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OPCIONES DE CONCIENCIA Propuestas para una ley

Coord.:

MARร A J. ROCA Catedrรกtica de Derecho Eclesiรกstico Universidad de Vigo

Valencia, 2008

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN...............................................................................

PRÓLOGO ..........................................................................................

PARTE GENERAL Capítulo I DIGNIDAD DE LA PERSONA, PLURALISMO Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA MARIA J. ROCA Catedrática de Derecho Eclesiástico I. II.

INTRODUCCIÓN...................................................................... LA NECESIDAD DE CONCILIAR EL CARÁCTER GENERAL DE LA LEY Y EL RESPETO A LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL ......................................................................................... III. LA INCIDENCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL PLURALISMO Y LA LAICIDAD EN LA ACOGIDA DE NUEVOS SUPUESTOS DE OBJECIONES DE CONCIENCIA ..................................... 1. Pluralismo ............................................................................ 2. Laicidad................................................................................ 2.1. Proposiciones normativas en las que el TC concreta este principio................................................................ 2.2. Del carácter de principio-marco al pretendido principio excluyente .................................................................... 3. Síntesis conclusiva .............................................................. 4. Luces y sombras en el respeto a la dignidad de la persona 5. La objeción de conciencia hoy ............................................. 6. Consideraciones finales .......................................................

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Capítulo II LA NECESIDAD DE FLEXIBILIZACIÓN DEL DERECHO Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN UNA SOCIEDAD PLURAL. (CONTRASTE ENTRE EL SISTEMA CONTINENTAL Y EL ANGLOAMERICANO) ZOILA COMBALÍA Catedrática de Derecho eclesiástico Universidad de Zaragoza I.

LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA NUEVA SOCIEDAD PLURAL..................................................................................... II. LA NEGACIÓN DE UN ORDENAMIENTO ACOMODADO A LA PLURALIDAD: LOS DOS EXTREMOS DEL DEBATE ... 1. El rechazo del reflejo jurídico de la pluralidad .................. 2. El rechazo de un sistema jurídico común ........................... III. FLEXIBILIDAD DEL DERECHO EN LA TRADICIÓN ANGLOAMERICANA..................................................................... IV. FLEXIBILIZACIÓN DEL DERECHO DESDE PROPIA TRADICIÓN JURÍDICA: RECONDUCCIÓN DE LAS OBJECIONES A LAS OPCIONES DE CONCIENCIA .................................... 1. Flexibilización del Derecho en la tradición continental: de la objeción a la opción de conciencia ................................... 2. Algunos cauces de flexibilización del Derecho en la tradición continental ........................................................................... a) Las cláusulas de conciencia en la legislación unilateral ................................................................................. b) Los Acuerdos con las confesiones ................................ c) La objeción en el ámbito laboral y los convenios colectivos .............................................................................. d) El recurso a la mediación y al arbitraje en el Derecho privado: especial referencia al Derecho de familia y de la persona ..................................................................... V. LA OBJECIÓN EN SENTIDO ESTRICTO: PONDERACIÓN DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA ....... VI. SÍNTESIS CONCLUSIVA ........................................................

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Capítulo III BREVES REFLEXIONES SOBRE UNA POSIBLE REGULACIÓN GLOBAL POR LEY DE LAS “OPCIONES DE CONCIENCIA” (EN PARTICULAR, DE DETERMINADAS OBJECIONES DE CONCIENCIA) JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO Doctor en Derecho I. II.

INTRODUCCIÓN...................................................................... PRECISIÓN CONCEPTUAL: OPCIONES DE CONCIENCIA Y OBJECIONES DE CONCIENCIA ........................................ III. LA NATURALEZA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA ... IV. LA REGULACIÓN POR LEY COMO GARANTÍA BÁSICA DE TODO DERECHO FUNDAMENTAL: TEORÍA ALEMANA DE LA ESENCIALIDAD ................................................................. V. ASPECTOS DE LA POSIBLE REGULACIÓN POR LEY DE LAS OPCIONES DE CONCIENCIA: ....................................... 1. Titularidad. En especial, los menores de edad e incapaces 2. Sujetos pasivos o destinatarios ........................................... 3. Supuestos a reconocer ......................................................... a) Modelo de cláusula general a secas ............................ b) Modelo de numerus clausus ........................................ c) Modelo de numerus apertus con regulación específica de los supuestos más importantes .............................. 4. Límites ................................................................................. 5. Garantías .............................................................................

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Capítulo IV LÍMITES A LA REGULACIÓN POR LEY DE LAS OPCIONES DE CONCIENCIA LUIS MÍGUEZ MACHO Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Santiago de Compostela I. II.

INTRODUCCIÓN...................................................................... DETERMINACIÓN LEGAL DE LOS SUPUESTOS EN LOS QUE SE ADMITIRÍA EL EJERCICIO DE LAS OPCIONES DE CONCIENCIA ..................................................................... 1. Alternativas de regulación .................................................. 2. Presupuestos jurídicos de las opciones de conciencia ........

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3. Ámbitos en los que es previsible el ejercicio de las opciones de conciencia ........................................................................ III. LÍMITES MATERIALES .......................................................... 1. Conflictos con bienes jurídicos constitucionalmente tutelados ........................................................................................ A) Opciones de conciencia e interés público .................... B) Opciones de conciencia y derechos y libertades de terceros ......................................................................... 2. Conflictos con otros derechos e intereses legítimos ........... 3. En especial, la prohibición del abuso del Derecho ............. IV. LÍMITES FORMALES .............................................................. 1. La necesaria procedimentalización del ejercicio de las opciones de conciencia ............................................................. 2. Elementos de la solicitud o comunicación previa al ejercicio de las opciones de conciencia .............................................. 3. La oposición al ejercicio de las opciones de conciencia ...... V. GARANTÍAS JURÍDICAS DEL EJERCICIO DE LAS OPCIONES DE CONCIENCIA ............................................................... VI. CONCLUSIONES .....................................................................

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PARTE ESPECIAL Capítulo V LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA POR LOS JUECES JOSÉ LUÍS REQUERO IBÁÑEZ Magistrado y Vocal del Consejo General del Poder Judicial I. IDEAS PREVIAS ....................................................................... II. NECESIDAD DE UNA LEY ..................................................... III. ¿ES ADMISIBLE LA OBJECION DE CONCIENCIA EN EL JUEZ?......................................................................................... 1. Ciudadanos, funcionarios y jueces ...................................... 2. El juez como órgano del Derecho ........................................ 3. Objeciones a la objeción de conciencia judicial .................. 4. El legislador no es omnipotente .......................................... 5. Reflexión final ...................................................................... IV. ALTERNATIVAS A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN LA ACTUALIDAD ........................................................................... 1. Explorar las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico ....................................................................................... 2. Captar el sentido y alcance de la competencia ejercitada 3. Planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ...... 4. Abstención............................................................................

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V. VI.

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5. Otras soluciones................................................................... CONTENIDO DE UNA HIPOTÉTICA REGULACIÓN ......... CONCLUSIONES .....................................................................

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Capítulo VI EL JUEZ ANTE LA OBLIGACIÓN DE ASISTIR A MATRIMONIOS DE DOS PERSONAS DEL MISMO SEXO INÉS CELIA IGLESIAS CANLE Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Vigo I. II.

INTRODUCCIÓN...................................................................... LA LEGITIMACIÓN DE LOS JUECES ENCARGADOS DEL REGISTRO CIVIL A LA HORA DE PLANTEAR LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ............................................. III. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A LOS MATRIMONIOS DEL MISMO SEXO POR PARTE DE LOS JUECES COMO ENCARGADOS DEL REGISTRO CIVIL.................................

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Capítulo VII EL PERSONAL SANITARIO ANTE LAS NUEVAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y LA INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA BEATRIZ GONZÁLEZ MORENO Profesora Titular de Derecho Eclesiástico de la Universidad de Vigo I.

INTRODUCCIÓN. LOS ASPECTOS ÉTICOS DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y DE LA INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA .............................................................................. II. APROXIMACIÓN CRÍTICA A LAS LEYES SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y AL TRATAMIENTO LEGAL DE LA GENÉTICA REPRODUCTIVA ...... 1. Las leyes de reproducción humana asistida de 1988, su reforma de 2003 y la nueva regulación de 2006. Estudio comparativo de sus exposiciones de motivos ...................... 2. Los principios inspiradores de la regulación jurídica de esta materia desde una dimensión de justicia ........................... III. ANÁLISIS DE LA LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO, SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA .....

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IV.

1. La ausencia de un debate público sobre las implicaciones sociales, éticas y jurídicas de las tecnologías genéticas y la investigación biomédica ...................................................... 2. Reproducción humana asistida e investigación biomédica: cuestiones problemáticas .................................................... REPRODUCCIÓN ASISTIDA, INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA Y LIBERTAD DE CONCIENCIA ............................................. 1. La dignidad humana como límite moral absoluto, la libertad de conciencia y la obediencia al derecho ............................ 2. Análisis de los aspectos de la regulación legal que pueden ser contrarios a la norma ética personal: situaciones de objeción de conciencia .......................................................... CONCLUSIONES .....................................................................

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Capítulo VIII LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD ALEJANDRO GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ Profesor Titular Interino Universidad Complutense de Madrid I. II.

INTRODUCCIÓN...................................................................... LA LIBERTAD PROFESIONAL SANITARIA ........................ 1. La libertad de prescripción del médico ............................... 2. La libertad profesional del farmacéutico............................ III. LA DEONTOLOGÍA SANITARIA ............................................ 1. Los imperativos deontológicos en el ámbito sanitario ....... 2. El carácter vinculante de las normas deontológicas.......... IV. LAS PRINCIPALES CAUSAS DE LA OPOSICIÓN DE OBJECIONES DE CONCIENCIA ..................................................... 1. La afirmación de la autonomía del paciente ...................... 2. Los imperativos normativos ................................................ a) En relación con los médicos ........................................ b) En relación con los farmacéuticos............................... 3. Los avances de la tecnología ............................................... V. EL VALOR OTORGADO POR LOS PROFESIONALES SANITARIOS Y FARMACÉUTICOS A LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA ........................................................................... VI. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA HASTA AHORA RECONOCIDAS ............................................................................. 1. Ámbito médico ..................................................................... 2. Ámbito farmacéutico ........................................................... VII. PROPUESTAS LEGISLATIVAS .............................................. VIII. CONCLUSIONES .....................................................................

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Capítulo IX OBJECIONES DE CONCIENCIA Y LIBERTADES EDUCATIVAS: LOS CONFLICTOS DE CONCIENCIA OCASIONADOS POR DETERMINADOS CONTENIDOS CURRICULARES ANA Mª VEGA GUTIÉRREZ Catedrática de Derecho eclesiástico del Estado. Universidad de La Rioja I.

LOS CONFLICTOS DE CONCIENCIA EN LAS SOCIEDADES DEMOCRÁTICAS ..................................................................... II. LA EDUCACIÓN, UNA CUESTIÓN ÉTICA CON DIMENSIONES POLÍTICAS ....................................................................... III. LA INDIVISIBILIDAD DE LOS FINES DE LA EDUCACIÓN IV. EL DERECHO A UNA EDUCACIÓN EN LIBERTAD EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL................................ V. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ÁMBITO EDUCATIVO ........................... VI. PRECISIONES CONCEPTUALES ENTORNO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA: LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS DE LA LIBERTAD DE RELIGIÓN Y DE CONCIENCIA ........ VII. DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS EN CONFLICTO: LIBERTAD RELIGIOSA Y DERECHO A LA EDUCACIÓN ............................................ VIII. OBJECIONES DE CONCIENCIA PARA CURSAR DETERMINADAS ASIGNATURAS Y CONTENIDOS CURRICULARES IX. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA LABOR DE PONDERACIÓN DEL JUEZ PARA RESOLVER LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA A DETERMINADOS CONTENIDOS CURRICULARES ...........................................

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PRESENTACIÓN Como es bien sabido, forma parte de las competencias del órgano de Gobierno que presido dentro de la Universidad de Vigo favorecer e impulsar la interacción entre ésta y la sociedad. Son muchas y variadas las formas de cooperación entre ambas: transferencia del conocimiento, impulso de la cultura y acogida de las inquietudes y necesidades sociales. Pero ninguna de ellas resultaría posible sin el capital más valioso de la Universidad: su personal. El volumen que tengo el honor de presentar pone de manifiesto los rasgos que caracterizan a los docentes e investigadores de la Facultad de Derecho de Ourense. Es un profesorado joven, activo, con buena preparación y abierto a la colaboración con los colegas de otras instituciones. En este volumen colaboran no sólo profesores de la Facultad ourensana, sino también profesores del alma mater compostelana, y de las Universidades Complutense, de Zaragoza y de La Rioja. La presente obra tiene como característica principal la interdisciplinariedad. Los nuevos supuestos de objeción de conciencia que se vienen suscitando en los últimos años, como consecuencia del creciente pluralismo cultural dentro de nuestra sociedad, han sido abordados desde la perspectiva de distintas ramas del Derecho Público: el Derecho administrativo, el constitucional, el eclesiástico y el procesal. Sin que haya faltado tampoco la presencia de un Magistrado, Vocal de Consejo general del Poder Judicial, con lo que además la obra no sólo se mueve en el terreno teórico, sino que cuenta también con la visión propia de quien está llamado a resolver los problemas en el terreno de lo concreto. Si se ha dicho que lo que interesa a la sociedad es lo que sale en los medios de comunicación social, la temática de esta obra ha sabido “coger la ola” de uno de los temas que más artículos de

EMILIO ATRIO ABAD

opinión ha suscitado los últimamente: la objeción de conciencia a la asignatura educación para la ciudadanía, que es tratada por la catedrática de la Universidad de La Rioja, profesora A. M. Vega Gutiérrez. Si una de las cuestiones de mayor calado jurídico que se han planteado recientemente ante el Tribunal Constitucional es la posibilidad de que un juez pueda interponer objeciones de conciencia en el ejercicio de sus funciones, el tema es abordado por el Magistrado José Luis Requero Ibáñez, Vocal del Consejo General del Poder Judicial y la Profª. Inés Iglesias Canle, titular de Derecho Procesal, y Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo. La nueva ley de investigación biomédica puede colocar a los investigadores en situaciones en las que consideren que su código moral personal se opone a las conductas que se esperan de su conocimiento científico, por el simple hecho de que resulta técnicamente posible. “Ningún hombre puede rechazar su parte de responsabilidad en aquellos asuntos de los que depende la existencia de la humanidad”. Estas fueron las palabras de Sajarov, cuando el oficial director de las pruebas termonucleares en las que el renombrado físico trabajaba como científico, le dijo que la tarea de los físicos es perfeccionar las armas, pero que su inteligencia no era competente para ocuparse de cómo se debían emplear. Esta cita, recogida en el capítulo del que es autora la profesora Roca, bien podría hacerse extensiva al análisis que la profesora González Moreno, Titular de Derecho eclesiástico en la Universidad de Vigo, realiza de la ley de investigación biomédica, y al capítulo relativo a la objeción de conciencia del personal sanitario, escrito por el Prof. Dr. González- Varas Ibáñez. El volumen tiene una novedad que no pasará inadvertida a los estudiosos de la objeción de conciencia. El fenómeno de los objetores es típicamente individual, y por ende de resolución en sede judicial, no legislativa; salvo el supuesto de la objeción de conciencia al servicio militar, que fue regulada por ley. En estas páginas el lector encontrará un estudio de la conveniencia o no, de regular mediante ley las objeciones de conciencia (capítulo del que es autor el Prof. Dr. Brage Camazano), y de los límites

PRESENTACIÓN

de una ley que eventualmente regulase el fenómeno (escrito de la pluma del Prof. Míguez Macho, Titular de Derecho administrativo en la Universidad de Santiago). La Prof.ª Combalía, Catedrática de la Universidad e Zaragoza, aborda otras posibilidades (arbitraje, mediación, mayor desarrollo de fuentes pacticias) de flexibilización del Derecho (tomadas unas de los sistemas americano y canadiense y otras de honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico) ante los supuestos que plantean las sociedades multiculturales que apuestan decididamente por el respeto a la conciencia individual sin merma de la debida garantía de la seguridad jurídica. De cuanto aquí se dice los especialistas podrán disentir o convenir con sus propuestas, pero el rigor de su estudio y la solidez de sus argumentos resultarán útiles a unos y a otros. Emilio Atrio Abad Excmo. Sr. Presidente del Consello Social de la Universidad de Vigo

PRÓLOGO I El título de este volumen conjunto encierra el planteamiento con el que los autores hemos abordado el estudio que ahora se ofrece al lector por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanc. Son los nuevos supuestos de objeciones de conciencia los que nos han llevado a estudiar la conveniencia o no de una ley que regule las opciones de conciencia. Si estuvieran reguladas por ley, nos parece que ya no serían propiamente objeciones, sino opciones. Como se señala en este volumen, “la proliferación de las objeciones de conciencia conduce a una desnaturalización de la propia figura concebida como excepción, así como a un cierto rechazo social hacia el objetor considerado por algunos como elemento molesto que obstaculiza el funcionamiento ‘normal’ del sistema” (Combalía). La obra aparece dividida en dos partes; una primera, que comprende cuatro capítulos, la hemos denominado parte general, y una segunda (parte especial) aborda supuestos concretos de los nuevos casos de objeción de conciencia. Este volumen pretende ser una aportación más dentro de las reflexiones sobre esta temática. La progresiva intervención del Estado en cuestiones que tienen una marcada relevancia ética, sin que haya en esos campos una concepción ética común dentro de la sociedad, provoca como consecuencia que la conciencia individual objete frente a la ética que subyace en la ley. En mi opinión, el derecho a ejercer la objeción de conciencia, en realidad, es sólo un paso necesario en todos los ordenamientos jurídicos en los que la ética común sobre los que se sustenta choca con aspectos considerados esenciales por los ciudadanos que la integran. Con ocasión de la proposición de ley de Comisiones

MARÍA J. ROCA

obreras se anota en la monografía que “esta postura demuestra que, tanto si se defiende el relativismo ético como si se sostiene el postulado de que existe una ética universal cuyas exigencias se imponen a todas las personas en forma de una ley natural, la dignidad de la persona es un límite absoluto de modo que la libertad de su conciencia ha de prevalecer siempre sobre un deber legal contrario a la norma ética personal” (González Moreno). II En la parte general la profesora Combalía, autora del capítulo titulado La necesidad de flexibilización del Derecho y la objeción de conciencia en una sociedad plural. (Contraste entre el sistema continental y el angloamericano), apunta que el planteamiento de un Derecho uniforme a todos, no protege suficientemente la igualdad en la que se ampara, pues una igualdad ciega a las diferencias no es viable. La autora recoge las aportaciones del Derecho canadiense y del Derecho norteamericano para solucionar los conflictos que plantea la pluralidad o diversidad cultural y de creencias, sin caer en lo que se ha llamado planteamiento asimilacionista o “absolutismo secular”. Partiendo del dato de que la función de la jurisprudencia como fuente del Derecho es cada día más importante en el sistema continental, y que la vía judicial es particularmente idónea para resolver los conflictos que concurren en la objeción de conciencia, sostiene que esa “judicialización” no debería extenderse más allá de los márgenes que le conceden nuestros sistemas. De este modo, corresponde a las normas generales acoger una mayor flexibilidad que dé a los operadores del Derecho una base legal cierta para actuar sin que se produzca inseguridad jurídica en el destinatario. De lo contrario, la “creación” de Derecho por parte del juez puede tener un efecto negativo en la justicia que se busca, con el riesgo de que sea influenciada por la presión social. Una vía de flexibilización del Derecho para acomodarlo a las exigencias de conciencia, sería servirse de instrumentos jurí-

PRÓLOGO

dicos tan acordes con nuestra tradición como son los Acuerdos con las confesiones. Ante leyes que puedan generar un rechazo de conciencia no estrictamente religiosa, sino fundamentalmente ética, y, por tanto, susceptible de ser compartido por un significativo número de ciudadanos de diversas confesiones o de ninguna, tal vez sea preferible acudir a la vía de la legislación unilateral estatal, previendo la objeción. En determinadas materias, sobre todo en las que afectan al estatuto personal, la multiculturalidad hace que algunas personas no se sientan ligadas por la ley secular que les es aplicable, buscando acomodar sus relaciones familiares o personales al Derecho y costumbres propios de su ámbito cultural-religioso. Para esa acomodación resulta de utilidad el recurso a instituciones como la mediación y el arbitraje que la facilitan, evitando, a la vez, que los tribunales civiles se vean obligados a pronunciarse sobre instituciones que les son extrañas. Estas vías de flexibilización y acomodo presentan algún punto débil, principalmente la duda acerca de si el sistema arbitral en temas de familia, protege suficientemente a aquella población cuyo estatus, lengua, educación, entendimiento del Derecho u otras características, lo hacen especialmente vulnerable a una resolución de sus conflictos no equitativa. Por ello, parece conveniente, sin rechazar esta vía, promover una implantación gradual y prudente, comenzando por la mediación que admite revisión judicial. Con esta acogida no se pondría fin a las objeciones propiamente dichas, pero se reconducirían a su espacio natural que es el de la excepción puntual y consiguiente ponderación “ad casum” por los operadores del Derecho. Acogiendo en la norma jurídica una protección de la libertad de conciencia más concreta que la genérica del artículo 16, 1 de la Constitución, se reducirían las tensiones entre quienes temen por la desestabilización del sistema y los objetores que se sienten rechazados por éste. Indudablemente, como consecuencia de la creciente pluralidad de la sociedad, avanzamos hacia un Derecho

MARÍA J. ROCA

que, si no quiere ser rechazado como extraño, debe hacerse capaz de acomodar visiones del mundo e idiosincrasias diversas. El Dr. Brage Camazano, autor del capítulo titulado Breves reflexiones sobre una posible regulación global por ley de las ‘opciones de conciencia’ (en particular, de determinadas objeciones de conciencia), partiendo de la decisión en pro de la existencia de una ley reguladora de las “opciones de conciencia”, trata de la titularidad, los destinatarios, los supuestos a reconocer y la técnica a emplear para el eventual reconocimiento por ley del ejercicio de este derecho, su contenido, y sus garantías. El autor sostiene que hay dos modalidades de objeción de conciencia: Aquellas modalidades de objeción de conciencia que, aun sin estar reguladas expresamente en la Constitución (a diferencia de la objeción al servicio militar), pueden considerarse exigencia constitucional de la libertad ideológica, religiosa y de conciencia del art. 16,1 CE. Aquí es seguro que encaja la objeción de conciencia al aborto, pues así lo ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 53/1985). Se trata de un derecho no sólo de rango constitucional, sino de un verdadero derecho fundamental. Y otras modalidades de objeción de conciencia que no vienen exigidas por el derecho del artículo 16,1 CE, pero que el legislador ha decidido reconocer. Se trata de un derecho de rango legal únicamente, correspondiendo al legislador la decisión de reconocerlo o no. En mi opinión, es difícil sostener que una objeción de conciencia sea verdaderamente tal, y no se derive del derecho fundamental reconocido en el art. 16 de la Constitución. Brage anota oportunamente que nuestra Constitución establece una reserva general de ley para la regulación de los derechos de los artículos 15 a 38 (ley que ha de ser orgánica en el caso de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 15 a 29 CE). Por ello, al menos cuando una objeción de conciencia se pueda considerar derivación de la libertad ideológica, religiosa y de conciencia del art. 16,1 CE, será preciso que su regulación se contenga en una ley parlamentaria, e incluso en una ley orgánica en cuanto podamos estar ante un desarrollo directo de los aspectos básicos de la libertad del art. 16,1 CE.

PRÓLOGO

Desde la perspectiva de las garantías de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la seguridad jurídica, sería conveniente que existiera una ley que regulara las objeciones de conciencia con carácter general sostiene el autor, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán conocida como teoría de la esencialidad (Wesentlichkeitslehre). Según esta teoría, el legislador “debe adoptar por sí mismo todas las decisiones esenciales en los ámbitos normativos básicos, especialmente en el marco del ejercicio de los derechos fundamentales, en cuanto esta regulación estatal sea alcanzable”. Sólo podrá legislar, en la medida en que esas cuestiones “esenciales” no constituyan intervenciones, y por último, el legislador no podrá delegar tales decisiones en la Administración ni tampoco puede dejar las decisiones esenciales relativas al ejercicio de los derechos fundamentales a la jurisprudencia, salvo que se trate de conflictos de Derecho civil entre particulares, titulares de derechos fundamentales. Afirma también el mismo Tribunal que, a falta de regulación legislativa, la jurisprudencia puede y debe desarrollar soluciones satisfactorias (sachgerechte Lösungen) “en cuanto se trate de la relación de titulares de derechos fundamentales del mismo orden”, pero no, en cambio, si se trata de “la relación del Estado y sujetos de Derecho privado” y el Estado actúa como titular de poder público y no como sujeto de Derecho privado. Esta parte del capítulo nos parece especialmente interesante. Si la doctrina de la esencialidad desarrollada por el Tribunal constitucional federal alemán se aplicase a nuestro derecho, la objeción de conciencia frente a los poderes públicos requeriría desarrollo legislativo, mientras que la ejercida en las relaciones entre particulares resultaría de decisión jurisprudencial. De la ponencia de este autor, merece igualmente destacarse la diferenciación entre tres tipos de deberes objetados, siguiendo a Raz: a) deberes que benefician exclusivamente al propio objetor; b) deberes de interés general; c) deberes a favor de terceros. Ello nos parece de especial interés a la hora de establecer eventuales garantías en el ejercicio de este derecho. A continuación, Míguez Macho aborda los Límites a la regulación por ley de las opciones de conciencia en el capítulo IV