en una visión tendencialmente unitaria de tales derechos, dibujando un modelo participativo en sentido amplio, estructural, desde una lógica “fisiológica” y no “patológica” de la vida empresarial. Esta temática la abordaremos en el Capítulo V. Como tendremos ocasión de exponer en el acercamiento a las Directivas sectoriales, en las reformas de la normativa comunitaria se trata de avanzar hacia la búsqueda de respuestas fisiológicas de reestructuración más que a ofrecer respuestas de tutela normativa frente a situaciones traumáticas de “crisis”21.

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M.A. Moreau, “Introduction” en M.A. Moreau (Ed.), Before and after the economic crisis. E. Edgar Ed. Cheltenham, 2011, págs. 10-11. Cfr. A. Supiot, “Conclusion: Europe’s awakening”, en M.A. Moreau (Ed.), Before and after the economic crisis, cit. págs. 295-296. Un acercamiento a los desarrollos en materia de participación en los Estados del centro y Este europeo en R. Blanpain, Workers’Representation in Central and Eastern Europe, Ed. W Kluwer, 2014. Se ha subrayado en este sentido que el marco jurídico de los derechos de participación en la UE está ligado claramente a las políticas europeas en materia de reestructuraciones empresariales. Cfr. J. P. Landa Zapirain, “Consideraciones en torno al nuevo enfoque europeo de la resolución “socialmente inteligente” de las reestructuraciones de empresas”, en Relaciones Laborales, 2005, T. I, págs. 311 y sigs.; S. Laulom, “Toward

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Esta interrelación entre derechos generales de información y consulta y reestructuraciones empresariales puede favorecer una mayor efectividad de estas políticas de participación en las empresas, teniendo en cuenta la conclusión de algunos estudios recientes de que el impulso a las políticas participativas es más efectivo cuando se construyen en torno a concretas circunstancias organizativas empresariales, más que como derechos genéricos respecto de la vida organizativa empresarial22. Esta visión interrelacionada de los derechos de información y consulta es un planteamiento valorado positivamente por las instituciones comunitarias, cuya profundización se plantea recientemente23, en clara conexión con la realidad de las reestructuraciones y su efecto sobre el empleo24. El

new synergies throuth worker representative?”, en M.A. Moreau (Ed.), Before and after the economic crisis, cit. pág. 194. Véase el documento Eurofound, National practices of information and consultation in Europe, 2013. pág. 58, donde se compara la efectividad de la Directiva 2002/14 y las directivas sectoriales sobre despidos colectivos y transmisión de empresas. En esta óptica se sitúan los más recientes documentos de reflexión de la Comisión Europea. Cfr. Commission staff working document, ‘Fitness check’ on EU law in the area of Information and Consultation of Workers Brussels, 26.7.2013 SWD(2013) 293 final. También la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las regiones, Adecuación y eficacia de la normativa (REFIT): Resultados y próximas etapas. CE, 2.10.2013 COM(2013) 685 final. En ella se enumera los ámbitos que requerirán una mayor intervención en 2013-2014 para simplificar la legislación existente mediante la introducción de modificaciones y la consolidación del Derecho de la UE vigente, destacando, entre los ejemplo que cita, la regulación sobre los derechos de información y consulta de los trabajadores. Véase también el documento de la CES europea, Reforzar los derechos de información, de consulta y de participación para todos los trabajadores, Resolución adoptada en la reunión del comité ejecutivo de 22 y 23 de octubre de 2013. Que tiene un reflejo en la proliferación de documentos fruto de la iniciativa de la Comisión Europea y del diálogo social sectorial. En estos documentos se observa, en síntesis, que el fenómeno de las reestructuraciones refleja en la empresa la recomposición permanente del tejido productivo por efecto de una multitud de factores, como la evolución del mercado único europeo y la apertura internacional de las economías, la innovación tecnológica (considerada también un desencadenante de reestructuraciones), o la evolución del marco reglamentario (la introducción de nuevos reglamentos o la desregulación) que implica modificaciones de los mercados de bienes y de trabajo. Documentos de interés en este sentido, Comunicación de la Comisión, Reestructuraciones y empleo, 2005, Bruselas, 31.3.2005 COM(2005) 120 final; Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones, Agenda Social Renovada: Oportunidades, acceso y solidaridad en la Europa del siglo XXI, Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 2.7.2008, COM(2008) 412; Comisión de las Comunidades Europeas, Commission Staff Working Paper, Restructuring and employment the contribution of the European Union, Brussels, 2.7.2008, COM(2008) 419 final; Restructuring Forum, “Restructuring and the crisis– Building Partnerships for anticipating and managing

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denominado Libro Verde: Reestructuración y previsión del cambio: ¿qué lecciones sacar de la experiencia reciente? plasma esta filosofía. Se insiste en el objetivo del apoyo a la anticipación y al acompañamiento de los cambios y las reestructuraciones. En este marco, la estrategia de las instituciones comunitarias tiene entre sus ejes de actuación el fortaleciendo los derechos de información y consulta con el objetivo de la previsión y el enfoque de gestión de las reestructuraciones25. En suma, estos derechos de participación pasan a considerarse un elemento estructural de la gestión empresarial, con una función de anticipación en relación con estos fenómenos de reestructuración en un contexto dinámico y cambiante en las empresas. Esta parece la línea de evolución en los modelos de relaciones laborales del sur europeo. Y en modelos como el español debería redundar en la mayor efectividad de los derechos de información y consulta en los procesos de reestructuración empresarial, afianzando políticas preventivas en la gestión de los cambios y las reestructuraciones. Este es, finalmente, el tercer objetivo de nuestro estudio que desarrollamos en el Capítulo VI. En el caso español será fundamental delimitar con mayor rigor el ámbito de los distintos procedimientos de información y consulta y su coordinación, porque, como ya se subrayó años atrás, de ello depende una participación efectiva y eficaz de los trabajadores en la empresa26. Su desarrollo compartimentado en la regulación marco del art. 64 LET y en las diferentes normas estatutarias sectoriales (arts. 41 o 51 LET, por ejemplo) a través de diferentes leyes de reforma dificulta una ordenación sistemática y coherente de nuestro derecho de participación. Actualmente los procesos de reestructuración empresarial conllevan un conjunto de medidas de orden laboral (movilidad funcional o geográfica, modificaciones de condiciones de trabajo o reducciones de jornada, despidos colectivos) que pueden afectar a diferentes ámbitos normativos con específicos procedimientos de consulta, lo que, junto a las previsiones generales del art. 64 LET, puede plantear problemas de coor-

restructuring in a socially responsible way”, Background Paper, Mark Carley, SPIRE Associates, London, noviembre, 2009. Los otros planos son los referidos a la “flexiseguridad”, la Estrategia Europea de Empleo y el apoyo de los Fondos estructurales. Véase, Restructuring and employment in the EU: Concepts, measurement and evidence, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, 2006, págs. 58-60. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, “Prólogo”, a Cruz Villalón, La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo, cit. pág. 11.

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dinación normativa27. Todo ello redunda en una importante complejidad jurídica que está siendo afrontada confusamente en vía judicial28. Creo que la actual situación de complejidad en nuestro sistema jurídico debe abordarse desde la distinción, que puede anunciarse ya, entre un derecho de negociación con un ámbito inmune al poder de decisión unilateral del empresario, amparado por el art. 37 CE y las normas estatutarias de desarrollo; un “derecho de negociación” en cuanto expresión de un derecho de consulta frente a decisiones sobre gestión de empleo de las que es titular el empleador (un procedimiento de participación externa “fuerte”, con estrictas reglas sustantivas y de control judicial); y, finalmente, un derecho de consulta, en un sentido clásico, como reconocimiento de un derecho de participación externa “débil” del que es expresión el art. 64 LET. Se quiere poner de manifiesto en este estudio que un sistema de relaciones laborales como el español, puesto a prueba por los profundos cambios en el mercado de trabajo y en su regulación jurídica, debe aprovechar el desarrollo de un corpus normativo en la UE y las posibilidades abiertas por las reformas laborales para vincular las vías de la flexibilidad con una nueva cultura de la participación. Una estrategia, al fin y al cabo, para contribuir a reforzar un modelo democrático de relaciones laborales y la lógica compensadora del Derecho del Trabajo ante los derroteros futuros e inciertos del nuevo escenario jurídico tras las reformas laborales de los últimos años. Es significativo en este sentido, el III Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, suscrito CEOE, CEPYME, UGT y CCOO, en mayo de 2015, donde se dedica un capítulo al objetivo de “Impulsar el empleo de calidad y con derechos”, y dentro de él un apartado específico a las políticas de impulso a los “Derechos de información y consulta”. Los más recientes análisis ponen de manifiesto que la capacidad de los sistemas nacionales para salvaguardar la arquitectura institucional de los modelos de relaciones laborales está supeditada al compromiso de los actores colectivos (sindicatos, patronales) y el Estado con dicho marco institucional y el afianzamiento de respuestas flexibles y negociadas a los nuevos escenarios29. Y de cara a la pervivencia de este andamiaje institucional, las estructuras de participación en la empresa pueden jugar un 27

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De hecho es práctica en los procesos de reestructuración empresarial en el actual periodo de crisis la combinación de medidas laborales que se consideran legítimas por los tribunales. Así, STS 16-9-2013, Rec. 45/2012. Un ejemplo ilustrativo lo encontramos en el caso de la SAN 12-6-2014, en el asunto de los despidos colectivos del grupo de embotelladoras de Coca-Cola. Cfr. M.A. Moreau (Ed.), “Introduction”, en Before and after the economic crisis, cit. págs. 4-5.

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papel estratégico de primer orden. De hecho, parece acreditarse que en el actual periodo de crisis la existencia de esta cultura de la participación en la empresa en determinados modelos nacionales ha favorecido en estos modelos el crecimiento efectivo de la participación de los representantes de los trabajadores en los procesos de reestructuración empresarial30. Por eso cabe insistir, en relación con el modelo español, en que sólo una profunda renovación de la estrategia de los sujetos de las relaciones laborales y un marco político-institucional favorable a una cultura de la participación (y un apoyo estatal a políticas empresariales basadas en la innovación, la formación y la competitividad) pueden contribuir a modificar la inercia generada por un “ciclo negativo” que alcanza las tres décadas y cuya agravación se acelera con radicalidad en los últimos años31.

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Véase, Eurofound, National practices of information and consultation in Europe, 2013. T. Treu, “Il futuro delle relazioni industriali”, cit. pág. 560.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN Para centrar nuestro estudio partimos de una ordenación doctrinal clásica de los derechos de participación, que ofrece una primera división que distingue la participación económica (financiera, accionarial) y la participación en la gestión. Este segundo concepto se corresponde con el concepto de “democracia industrial”, esto es, el conjunto de los procedimientos de atribución de competencias normativas en virtud de las cuales los trabajadores o sus representantes concurren en la fijación de las reglas sobre sus condiciones laborales32. Dentro de esta segunda fórmula cabe una subdivisión más precisa, distinguiendo los derechos de información y consulta, de participación en sentido estricto y de negociación colectiva. Los instrumentos de participación y negociación formarían parte de una categoría más amplia de “democracia industrial”, como conjunto de instituciones jurídicas mediante las que los trabajadores concurren en la formación de las reglas que rigen su prestación laboral33. En los derechos de participación, además, debemos diferenciar la participación externa, con formas de cogestión que atribuyen derecho de veto a los órganos de representación de los trabajadores, de las formas internas

Cfr. M. Pedrazzoli, “Democracia industrial”, en RMTSS, 1991, pág. 134. Es cierto, como observa Palomeque, que el concepto de participación “ha llegado a alcanzar la extraña virtud de poder significar todo y nada al propio tiempo” (cursivas del autor), de ahí la necesidad de subrayar “la perspectiva de la intervención colectiva de los trabajadores en los procesos de toma de decisiones de la empresa (…) se ofrece lógicamente, frente a cualquier otra, como el camino institucional adecuado (tal vez el único) para el entendimiento de las fórmulas participativas en la empresa”. Cfr. M.C. Palomeque López y M. Álvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo, cit., pág. 375. Véase como estudios de referencia, M. Pedrazzoli, Democrazia industriale e subordinazione, Giuffré, 1985; y del mismo, con una visión sintética, “Democracia industrial”, en RMTSS, 1991, págs. 129 y sigs.; y “Partecipazione, costituzione económica e art. 46 della costituzione. Chiose e distinzioni sul declino di un’idea”, en RIDL, 4, 2005; M. D’Antona “Partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese”, en Opere, V. II, Giuffré, 2000; J. Rivero Lamas, La democracia en la empresa, Ed. Comares, 2010, págs. 161-198. Sobre la problemática de la definición del concepto de los derechos de participación y sus diferentes formas, ilustra desde una visión comparada, M. Biasi, “On the Uses and Misuses of Worker Participation: Different Forms for Differents Aims of Employee Involvement”, en The International Journal of Compatative Labour Law and Industrial Relations, 30, número 4, diciembre 2014, págs. 459 y sigs.

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de participación, que suponen la integración de los representantes de los trabajadores en los órganos de dirección o de vigilancia de las sociedades. Algunas observaciones generales son de interés aquí. En primer lugar, hacemos referencia a una diversidad de formas de “democracia industrial” que dibujan un panorama complejo. Lo es porque las diferentes formulaciones jurídicas se han desarrollado en sistemas de relaciones laborales nacionales con específicos contextos históricos y culturales34. Esta diversidad se expresa en diferentes planos: los titulares de los derechos; los diferentes niveles de expresión de estos instrumentos de democracia industrial; las diversas formas de interrelación entre las formas de participación y negociación; el diferente protagonismo de la ley y la autonomía en la configuración de estos instrumentos. De hecho, contamos con modelos de clara impronta legal (como el alemán o el francés) y modelos donde ha sido la negociación colectiva la que ha modelado el sistema de participación (Dinamarca o Italia). Esta complejidad dificulta una simplificación y puede ayudar a entender los derroteros de la legislación comunitaria35. La segunda observación general relevante para nuestro estudio se refiere a la distinción entre los derechos de participación y de negociación. Esta distinción parece clara en términos tradicionales: la negociación tiene vocación de contrapoder, con una función de regulación uniforme de condiciones de trabajo y se da en un marco que garantiza la plena libertad de las partes (para asumir decisiones unilateralmente por la empresa y de conflicto para la parte laboral); la participación impone un marco proce34

Destaco varios estudios recientes que ofrecen un análisis detallado y riguroso de los desarrollos nacionales de los derechos de participación. De carácter más sintético, M. Biagi y M. Tiraboschi, “Forms of employee representational participation”, en Blanpain Comparative labour law and industrial relations in industrialized market economies, Kluwer Law Int., 2010 y R. Blanpain (Ed.), Systems of employee Representation at the Entreprise, Ed. W Kluwer, 2012. Un estudio extenso y riguroso es el de M. Corti, La partecipazione dei lavoratorio: la cornice europea e l’esperienza comparata, Milano, Ed. Vita e Pensiero, 2012, págs. 37 y sigs. El estudio nos servirá de referencia especialmente para el acercamiento al sistema jurídico alemán, holandés y de los países escandinavos. Respecto del modelo francés un estudio de referencia es el de M. Cohen y L. Millet, Le droit des comités d’entreprise et des comités de groupe, Ed. LGDJ, 2015. Una visión crítica reciente en una óptica comparada en F. Testa, “Employees’ participation in the entreprise, involvement and collective bargaining. Comparative thoughts in search for a common European denominator”, en European Journal of Social Law, nº 4, octubre 2013. Un acercamiento detallado a la evolución del derecho comunitario en materia de participación, en C. Ortiz Lallana, “La participación de los trabajadores en el plano internacional y comunitario”, en AA.VV., Gobierno de la empresa y participación de los trabajadores: viejas y nuevas formas institucionales. XVII Congreso Nacional de DTSS, 2007, pág. 213 y sigs.; M. Corti, op. cit. pág. 37 y sigs.

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dimental condicionante del poder de decisión empresarial y orientado a la adopción de una decisión compartida. Esta distinción ha cristalizado en los distintos ordenamientos jurídicos en una formalización separada de ambos derechos (incluso atribuyéndolo a distintos sujetos colectivos). La negociación colectiva ha sido la forma históricamente prevalente de instrumento de democracia industrial, pero diversos factores (como un nuevo contexto económico y productivo, la evolución del derecho de la UE, el desarrollo de una cultura de la participación en los actores de las relaciones laborales), tienden a otorgar un creciente protagonismo a las formas de participación en interrelación con el instrumento negocial. En las últimas décadas las fronteras de ambos instrumentos se difuminan y se hacen permeables36. La negociación colectiva se adentra en el ámbito de la gestión empresarial (más allá de su vocación de fuente reguladora de normas profesionales); los derechos de información y consulta, por su parte, se perfilan bien como una modalidad “fuerte” de participación, como es el caso alemán, donde de hecho la obligación empresarial de consulta se traduce materialmente en una negociación que requiere el acuerdo de los representantes de los trabajadores (que disponen de un poder de veto)37, bien como una modalidad “débil” de participación, instrumental a una negociación de gestión que sirve de aval a decisiones empresariales. Lo constatamos por ejemplo en la reciente evolución del derecho francés que sitúa en el plano de la negociación el acuerdo de “gestión previsora del empleo y las competencias” en la empresa (art. L. 2242-15 CT) y los derechos de información y consulta sobre las “orientaciones estratégicas de la empresa” en materia económica, financiera y laboral (art. 2323-7-1 CT). En nuestro país, es una evidencia de esta evolución la diversificación tipológica de los acuerdos y pactos de empresa en la LET38. Esta observación nos 36

M. D’Antona, “Partecipazione dei lavoratori…”, cit. pág. 205. Y recientemente, G. Baglioni, “La participazione dei lavoratori con la crisi”, en AA.VV. Lavoro, mercato, istituzioni, Scritti in onore di G P Cella, F. Angeli, 2013, pág. 387. En nuestra doctrina, R. Escudero Rodríguez, “Representación en la empresa”, en García Murcia (Coord.), El sistema español de relaciones laborales a la altura del siglo XXI, Ed. Gob. Del Principado de Asturias, 2014, págs. 30-32. Toman como ejemplo el caso alemán para destacar la difuminación de fronteras, M. Biagi y M. Tiraboschi, “Forms of employee representational participation”, cit. págs. 559. Los acuerdos de empresa se despliegan en una diversidad de materias: acuerdos sobre clasificación profesional (arts. 22 y 24 LET), sobre régimen salarial (arts. 26.3, 29.1, 31 LET), sobre tiempo de trabajo (distribución de la jornada irregular —art. 34, 2 y 3 LET—), de reorganización productiva (arts. 40, 41, 47, 51 LET) o de modificación de condiciones de trabajo (arts. 41.2 y 83.2 LET). También pueden citarse los acuerdos de solución de conflictos: por fin de huelga y de solución de conflictos colectivos (arts.

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permite resaltar el papel estratégico de los derechos de participación por su instrumentalidad a una negociación colectiva de gestión de los procesos de cambio en las empresas. En esta línea, se ha subrayado que los sistemas jurídicos con derechos de participación sólidos facilitan la consolidación de estructuras representativas de los trabajadores en la empresa y la sindicalización, y todo ello a su vez contribuye a fortalecer la negociación colectiva39. Un dato reciente y en expansión es también revelador de esta permeabilidad entre negociación y participación. En el marco de los procesos de descentralización negocial, los sistemas nacionales evolucionan ampliando las facultades de las representaciones laborales de empresa para adoptar acuerdos de gestión como sustitutivos funcionales de la negociación descentralizada en sentido estricto; en los sistemas de doble canal representativo ello se traduce en la atribución de funciones negociales a los sujetos colectivos titulares de los derechos de participación (Alemania o Francia40). Recientemente en Francia la Ley n° 2015-994, “relativa al diálogo social y al empleo”, refuerza las competencias de la representación unitaria en materia de acuerdos de empresa de carácter negocial, en defecto de representantes sindicales, excluyendo el poder de veto de las comisiones paritarias de sector (e incluso incluyendo la posibilidad de acuerdos con los trabajadores directamente en ausencia de representantes de los trabajadores) (art. 21 de la Ley). La tercera observación general parte de la premisa de que el desarrollo de las formas de democracia industrial ha encontrado históricamente su ratio en la extensión del control democrático de las decisiones empresariales mediante la construcción de contrapoderes al poder empresarial41. Conviene por eso no perder la perspectiva, evitando caer imperceptiblemente en la conversión al funcionalismo económico del iuslaboralismo, como ha advertido Wolfgang Streek42: los derechos de participación constituyen for-

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8.2 y 24 DLRT), en el contexto de los procesos de consulta a los que se refiere el art. 85.1 LET. En definitiva, estos acuerdo suscritos por la empresa y los representantes de los trabajadores en ella se dirigen a regular aspectos concretos de las relaciones de trabajo, tienen funciones diversas (de participación en las decisiones empresariales de organización del trabajo, de regulación de condiciones de trabajo supliendo o derogando el convenio) y un régimen jurídico heterogéneo. G. Bosch, “Negociación colectiva en declive y desigualdad en aumento. Análisis comparado de cinco países de la UE”, en Revista Internacional del Trabajo, nº 134, 2015, que afirma esta tesis basándose esencialmente en los modelos alemán, sueco y belga. Véase, M. Corti, op. cit. págs. 303-304. M. Pedrazzoli, “Democracia industrial”, cit. pág. 130. Cfr. W. Streek, “Le relazioni industriali oggi”, en Caragnano y Massagli, Regole, conflitto, partecipazione: letture di diritto delle relazioni industriali, Giuffrè, 2013, especialmente págs. 51 y sigs.

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mas de contrapoder colectivo que responden en su esencia a una lógica de adaptación de la economía a la afirmación de los derechos sociales. Pero esta premisa debe ser hoy matizada en el sentido de que también influyen en los impulsos más recientes de la participación otros factores: el objetivo de la eficiencia y la competitividad empresarial, como lo acreditan los documentos comunitarios; las exigencias de condiciones de concurrencia leal en un mercado único en la UE a partir de condiciones normativas mínimas comunes; y el impulso normativo de formas de participación vinculadas a la cultura de la flexiseguridad43. Este nuevo escenario en las relaciones laborales sirve para impulsar el valor estratégico de los derechos de participación. Por tanto, el escenario actual de las formas de democracia industrial es complejo por la evolución de las experiencias nacionales, pero muestra tendencias comunes hacia el reforzamiento de la cultura de la participación, a consecuencia de una cultura de las relaciones laborales en profundo cambio y el creciente protagonismo de las políticas y desarrollos legislativos de la UE. En suma, actualmente se nos antoja superada una etapa histórica donde, en palabras de Federico Mancini, era posible una percepción histórica de las relaciones laborales en la empresa capitalista desde “encarnaciones radicales de dos filosofías alternativas que privilegian de modo unilateral el momento del conflicto o el del consenso”44. El reconocimiento de derechos de participación en el plano constitucional o legal (en el ámbito comunitario o estatal) no significa la superación de un modelo de acción sindical que se despliega entre conflicto y participación45, ni la superación de la contraposición de intereses entre capital y trabajo. Al fin y al cabo, como nos recuerda Marcello Pedrazzoli, toda fórmula de participación contiene dosis de cooperación y de conflicto potenciales. Pero desde luego los instrumentos de participación sólo pueden dar sus frutos en el modelo español (como ha ocurrido en los sistemas de relaciones laborales más sólidos en Europa) cuando la lógica de la participación se emancipe de las tradicionales estrategias de conflicto cuyos beneficios parecen cada vez menos claros46. 43 44

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M. Corti, op. cit. págs. 68-72; S. Laulom, “Toward new synergies throuth worker representative?”, cit. pág. 194. F. Mancini, Prólogo a F. Durán López, La acción sindical en la empresa: su protección legal, cit. pág. 15, que contraponía la realidad del Estatuto de los Trabajadores italiano y la legislación alemana en los años 70. Cfr. M. Pedrazzoli, “Democracia industrial”, cit. S. Sciarra, “La crisi come opportunitá. Cambiare o adattare il diritto del lavoro?”, en AA.VV. Lavoro, mercato, istituzioni, Scritti in onore di G P Cella, cit. pág. 522.

III. LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN COMO SEÑA DE IDENTIDAD DEL DERECHO SOCIAL DE LA UE 1. Los contornos de un modelo comunitario de participación de los trabajadores en la empresa La legislación comunitaria ha desarrollado en materia de participación un corpus normativo que constituye una seña de identidad del modelo social europeo47. La construcción de este modelo social, como proceso gradual y fragmentario48, está ligado al impulso de la lógica participativa del Derecho social de la UE. Esta lógica parte de un marco jurídico pensado desde una visión patológica de las reestructuraciones de plantilla y la configuración reactiva de los mecanismos de participación, y evoluciona hacia otro régimen normativo enfocado desde una lógica preventiva de tales mecanismos como respuesta a fenómenos empresariales fisiológicos. Como veremos, la misma lógica económica de las Directivas sectoriales sufre también una evolución y contribuye a una valoración positiva de los mecanismos de participación de los trabajadores, en un fenómeno de reestructuraciones empresariales fisiológico y permanente en la UE. Visto con perspectiva histórica, la evolución de los derechos de participación ha servido para poner de manifiesto que una lectura de esta normativa, y del Derecho social comunitario en su conjunto, subordinada a una lógica económica simplifica la descripción del avance lento y “progresista” de las políticas sociales y de la diversidad y complejidad de las soluciones de la alquimia comunitaria49, que, paradójicamente, tienen lugar desde los años 90 a contracorriente de la evolución de los derechos nacionales50. El corpus jurídico de la UE tiene su relevancia porque, como se ha observado51, los avances en el terreno de los derechos de participación en los 47

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L. Zoppoli, “Rappresentanza collettiva dei lavoratori e diritti di partecipazione alla gestione delle imprese”, en GDLRI, nº 107, 2005, págs. 388-390; S. Laulom, “Toward new synergies throuth worker representative?”, cit. pág. 187 y nota 16. Cfr. M.A. Moreau, “Introduction” en M.A. Moreau (Ed.), Before and after the economic crisis. cit. pág. 1. S. Sciarra, “Diritto del lavoro e diritto sociale europeo. Un’analisi delle fonti”, en Sciarra y Caruso, Il Lavoro Subordinato, Giappichelli, 2009, pág. 12-13. M. Cinelli y S. Giubboni, Cittadinanza, lavoro, diritti social, Percorsi nazionali ed europei, Giappichelli Ed., 2014, pág. 171. M. Corti, op. cit. pág. 70 y 283-284.