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DEL BIENESTAR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y DE SU IMPLEMENTACIÓN (1978-2011)

Manuel José Terol Becerra Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Pablo de Olavide

Valencia, 2012

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Índice

Índice Prólogo Introducción I. Intento de aproximación conceptual a los derechos sociales 1. Los derechos sociales como reacción ante las desigualdades materiales entre las personas.............................................................................................14 2. Respecto al enunciado normativo de los derechos sociales........................20 3. Dignidad humana y derechos individuales................................................27 3.1. Ciertos aspectos conocidos de la relación......................................27 3.2. La dignidad humana como fundamento de los derechos sociales. Enfoque al respecto de la jurisprudencia constitucional española.30 4. Derechos sociales y derechos subjetivos.....................................................39 5. Algunas dudas en torno a los derechos sociales.........................................41 II. El plan constitucional de los derechos sociales 1. La constitucionalización en España de los derechos sociales.....................44 2. La versión vigente......................................................................................47 3. El desarrollo normativo específico del plan constitucional de los derechos sociales....................................................................................................50 3.1. Igualdad........................................................................................50 3.2. Libertad religiosa..........................................................................52 3.3. Información..................................................................................52 3.4. Acceso a la justicia........................................................................53 3.5. Reclusos........................................................................................54 3.6. Educación y Enseñanza................................................................55 3.7. Sindicatos......................................................................................57 3.8. Negociación colectiva y medidas de conflicto colectivo laborales..58 3.9. Familia..........................................................................................59 3.10. Progreso económico y social..........................................................60 3.11. Distribución de la renta regional y personal más equitativa..........61 3.12. Pleno empleo................................................................................61 3.13. Formación y readaptación profesionales........................................63 3.14. Seguridad e higiene en el trabajo..................................................63 3.15. Jornada laboral y vacaciones..........................................................64 3.16. Régimen público de seguridad social............................................65 3.17. Desempleo....................................................................................67 3.18. Salud.............................................................................................68 3.19. Cultura..........................................................................................69 3.20. Ciencia e investigación..................................................................71 3.21. Medio ambiente y recursos naturales............................................71 3.22. Patrimonio histórico, cultural y artístico.......................................79 3.23. Vivienda........................................................................................80

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3.24. Juventud........................................................................................82 3.25. Minusválidos.................................................................................82 3.26. Tercera edad..................................................................................83 3.27. Consumidores y usuarios..............................................................84 3.28. Organizaciones profesionales........................................................85 3.29. Extranjeros....................................................................................86 4. Adhesión estatutaria al plan constitucional del bienestar..........................88 4.1. Los derechos y deberes enunciados...............................................93 4.2. Los principios rectores de las políticas públicas y las garantías de los derechos y de tales principios en los Estatutos de Autonomía reformados....................................................................................96 4.3. La prolongación de la reforma estatutaria en la IX Legislatura.....97 4.4. La interpretación de tales enunciados estatutarios........................99 5. Breve valoración sobre el desarrollo estatutario y legislativo del plan constitucional de los derechos sociales............................................................102 III. En torno a la garantía de los principios rectores 1. Sobre el posible control de constitucionalidad de su implementación legislativa......................................................................................................104 2. De su justiciabilidad. El papel de los principios rectores.........................121 IV. Crisis económica y prioridad de los derechos sociales

Prólogo El presente libro es el fruto de largas reflexiones, pretendidamente profundas, que, además, desean ser científicas, a fuer de jurídicas, y culminar en formulaciones verosímiles. Sobre lo primero no le corresponde al autor decir la última palabra. Acaso la primera, que es duda, la sempiterna incertidumbre del investigador generadora de desconcierto sobre su propia obra. Pues, quizá la racionalidad a que se apela de continuo en estas páginas no sea tal y algo tenga de aparente o de contaminada, bien sea por el tuétano, obviamente óseo de quien escribe, bien sea por su vanidad. En otros términos planea la sospecha imprecisa de haber subordinado la investigación al ideal de hacer justicia, siquiera sea con la pluma, ante tantos tipos de desigualdad material como se conocen, con el consiguiente riesgo de mermar la objetividad del estudio. Aunque se ha huido de contaminarlo de cualquier ideología y buscado sostenerlo en los principios y valores enunciados en la Constitución española, de modo que, todo lo más podría estar presidido por la ideología a que apelan los mismos, bien que supeditándola a la normatividad constitucional. En cuanto a la vanidad no se descarta aquí que esté presente en la ambición de cuadrar el círculo varias veces, en particular, tantas como el discurso, ansiadamente refractario al apriorismo, transcurre por los derroteros de la garantía de los derechos sociales enunciados como principios rectores.

A este respecto casi es ocioso avisar de la provisionalidad que reclama la presente investigación. No solo porque las formulaciones expuestas en ella, todo lo más puedan aspirar a convertirse en punto de partida de futuras investigaciones. Así sucede siempre en el mejor de los casos. La investigación es además provisional porque todas lo son y más en Derecho, donde si antes la palabra del legislador bastaba para convertir en inservibles bibliotecas jurídicas enteras, ahora cuenta también la palabra del juez, del constitucional sobre todo, para ocasionar esa obsolescencia, con la consiguiente higienización del ordenamiento, de este modo con-

tinuamente renovado mediante interpretaciones sucesivas tendentes a incorporar la realidad en la norma constitucional.

Los constitucionalistas conocemos muy bien el fenómeno. Al Tribunal Constitucional Federal Alemán se deben las construcciones de la inconstitucionalidad sobrevenida, cuando se quiere hablar de derogación de normas anteriores a la Constitución, y de la eficacia horizontal o entre particulares de los derechos fundamentales. Por eso se juzga aquí tanto más interesante su recelo a intervenir para garantizar la correcta concretización legislativa de los principios rectores. Incluso cuando media una ley tan solo aparentemente implementadora del oportuno enunciado constitucional, porque se muestre, a ojos vista, insuficiente para subvenir a las necesidades materiales contempladas en dicha disposición; o cuando se trata de una ley derogatoria de otra previa que, de forma manifiesta asimismo, atendía a las exigencias de la disposición constitucional correspondiente. Porque ¿cómo conciliar una Constitución reputadamente normativa con la presencia en ella de disposiciones que solo de manera negativa obliguen al legislador y al juez, e incluso al Gobierno y a la Administración? Recuérdese que, de los principios rectores de la política social y económica, dice la Constitución que cumplen la función jurídica de informar la legislación positiva la práctica judicial y la actuación de los restantes poderes públicos. En aquella paradoja irresoluble —disposiciones integrantes de una Constitución normativa que informan y solo en esa medida obligan— y en esta estrechez de miras constitucionales radica el atractivo de analizar los derechos sociales. Al menos por eso se han estudiado en estas páginas, aunque con la vaga sospecha de si al hacerlo no ha sido abducido el investigador por una suerte de torbellino que, en virtud de cierta energía generadora de un movimiento centrífugo y otro errante, ha concluido por transportarlo al lugar mismo de donde partió. Si a pesar de todo, las reflexiones que componen este libro llegan a serle de alguna utilidad al lector forzoso es reconocer cuanto le deben al trabajo en grupo de su autor. Muy distintas hubiesen sido de no haber tenido éste la suerte de haberlas debatido, contrastado y, por consiguiente, madurado a la postre, en el seno del Foro Andaluz de los Derechos

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Sociales, en la Red Académica sobre la Carta Social Europea y de tantos coloquios, jornadas, seminarios y congresos universitarios. En tal sentido, desde luego que ha sido y es provechoso coordinar aquél Foro y la vertiente en lengua española de esa Red Académica, como también lo es dirigir su revista: “Lex Social”. Pero el autor de este libro valora muy positivamente sobre todo la oportunidad que se le ha presentado de dirigir la colección: “La construcción del Estado social” de la Editorial Tiran Lo Blanch. Eso le ha permitido prologar los de otros autores sobre ese tema y adelantar así ideas luego retomadas en estas páginas y no pocas veces revisadas.

Buena parte de las reflexiones aquí expuestas se han adelantado en los prólogos al I Foro Andaluz De Los Derechos Sociales. Los Derechos Sociales En El Siglo XXI; al II Foro Andaluz De Los Derechos Sociales. Pobreza y Exclusión; al III Foro andaluz de los derechos sociales: diversidad y ciudadanía; al IV Foro andaluz de los derechos sociales: igualdad e integración; al del libro: El Estado social y sus exigencias constitucionales; y al de los Comentarios sobre el derecho civil y los pobres, principalmente. En sus prólogos, efectivamente, son tratados, de manera embrionaria a veces, las ideas desarrolladas en esta obra. A cuyos contenidos ha podido su autor aproximarse hasta lograr delimitarlos gracias a la publicación de ciertos artículos, como es el caso de “La España de los derechos sociales en las Europas vista desde las reformas estatutarias”, publicado en la Revista Europea de Derechos Fundamentales; o el suscrito con Luis Jimena Quesada, “Reflexiones sobre la constitucionalización de los derechos Sociales”, publicado en la revista de la Editorial Tirant Lo Blanch, Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico. Pero sobre todo le ha permitido reflexionar con detenimiento al respecto la invitación a presentar una de las dos ponencias generales que se presentaron al IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, luego publicada en las Actas del mismo por la Editorial Tirant Lo Blanch, también, con el título: Treinta años de desarrollo constitucional y legislativo de los derechos sociales: derechos ciudadanos y principios rectores. Trabajo que en muchos aspectos admite considerarse el antecedente inmediato de este libro. Quizá no alcance a expresar con claridad la rúbrica de este libro el período que en él se estudia y que comprende desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978 hasta el final de la IX Legislatura de las

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Cortes Generales. Bien es verdad que en la obra se consignan algunos datos anteriores a ese momento inicial de la investigación, por significativos de la orientación conforme con la futura Constitución de los poderes públicos desde la transición. Pero, no es menos cierto que esos datos ahora aludidos son la excepción a la regla general. El estudio se centra en los correspondientes al plazo indicado, de casi treinta y tres años de duración. Lo suficientemente dilatado como para permitir formarse una opinión fundada sobre el actuar de los poderes públicos susceptible de considerarse relacionados con la construcción del Estado social. Juicio que, como se hace constar en el libro, es altamente positivo del esfuerzo realizado por aquellos en tal sentido.

Por cierto que si las medidas citadas al final del libro, adoptadas durante la IX Legislatura para afrontar la crisis económica, nada bueno anunciaban para el mantenimiento del nivel de bienestar conocido hasta entonces en España, otro tanto puede decirse de las decisiones tomadas con idéntica finalidad desde el comienzo de la X Legislatura. De entre las cuales sólo se citará y a título de ejemplo el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Sevilla abril de 2012

Introducción Tiene razón García Pelayo cuando sostiene que el Estado social democrático y libre hace suyos los valores básicos del Estado democrático-liberal: la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El propósito es imprimirles la mayor efectividad posible dotándolos de un sustrato y de un contenido material, coherentemente con el postulado sobre el que asienta esta categoría estatal más moderna, en cuya virtud individuo y sociedad no son elementos aislados y contradictorios sino los dos términos, en interacción, de una misma realidad, en la cual no puede realizarse el uno sin el otro1. En este sentido señala el citado autor que el Estado social niega la posibilidad de actualizar la libertad si su establecimiento y garantías formales no se acompañan de unas condiciones existenciales mínimas del individuo que permitan su ejercicio real. Mientras en los siglos XVIII y XIX, añade, se pensaba que la libertad era una exigencia de la dignidad humana, ahora se piensa que ésta —materializada en supuestos socioeconómicos— es una condición para el ejercicio de la libertad. Para García Pelayo, además, el Estado social limita el derecho de propiedad a los intereses generales y aun a los sectoriales de quienes participan en la producción, es decir, de obreros y de empleados; atiende a la seguridad material de los ciudadanos frente a sus necesidades económicas, mediante fórmulas como el salario mínimo, la prestación por desempleo o la atención médica; completa la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley con medidas tendentes a conseguir unas condiciones vitales mínimas y a corregir las desigualdades económico-sociales; enriquece la participación en la formación de la voluntad estatal con la participación en el producto nacional, concretada en el sistema de prestaciones sociales se Cfr. “El Estado social y sus implicaciones”. Las transformaciones del estado contemporáneo. Madrid, Alianza Universidad, 1977 (3.ª Ed. 1982, corregida y aumentada), p. 13/26. 1

ñalado y con la participación en la democracia interna de organizaciones y empresas a través de métodos como el control obrero, la cogestión o la autogestión2.

En definitiva, siguiendo a Forsthoff, entiende García Pelayo que el Estado social se responsabiliza de la procura existencial, ocupándose de ese espacio vital, en que el ciudadano desarrolla su existencia, conformado por el conjunto de cosas y posibilidades de las cuales se sirve y que, sin embargo, escapan a su control. Procura existencial que, lejos de agotarse en medidas destinadas a la atención de “las clases económicamente débiles”, aclara García Pelayo que se extiende a la generalidad de los ciudadanos. Pues, añade, a todos alcanza la incapacidad para dominar por sí mismos sus condiciones de existencia, es decir, la menesterosidad social3. Cuestión distinta es la de concretar los objetos de la procura existencial. Asunto este sobre el que llega a pronunciarse el citado autor pese a estimarlo de suyo variable, por dependiente en cada caso de las distintas circunstancias, situaciones y coyunturas. Pues, de un lado, no en balde adopta de Forsthoff la idea de considerar propias de la procura existencial las actuaciones de la Administración que proporcionan, a la generalidad de los ciudadanos o a determinados grupos humanos, el goce de prestaciones útiles4; y, de otro, estima integrada dicha procura existencial por el conjunto de tareas estatales que menciona5. Con éxito, por cierto, dada su aparente influencia en la Constitución española de 1978. Cfr. Ibíd., p. 26. Cfr. Ibíd., pp. 27 y 28. 4 Cfr. Ibíd., p. 29. 5 En este sentido, descompone la procura existencial en tres elementos: Al primero lo identifica, algo ambiguamente es verdad, con “el desarrollo de sistemas o el control de sistemas sin los cuales es imposible el despliegue de la vida humana en la civilización de nuestro tiempo”. El segundo atiende a “la seguridad de los distintos aspectos civiles de la sociedad nacional”. De forma que si antes se concretaba en la defensa exterior e interior frente al delito o la subversión del orden establecido, hoy ha de considerársela vinculada con la tutela o amparo del individuo frente a contingencias y necesidades económicas globales, el deterioro del medio ambiente natural, el agotamiento de los recursos naturales o la radicalización y extensión de los antagonismos en el seno de la sociedad natural, por ejemplo. Al tercero y último le incumbe realizar una serie de prestaciones sociales, preferiblemente proclamadas en la Constitución. A cuyo propósito menciona 2 3

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Pues bien, de la procura existencia se ocupa ésta en su Título I, dotado de contenidos diversos. En lo que importa aquí, dedica su Capítulo II a tratar, de manera sucesiva, los derechos fundamentales y las libertades públicas, de un lado y los derechos ciudadanos, de otro, en las secciones primera y segunda de dicho apartado respectivamente. Mientras que su Capítulo III se ocupa de los principios rectores de la política social y económica. Sabido es que la expresada clasificación ha de examinarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el art. 53 de la Constitución, como también que su consulta permite concluir atribuyéndole el significado de proporcionar distinto de tipo de protección a cada categoría taxonómica en ella incluida.

En efecto, por disponerlo expresamente así el mencionado artículo, solo la ley votada en Cortes podrá regular el ejercicio de los derechos fundamentales consignados en la Sección primera del Capítulo II. Los cuales, además, son tutelables sin necesidad de intermediación legislativa alguna por la jurisdicción ordinaria, primero y la constitucional, luego, en este último caso a través del recurso de amparo. La reserva de ley y el contenido esencial de derecho correspondiente deben presidir también la regulación relativa al ejercicio de tales derechos fundamentales y de los llamados derechos ciudadanos contemplados en la Sección segunda del Capítulo II. En cambio, de los principios rectores de la política social y económica, recogidos en el Capítulo III, dice la referida disposición constitucional, en primer lugar, que “el reconocimiento, el expresamente: “a) La fijación de un salario vital mínimo con independencia de la clase de ocupación y destinado a ser revisado de acuerdo con la coyuntura económica nacional; b) La procura de un puesto de trabajo para todo ciudadano útil, para lo cual ha de desarrollarse una política de pleno empleo; c) La atención de los que estén incapacitados para el trabajo temporal o permanente: obreros de industrias decaídas, paro coyuntural, ancianos, niños, deficientes mentales, etc.; d) El acrecentamiento de las posibilidades vitales de la población y especialmente de las masas de empleados y obreros, acrecentamiento que se actualiza: i) mediante una justa distribución de ingresos a todos los niveles de acuerdo con la coyuntura económica; ii) mediante el creciente acceso a los bienes culturales, lo que, por otra parte, es un requisito para la reproducción de un sistema sustentado sobre la innovación o al menos sobre la posesión de los conocimientos tecnológicos, y iii) mediante la expansión y el perfeccionamiento de los servicios sociales a través, principalmente, de sistemas de seguros”. Cfr. Ibíd., pp. 29 y 30.

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respeto y la protección” de los mismos “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”; y, en segundo lugar, que “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

A eso obedece la distinción del Título I de la Constitución entre derechos fundamentales, derechos ciudadanos y principios rectores de la política social y económica, especificar qué protección les confiere la norma constitucional. De acuerdo con ello, es obvio que los dos últimos elementos del catálogo no comparten entre sí ninguna clase de garantía, forzoso es reconocerlo. Pero abstracción hecha de dicha circunstancia, no se ve aquí motivo alguno para distinguir entre los derechos ciudadanos y los principios rectores de la política social y económica. En ambos casos se trata de derechos sociales, según se argumentará en las páginas que siguen, susceptibles de clasificarse con arreglo a los más diversos criterios, y distinguirse por ejemplo entre derechos económicos, sociales y culturales, como hace el Pacto internacional de tal nombre, aunque sin consecuencia jurídica alguna.

I. Intento de aproximación conceptual a los derechos sociales Qué sean los derechos sociales es una pregunta a la que muy cabe responder con ayuda de la literatura jurídica existente sobre este asunto. No en balde generadora de construcciones teóricas tan ricas y sugerentes como útiles en orden a extraer un concepto sobre el particular que, a fuer de compartido doctrinalmente, se aproxime si no coincide con lo que entienda al respecto la conciencia social. Tiempo habrá luego de contrastar la conclusión alcanzada por este medio con los enunciados de la Constitución española atinentes a la cuestión que, por fuerza, habrán de consultarse para perfilarlo.

1. Los derechos sociales como reacción ante las desigualdades materiales entre las personas De acuerdo con el expresado propósito procede acometer ya la tarea de conducente a lograr la precomprensión buscada. A cuyo respecto interesa efectuar a observación preliminar de encontrarse en el origen de los derechos sociales la constatación de existir desigualdades en la vida social, imputables a su propia dinámica, que, lejos de minorar la aplicación por el Estado liberal del principio de igualdad ante la ley, concluyó éste por acrecentar.

Así lo manifestó, ya en 1890, Anton Menger en su libro: El Derecho civil y los pobres, en donde describía a la sociedad alemana de su tiempo dividida en clases, la privilegiada y la desheredada, y sostenía que el derecho privado era una obra de la primera impuesta a la segunda6. En Exactamente afirmaba que “los modernos sistemas del derecho privado resultan ser la obra, no ya de toda una nación, sino de las clases privilegiadas, las cuales los impusieron a las clases desheredadas mediante una lucha de siglos”. 6

su opinión, además, “los perjuicios de la clase proletaria se derivan, la mayoría de las veces, del hecho por el que, partiendo del punto de vista de la forma, la legislación establece las mismas reglas de Derecho, tanto para los ricos cuanto para los pobres, siendo así que la posición social, harto diferente, de ambos, exige un tratamiento distinto”7. Tratando a todos de modo igual, insistía, “sin atender a sus cualidades personales y a su posición económica; permitiendo que entre ellos se estableciese una competencia sin freno, se ha logrado, sin duda, elevar la producción hasta lo infinito; pero al propio tiempo se ha conseguido que los pobres y los débiles, tomasen una parte escasísima en ese aumento de producción. A consecuencia de esto surgió la legislación social, que se endereza a proteger a los débiles contra los fuertes, y a asegurar a aquellos, cuando menos, una parte mínima de los bienes necesarios para vivir. Hoy se sabe que no existe una desigualdad mayor que aquella que consiste en tratar a los desiguales de un modo igual”8. Como cabía esperar, con tales consideraciones coincidieron plenamente las vertidas en el libro: Los defectos sociales de las leyes vigentes en relación al proletariado y al derecho moderno, también publicado en 1890, por su autor, el iussocialsta como Menger, Giuseppe Salvioli, quien de manera sucesiva y concatenada trata allí de la libertad y de la igualdad, luego de identificar a una y otra como las bases del derecho privado9. De sus reflexiones sobre la primera únicamente se traerán a colación dos cuestiones. De un lado, su juicio contrario a estimar que la libertad pudiera ser “arbitrio ni ejercicio de la fuerza individual, ni potestad ilimitada de satisfacer la propia utilidad, y de hacer el hombre un instrumento”. En su opinión, por el contrario, la libertad debía subordinarse

Cfr. El Derecho civil y los pobres. Versión española, con la autorización del autor, realizada por Adolfo Posada. Estudio preliminar sobre Reformismo social y socialismo jurídico por José Luis Monereo Pérez. Granada. Editorial Comares, S.L. 1998, p. 126. 7 Cfr. Ibíd. P. 136. 8 Cfr. Ibíd. Pp. 146 y 147. 9 Cfr. “Los defectos sociales de las leyes vigentes en relación al proletariado y el derecho moderno”. El Derecho civil y el proletariado. Edición de Bartolomé Clavero, Sevilla, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, p. 63.

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siempre a “los intereses sociales, a las relaciones de convivencia, reconociendo a la personalidad humana un valor absoluto”. Según añadía, no bastaba con que la ley protegiese el derecho del individuo, era preciso además que obligase a respetar su dignidad moral y que estableciese límites a la libertad contractual, “en el sentido que el egoísmo no oprima al que debe siempre sufrirlo”10. Interesaba dejar constancia de tal pensamiento de Salvioli por la referencia que encierra a esa dignidad moral evocadora de la dignidad humana, igualmente presente, aunque de modo implícito, en su especulación sobre la igualdad, como enseguida podrá comprobarse. Antes interesa referir la segunda idea anunciada del citado autor, por él expuesta a renglón seguido de la anterior y según la cual, “Las libertades nada son sino derechos y los derechos nada valen sin garantía. La libertad debe significar capacidad efectiva de hacer, esto es, fuerza necesaria para convertirse en actos, con la sanción coactiva del derecho. ¿De qué sirve reconocer la libertad, sin poder hacerla efectiva? Un derecho que no es efectivo, no es tal derecho”11.

Luego de tales observaciones sobre la libertad ofrecía Salvioli otras, asimismo detenidas y más elaboradas que las de Menger, acerca de la igualdad, efectuadas en el marco de la íntima relación que juzgaba existir entre aquella y ésta. No en balde, comenzaba señalando que la ley presupone ambas y calificando a la igualdad del derecho como una conquista de la sociedad moderna sobre los privilegios de la Edad Media12. Todos los hombres, decía, “son naturalmente iguales, derivando las desigualdades de la vida social. Si todos tuviéramos la misma educación, la misma instrucción, los mismos beneficios naturales, habríamos conservado también la igualdad natural. Si la sociedad tratase a todos por igual, no habría desigualdad. Pero la sociedad y los hombres multiplican las desigualdades, siendo la preponderancia precisamente producto del orden jurídico; y la ley, en vez de atender tales desigualdades, aplica a todos Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd. Pp. 63 y 64. 12 “La proclamó la revolución francesa y como observaba Comte la doctrina de la igualdad como dogma absoluto era una simple protesta contra la desigualdad procedente de la Edad Media”, decía. Cfr. Ibíd. P. 64. 10 11

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la misma medida”13. Para Salvioli, además, la idea misma de igualdad natural llevaba inevitablemente aparejada, como efecto, la de un individualismo abstencionista, generador de desigualdades14 que ninguna esperanza había de de atajar en la Italia de su época15.

Aún añadía Salvioli una última consideración sobre la igualdad con mayores pretensiones conceptuadoras de la misma que las anteriores. En ella aparece tan íntimamente unida a la libertad que no solo le comunica esta a aquella una conexión con la dignidad moral, sino que ambas se erigen en fundamento de la justicia concebida como igualdad de derechos imposible de alcanzar en el desequilibrio inherente a la desigualdad material. Pero es mejor reproducir las palabras usadas por Salvioli al efecto: “Santo Tomás expresa en forma precisa la noción de la igualdad: ‘Consistit aequalitas distributivae justiciae in hoc quod diversis personis di Cfr. Ibíd. Según afirmaba, “la propia idea de igualdad natural, condujo al error individualista; si todos somos iguales, todos somos capaces de proveer a nuestras necesidades, es decir, cada uno por sí, sin tener en cuenta a los demás. ¿Para qué preocuparse la ley de esto o de aquello? ¿Por qué intervenir entre los igualmente aptos para defenderse? Cada uno que se preocupe de sí mismo; la solución del problema social, como decía Bastiat, se encontrará en sí mismo, vendrá por sí misma. Lejos de esto, las desigualdades no desaparecen, sino que se acrecientan en la medida en que la ley las ignora; la concentración capitalista, siempre fuerte aun sin la potencialidad atribuida por la doctrina marxista, el industrialismo y otras causas económicas, contribuyen a acrecentarla creando una clase de privilegiados que ha adquirido individualmente una mayor suma de derechos efectivos sin que la ley —pudiendo hacerlo— haya creado las obligaciones correlativas. ¿En virtud de qué la sociedad hubiera impuesto a los más capaces obligaciones sociales? ¿Por qué una protección para remediar la repartición desordenada de derechos si todos somos iguales?”. Cfr. Ibíd. P. 65. 15 Aunque sí en Francia, pues según decía: “al menos la Revolución francesa, en su segunda fase, mantiene realizable y viva la igualdad; mientras que en nuestras leyes se ofrece como un supuesto, sin proponer remedios posibles a la realidad de la desigualdad, sin hacer que la desigualdad de obligaciones y de derechos efectivos sea correlativa a la desigualdad de capacidad. El querer considerar y tratar de modo igual a personas desiguales crea la verdadera desigualdad y a este principio abstracto de de igualdad que no tiene en cuenta las desigualdades sociales e individuales, se agrega la efectiva imposibilidad de actuar la justicia contra todos”. Cfr. Ibíd. 13 14

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versa tribuuntur, secundum proportionem ad dignitatem personarum’. Para poseer una igual libertad como fundamento de la justicia, se necesitaría que la libertad fuese efectiva, y no lo es. Si la justicia es la igualdad de derecho ¿se realiza cuando uno recibe más de aquello que produce y el otro menos? Habiendo desequilibrio, no es posible la justicia, porque la igualdad y la libertad comienzan precisamente cuando desaparece el desequilibrio. De un lado vemos a unos que pueden aprovecharse de la fuerza acumulada y disciplinada de la sociedad, del opuesto, otros que no obtienen de ella el menor beneficio; unos, deudores eternamente, otros, acreedores perpetuos. ¿Cabe emplear el mismo criterio de igualdad entre partes tan distintas?”16.

Al objeto que aquí se persigue poco importa si tales formulaciones son o no originales de Salvioli. El caso es que ha concluido por convertirse en nuclear de la teoría de los derechos fundamentales del Estado social la idea de igualdad real como presupuesto de la libertad, y, con ello, la de asegurar las condiciones materiales de vida individuales. Mostrándose evidente que esta suerte de relación simbiótica para los derechos sociales y los fundamentales está presidida por las ideas de dignidad humana, y de justicia, como fundamento objetivo de la misma, respectivamente. Todavía puede añadirse acerca de la relación entre ambas categorías de derechos que, para dicha teoría, según afirma Bökenförde al resumirla, los derechos fundamentales “ya no tienen sólo un carácter delimitador negativo, sino que al mismo tiempo facilitan pretensiones de prestación social ante el Estado. Como contenido de la garantía no se presenta sólo la libertad jurídicamente abstracta, sino la real”. Lo cual entiende el autor citado que presupone dos cosas: “de un lado la obligación del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realización de la libertad de los derechos fundamentales, una especie de posición de garante para la implantación de la libertad en la realidad constitucional, y, del otro, el procuramiento de pretensiones de derecho fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participación en instituciones estatales Cfr. Ibíd. Pp. 65 y 66.

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o procuradas por el Estado que sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales”17.

A la importancia que adquiere la idea de justicia en la relación entre derechos fundamentales y derechos sociales se refiere Bökenförde en su trabajo “los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitución”, cuando, tras evocar las constituciones francesa de 1793, la soviética de 1918 y la alemana de 1919, sostiene que el punto de referencia sistemático-material para la idea de los derechos fundamentales sociales es la forma de organización de la libertad individual y social en el Estado de Derecho liberal-burgués y sus consecuencias sociales. Recuérdese que en él la libertad no es considerada resultante de la organización social sino anterior a ésta y que la igualdad jurídica, lejos de contribuir a relativizar la desigualdad natural y económica entre las personas, permite que se desarrolle18. Ante esta situación la idea de justicia inspirará la de los derechos fundamentales sociales, “no como contraprincipio frente a los derechos fundamentales de libertad, sino a partir del propio principio de aseguramiento de la libertad”19, pues si “la libertad jurídica debe poder convertirse en libertad real, sus titulares precisan de una participación básica en los bienes sociales materiales; incluso esta participación en los bienes materiales es una parte de la libertad, dado que es un presupuesto necesario para su realización”20.

17 Cfr. “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales”. Escritos sobre derechos fundamentales (traducción de Ignacio Villaverde Menéndez). BadenBaden, Nomos, 1993. P. 63. 18 “De la actuación de la libertad jurídica general igual para todos resulta así necesariamente la desigualdad social, la cual se consolida a través de la garantía de la propiedad y se convierte en una no-libertad a lo largo de generaciones”, añade. Cfr. Escritos sobre derechos fundamentales (traducción de Juan Luis Requejo Pagés). Cit. P. 73. 19 Según añade el autor citado, así como “en la organización liberal burguesa se presuponía tácitamente la propiedad y el trabajo como fundamento de la vida social, ahora se hacía evidente que en modo alguno la propiedad y el trabajo tienen que sobreentenderse en la lógica de esta organización de la libertad, sino que más bien tienen que ser primero producidos y asegurados”. Cfr. Ibíd. 20 Cfr. Ibíd. Pp. 73 y 74.

Manuel José Terol Becerra

2. Respecto al enunciado normativo de los derechos sociales La política social no es una actividad privativa del Estado actual, por más que su ejercicio haya llegado a convertirse en una característica del mismo. Es bien sabido que incluso cuando mostraba su faceta más puramente liberal y abstencionista el Estado le prestó atención a este asunto. No, desde luego, en los albores del constitucionalismo, como lo evidencian los primeros documentos del período, interesados sobre todo en definir lo más sobresaliente del futuro que anhelaban construir y, consiguientemente con ello, despreocupados de las condiciones materiales de vida de las personas. Así, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia se limitaba a expresar cuales eran los objetivos propios de la forma de organización política que ambicionaban, por entonces emergente, el Estado: proteger la libertad, la propiedad y la seguridad individual, así como asegurar la realización efectiva del principio de igualdad ante la ley. Es verdad que dicha Declaración se refería asimismo al goce de la vida y a la búsqueda y obtención de la felicidad —incluso añadía a este último propósito que “de todos los modos y formas de gobierno el mejor es el capaz de producir el mayor grado de felicidad”—, pero leídas estas últimas afirmaciones en su contexto, documental e histórico, muy bien podrían entenderse destinadas a expresar la idea de consistir la felicidad en el disfrute de los derechos citados y aún de algunos otros de índole procesal, civil y penal, el de sufragio y la libertad de prensa que mencionaba también la Declaración un poco más adelante que aquellos. De ser así, como todo indica, tales invocaciones a la felicidad desempeñarían además una función propagandística sobre las bondades que traería consigo el nuevo orden a punto de instaurarse. Interpretada de este modo, puede concluirse que la Declaración apenas muestra por el bienestar material del individuo otro interés que el susceptible de estimarse enunciado de manera tan genérica, indeterminada e indirecta en su llamamiento a la felicidad. El mismo juicio merece la Declaración de Derechos de Pensilvania, de 1776, como la anterior y con mayor motivo si cabe la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pues carece, a diferencia de las americanas citadas de toda referencia a la felicidad.