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DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES

Francisco Javier Díaz Revorio

México D.F., 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/ Directores de la Colección Derecho y Democracia:

PEDRO ESTEBAN PENAGOS LÓPEZ Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

CLICERIO COELLO GARCÉS Magistrado Presidente de la Sala Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-246-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Abreviaturas............................................................................................. 11

Capítulo 1

Introducción. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares: planteamiento general 1. Objetivo y parámetros metodológicos................................................ 13 2. Particulares, Constitución y derechos fundamentales.......................... 18 2.1. Contexto del problema............................................................... 18 2.2. El sometimiento de los ciudadanos a la Constitución.................. 19 2.3. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales................ 22 2.4. Breves consideraciones sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: premisas del trabajo....... 26

Capítulo 2

Particulares y dimensiones constitucionales de la igualdad 1. La igualdad en los textos internacionales............................................ 32 1.1. Ámbito universal........................................................................ 32 1.2. Europa........................................................................................ 35 1.3. América...................................................................................... 38 2. El principio de igualdad en el Derecho Constitucional Comparado: breve planteamiento........................................................................... 40 3. Igualdad y no discriminación en la Constitución española: panorama general................................................................................................ 45 4. Igualdad como valor, igualdad formal e igualdad material.................. 47 5. Igualdad como principio e igualdad como derecho............................. 55 6. La igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación. Sus consecuencias para los particulares............................................................. 59 6.1. Principios y derechos en el artículo 14........................................ 59 6.2. La igualdad ante la ley: igualdad en la ley e igualdad en la aplicación de la ley............................................................................... 64 a) Planteamiento....................................................................... 64 b) Igualdad en la ley, libertad negocial y convenios colectivos... 66 c) La aplicación de la ley por los particulares............................ 73 6.3. Discriminación y Constitución.................................................... 75 a) Concepto constitucional de discriminación. No discriminación e igualdad...................................................................... 75

Índice

b) Discriminación directa e indirecta......................................... 81 c) Los “motivos” de la discriminación prohibida y los efectos del trato basado en los mismos............................................. 84 d) ¿Prohibición de discriminación y/o derecho a no ser discriminado?.................................................................................... 93 e) No discriminación y particulares.......................................... 95

Capítulo 3

¿Pueden los particulares discriminar? Criterios constitucionales sobre la eficacia horizontal del derecho a no ser discriminado 1. El problema de la discriminación entre particulares como conflicto de derechos: igualdad v. libertad.............................................................. 97 1.1. Planteamiento............................................................................. 97 1.2. Los elementos a favor de la libertad: la protección constitucional de la libertad-autonomía y de la libertad contractual.................. 98 a) El valor libertad y el libre desarrollo de la personalidad........ 98 b) Los derechos fundamentales de libertad................................ 100 1.3. Los elementos a favor de la igualdad.......................................... 103 1.4. Los conflictos entre derechos y la necesidad de ponderación. La posición de la dignidad de la persona......................................... 104 2. Criterios constitucionales sobre la discriminación entre particulares... 113 2.1. La posición de dominio.............................................................. 115 2.2. Libertad contractual y libertad “real”......................................... 117 2.3. Lo público y lo privado.............................................................. 121 2.4. Las “categorías sospechosas” de discriminación del artículo 14 y otras categorías........................................................................... 124 2.5. El respeto a la dignidad de la persona......................................... 129 3. La promoción de la igualdad real por los particulares en ciertos supuestos: ¿prohibición, posibilidad o deber?........................................ 130 4. Aplicación de los criterios constitucionales de igualdad y relaciones entre particulares en la legislación estatal: la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres............. 134 5. La garantía penal de la no discriminación.......................................... 138 6. Legislación autonómica (referencia)................................................... 140

Capítulo 4

Breve análisis de diversas categorías de supuestos: la “parte especial” de la eficacia horizontal del derecho a no ser discriminado 1. Parámetros del análisis....................................................................... 145

Índice

2. Los particulares en posición “especial”: las relaciones de las empresas en posición de dominio....................................................................... 146 2.1. Igualdad y relaciones laborales................................................... 147 2.2. La organización y actividad interna de las empresas................... 152 2.3. La relación empresa-cliente: la “tipología de las empresas” en sus relaciones con otros particulares................................................. 154 3. El particular colectivo: las asociaciones.............................................. 156 3.1. Asociaciones y asociados: los derechos de acceso y permanencia........................................................................................... 157 3.2. Asociaciones y terceros............................................................... 165 3.3. Partidos políticos y discriminación............................................. 166 3.4. El caso particular de las confesiones religiosas............................ 168 4. La relación entre particulares “en pie de igualdad”............................. 170 4.1. La libertad de contratación entre particulares: criterios para distinguir cuándo es aplicable la prohibición de discriminación...... 170 4.2. Las ofertas públicas.................................................................... 171 4.3. Los locales abiertos al público: “reservado el derecho de admisión”........................................................................................... 172 4.4. Actos personalísimos. La disposición “mortis causa”.................. 174 4.5. La transmisión de títulos nobiliarios........................................... 176 Conclusiones............................................................................................ 181 Bibliografía.............................................................................................. 197 Jurisprudencia citada................................................................................ 209

Abreviaturas Art.: artículo CDFUE: Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (2000-2007) CE: Constitución española de 1978 CEDH: Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales (1950) DUDH: Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) LOI: Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres LOTC: Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966). TC: Tribunal Constitucional. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

Capítulo 1

Introducción. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares: planteamiento general 1. OBJETIVO Y PARÁMETROS METODOLÓGICOS El objetivo principal del presente trabajo es determinar qué dimensiones constitucionales de la igualdad son aplicables a las relaciones entre particulares, y en caso de que esa aplicación sea posible en algunos casos, en qué medida y con qué criterios y, en su caso, límites, habrá de producirse. Se tratará de determinar si los particulares pueden ignorar las exigencias de la igualdad en sus relaciones con otros particulares, y si les resulta posible discriminar a otros particulares, en todos o en algunos supuestos. Para llegar a ese objetivo, lógicamente habrá que delimitar de forma previa cuáles son esas dimensiones constitucionales de la igualdad y cuáles son las diferencias entre ellas, así como si todas esas dimensiones configuran en realidad un concepto homogéneo y único. En particular, será necesario abordar un concepto de discriminación que nos permita afrontar la cuestión de la aplicabilidad de su prohibición a las relaciones entre particulares. Una vez precisadas esas dimensiones y tras determinar cuáles de ellas resultan aplicables a los particulares en sus relaciones, habrá que ver qué características, condiciones y límites encuentran en esa aplicación. Ello supone sin duda analizar qué derechos o valores pueden entrar en conflicto con la igualdad cuando ésta se aplica a las relaciones entre particulares, así como señalar qué criterios constitucionales resultarían aplicables a la solución de esos conflictos. Por último, me propongo aplicar las conclusiones obtenidas respecto a los planteamientos que acabo de enunciar, a la solución de algunos problemas y conflictos concretos que la práctica ha puesto de manifiesto. Como muestra, se tratará de dar respuesta entre otras a cuestiones tales como:

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1) Si, en general, un particular que se dispone a llevar a cabo un contrato o negocio jurídico, puede a priori excluir de la realización del mismo a determinadas personas por su pertenencia a un colectivo determinado. Así, por ejemplo, si un individuo puede, al arrendar su casa, excluir como arrendatarios a las personas de una minoría racial, o a las que pertenezcan a una categoría o colectivo determinados. O si lo puede hacer una empresa en similares circunstancias. 2) Si esa exclusión puede llevarse a cabo en el contexto de la realización de una oferta en principio general y abierta, o dentro del ámbito de un local o establecimiento abierto en principio al público. Si es legítimo el frecuente aviso que figura en tantos locales o establecimientos indicando que queda “reservado el derecho de admisión”, y en caso de serlo, si puede aplicarse en cualquier sentido. 3) Si una asociación tiene un derecho tal a elegir a sus miembros, que le permita excluir en bloque a los pertenecientes a un colectivo determinado, o en qué supuestos podría hacerlo. Por ejemplo, si una asociación puede excluir a las mujeres, o más bien qué tipo de asociaciones podrían excluirlas (parece que no es lo mismo a estos efectos una asociación de pescadores que tiene el monopolio para pescar en un lugar de dominio público, que una asociación de padres divorciados). 4) Si la libertad de disposición mortis causa encuentra límites en la imposibilidad de llevar a cabo ciertas discriminaciones o exclusiones (por ejemplo, a hijos no matrimoniales o adoptivos, o establecer condiciones para la transmisión como la de casar con noble…) En todo caso, no pretendo perderme en un análisis meramente casuístico, sino más bien al contrario, seleccionar solo algunos supuestos para, una vez se hayan establecido los criterios de aplicación de la igualdad a las relaciones entre particulares (si es que ésta procede), comprobar si los mismos permiten ofrecer una solución satisfactoria a algunos de los problemas planteados. Como se puede suponer, un problema como el descrito presenta muy diversas perspectivas de análisis, y así puede abordarse desde el punto de vista del Derecho civil, mercantil o laboral. Incluso es evidente que los conceptos de igualdad y discriminación permiten muy

Discriminación en las relaciones entre particulares

interesantes acercamientos desde disciplinas extrajurídicas, como la Ética, la Filosofía o la Sociología. Sin negar la utilidad de esos acercamientos, e incluso la necesidad de contar a veces con las conclusiones ofrecidas por estas ciencias, el presente trabajo pretende asumir una perspectiva y metodología jurídicoconstitucional. Claro está que el mantenimiento estricto en el ámbito de esta disciplina es prácticamente imposible en un trabajo de estas características, pero al menos ésta será la perspectiva primordial de análisis. En este sentido, la cuestión fundamental es la de si la aplicabilidad de la igualdad y la prohibición de discriminación (en los términos y condiciones antes planteados) a las relaciones entre particulares, es exigible directamente ex Constitutione. Ello supone: a) Entrar a valorar el sentido y consecuencias del principio constitucional de igualdad y de sus diversas dimensiones, y en particular de la prohibición de discriminación. En este sentido, conviene apuntar que nuestra perspectiva de aproximación parte de un enfoque general, basado en la teoría de la Constitución y el Derecho Constitucional Comparado, y en el que nos importan mucho más los conceptos generales que su plasmación en una Constitución concreta. b) Con todo, y teniendo en cuenta que en ocasiones es preciso considerar la regulación o plasmación constitucional, legal e internacional de estos conceptos, acudiremos en ocasiones a la regulación de la igualdad en la Constitución de 1978, que se toma como referencia o como muestra de la aplicación de unas ideas y conceptos que, mutatis mutandis, pueden trasladarse a otros sistemas constitucionales. En el mismo sentido se utilizarán las referencias a la legislación española. Por otro lado, se utilizarán también para la definición e interpretación de los conceptos los textos internacionales, que tienen un mayor valor por su incidencia y alcance más general, resultando en muchos casos normas jurídicas aplicables en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, y que además poseen, como es sabido, efectos interpretativos en el sistema constitucional español ex art. 10.2 CE1.

Sobre el tema de la incidencia de los tratados en la interpretación de los derechos fundamentales en el sistema constitucional español, que aquí no puede

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c) Indagar sus relaciones con otros valores constitucionales y los efectos que los mismos pueden tener en el problema planteado, y muy especialmente determinar el papel que juega la dignidad de la persona. d) Dejar, en cambio, en un segundo plano las consecuencias de la igualdad entre particulares que no deriven de la Constitución sino de la ley, de manera que nuestro interés fundamental se centra en la eventual eficacia inmediata de la igualdad constitucional entre los particulares. e) Sin embargo, sí nos resultará de interés la valoración constitucional de aquellas leyes que imponen consecuencias específicas de la igualdad en las relaciones entre particulares, y así, en particular, en el caso español se habrá de plantear dicha valoración respecto a algunas de estas medidas previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI): así, por ejemplo, las obligaciones positivas impuestas a algunas empresas y a los partidos políticos y restantes sujetos legitimados para presentar candidaturas electorales, respecto a la paridad entre los sexos, o las exigencias de no discriminación que afectan a cualquier persona que suministre bienes y servicios al público.

ser abordado, existe ya abundante bibliografía. Como muestra citamos una de las referencias más completas e interesantes sobre la cuestión: SAIZ ARNÁIZ, Alejandro, “La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos: el artículo 10.2 de la Constitución española”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. En México, como es sabido, el valor de los tratados en materia de derechos es mayor a partir de la reforma constitucional de 2011, y de la interpretación de la misma por la Corte Suprema, que prácticamente vienen a equiparar su rango con el de la propia Constitución. Véase por ejemplo GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, y MORALES SÁNCHEZ, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), Porrúa, México, 2011; CARBONELL, Miguel, “Constitución y tratados internacionales”, artículo publicado en El Universal, accesible en http://www.miguelcarbonell.com/ artículos_periodicos/Constituci_n_o_tratados_internacionales.shtml, fecha de consulta 15 de junio de 2014. Este artículo comenta la contradicción de tesis 293/2011 entre las sustentadas por el primer tribunal colegiado en materias administrativa y de trabajo del décimo primer circuito y el séptimo tribunal colegiado en materia civil del primer circuito, acuerdo del Pleno de la Suprema Corte de 3 de septiembre de 2013.

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Con estos parámetros, puede entenderse que un trabajo con estos objetivos y una perspectiva metodológica que pretende ser lo más estrictamente jurídico-constitucional posible, tropieza con algunas dificultades que no cabe ignorar: 1) Por un lado, ciñéndonos al tema específico tal y como se ha planteado más arriba, si bien existe cierta abundancia de fuentes doctrinales y jurisprudenciales en el ámbito del Derecho Civil o Laboral, son muchas menos las que se encuentran en el Derecho Constitucional. Hay, en efecto, una amplia casuística resuelta por los tribunales, pero mucho más por juzgados o tribunales de instancias inferiores que por el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, de manera que resulta muy difícil establecer una doctrina jurisprudencial consolidada de alcance general (exceptuando quizá en el ámbito laboral, que no será objeto de análisis monográfico en este trabajo). 2) En segundo lugar, la amplitud y generalidad de los preceptos constitucionales dificulta su aplicación a casos concretos tan específicos y peculiares como los que aquí se han planteado, sobre todo cuando no existe una mediación legislativa que precise en qué medida son aplicables las exigencias de la igualdad y la no discriminación a supuestos o categorías de supuestos determinados. Esta ambigüedad de los preceptos es una característica propia que condiciona el proceso de interpretación constitucional2. En cualquier caso, ambas dificultades son frecuentes en la investigación jurídico-constitucional, y sobre todo la segunda parece casi consustancial a la labor del constitucionalista teórico o práctico. Partiendo por tanto de los objetivos, parámetros y condicionamientos señalados, nos disponemos a abordar el tema de la aplicación de la igualdad y la prohibición de discriminación a las relaciones entre particulares. Pero antes parece necesario realizar algunas considera-

He trabajado este tema en DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997 (segunda edición, Tribunal Electoral Estatal de Chihuahua, México, 2009), y en Interpretación de la Constitución y justicia constitucional, Porrúa, México, 2009.

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ciones de alcance más general, sobre la aplicabilidad de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares.

2. PARTICULARES, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES 2.1. Contexto del problema Los derechos fundamentales se configuran originariamente como derechos públicos subjetivos, protegiendo un conjunto de facultades o determinadas posiciones jurídicas del ciudadano frente al Estado. La doctrina alemana elaboró las categorías que explicaban esta relación, que se han extendido a la mayor parte de los sistemas constitucionales. Sin embargo, más allá de esa configuración jurídica, subyace la idea de que los derechos son “triunfos de la minoría”, y de ahí que desde los orígenes de la Edad Contemporánea los mismos vienen unidos a la idea de Estado de Derecho como sistema en que el poder está limitado y se somete al Derecho, y sobre todo a la de Constitución en su sentido garantista, que incluye un conjunto de valores que resultan indisponibles incluso para la mayoría “ordinaria” del legislador. De este modo los derechos nacen como mecanismo de protección de las minorías, y en particular de la que podríamos considerar en cierto sentido “minoría más minoritaria” que es el individuo3. Creo que tras este sentido originario subyace la idea de que los derechos tienen una finalidad de protección de la parte más débil de una relación. En efecto, la relación entre el individuo o los grupos sociales y el Estado es habitualmente desigualitaria, y mucho más en el tránsito del Estado absoluto al Estado liberal. Por eso el resultado principal de las revoluciones de aquella época fue el reconocimiento de un espacio de libertad frente al poder público, lo que constituye a su vez un ámbito resistente a la acción de éste, y en suma el mayor límite al poder que la Historia había conocido. Por eso los derechos surgen como derechos frente al Estado, y como derechos de libertad.

Me he referido a la cuestión en el “El valor histórico de la Constitución”, estudio preliminar a DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (comp.), Textos constitucionales históricos, Palestra, Lima, 2004.

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La única igualdad que en aquel momento se reconocía era la igualdad ante la ley, y además su única consecuencia fue inicialmente la generalidad de la ley misma. Pero las intensas transformaciones que a lo largo de los dos últimos siglos han generado el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho, han implicado también profundas alteraciones en el sentido y la configuración jurídica de los derechos. Desde finales del siglo XIX y sobre todo a lo largo de todo el siglo XX, las relaciones entre los particulares tienen cada vez más trascendencia y son cada vez más desigualitarias. Ello genera la necesidad de que el Estado intervenga cada vez más en dichas relaciones, tratando de compensar las desiguales posiciones. El origen y desarrollo del moderno Derecho del Trabajo es un magnífico ejemplo de lo que venimos diciendo, dado que la relación entre empresario y trabajador genera desigualdades que conviene equilibrar, limitando la libertad de ambos (pero principalmente la del empresario, ya que la del trabajador la mayoría de las veces no es real), para garantizar los derechos y unas condiciones mínimamente dignas de trabajo para la parte más débil de la relación. Ello da origen al reconocimiento de nuevos derechos que en buena medida son derechos “entre particulares”, y al tránsito del Estado liberal al Estado social, en el que la intervención estatal en ámbitos hasta entonces vedados se legitima para conseguir la igualdad real. De este modo los derechos, que habían nacido “frente al Estado” empiezan a poder ejercerse también en las relaciones entre particulares. A continuación trataremos de dar algunas pautas, necesariamente generales, para resolver con criterios jurídicos la cuestión de en qué medida nuestros actuales sistemas constitucionales permiten o exigen esa eficacia horizontal de los derechos.

2.2. El sometimiento de los ciudadanos a la Constitución Antes de entrar a analizar la problemática específica de la aplicación de la igualdad constitucional a las relaciones entre particulares, procede plantearse, desde una perspectiva más general, en qué medida los mismos están vinculados a la Constitución, y en especial a los derechos fundamentales de otro ciudadano. Y ello porque si la respuesta a esta pregunta fuese negativa, ya no tendría sentido plantearse una

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pregunta más específica que formaría parte de la esta pregunta genérica. Y lo mismo cabría decir si la respuesta positiva fuese global y en los mismos términos que la vinculación de los poderes públicos a la norma fundamental: en tal hipótesis, no tendría sentido plantearse el problema de la vinculación de los particulares a la igualdad con perfiles específicos. De este modo, resulta trascendente saber si existe una vinculación de los particulares a la Constitución y a sus derechos, y en caso afirmativo, cuáles serían sus perfiles o características propias. Como punto de partida para responder a esta cuestión, cabe apuntar que, si se considera que la Constitución es una norma jurídica, y en concreto la norma suprema de un ordenamiento, deberá vincular a todos, incluyendo poderes públicos y particulares, que de alguna manera quedan sometidos a ella. Es cierto que en la primera etapa del constitucionalismo este sometimiento de los particulares a la Constitución podía cuestionarse, pero hay que tener en cuenta que: a) al menos en Europa, ni siquiera se había asentado el carácter jurídicamente vinculante de la norma fundamental; b) una vez éste se estableció, las posturas que cuestionan la vinculación de la misma a los particulares más bien presuponen que éstos no son destinatarios de los preceptos constitucionales, y no tanto que no exista un deber de sometimiento a la Constitución. Hoy es claro que la Constitución sí contiene algunos preceptos dirigidos a los particulares o que claramente los incluyen entre sus destinatarios, y precisamente en el ámbito de los derechos fundamentales pueden encontrarse más abundantemente este tipo de preceptos. Por tanto cabe partir de una idea general de sometimiento a la Constitución, aun cuando en ocasiones preceptos específicos que van dirigidos a los poderes públicos tengan una dudosa aplicación a los ciudadanos. En algunos textos constitucionales se especifica este sometimiento, y así el artículo 9.1 de la Constitución española dispone que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, tal y como venimos razonando, esta proclamación expresa no resultaría en puridad necesaria, ya que la mera existencia de un ordenamiento jurídico, presidido por la Constitución, conlleva el sometimiento de todos al mismo, así como el deber de acatar y cumplir sus concretas prescripciones. Pero en cualquier caso, parece

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acertada la inclusión de un precepto de estas características en el texto constitucional, ya que reafirma algunas ideas que, no por obvias es menos importante destacar: en primer lugar, el carácter jurídico y vinculante de la propia Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico del que forma parte, como pone de manifiesto la expresión “la Constitución y el resto del ordenamiento…”; en segundo lugar, el principio básico del Estado de Derecho, consistente en que los poderes se someten al ordenamiento jurídico; y en fin, (y esto es lo que ahora más nos interesa) la idea de que los ciudadanos están igualmente vinculados por el Derecho, y en primer término por la propia Constitución. Centrándonos en el significado del sometimiento de los ciudadanos a la Constitución, hay que preguntarse por la naturaleza y consecuencias concretas del mismo. Para ello podemos partir de las siguientes afirmaciones del Tribunal Constitucional español: “La sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema, que se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes positivos (arts. 30 y 31, entre otros), los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución”4. De esta forma, el sometimiento a la Constitución implica para los ciudadanos, con carácter general, la obligación de no realizar ningún acto contrario a sus preceptos. Sólo en contados supuestos la Constitución impone deberes de actuación positiva. Más allá de estos deberes positivos, el sometimiento a la Constitución supone sólo ese deber negativo de no vulneración. Ahora bien, este deber ha de interpretarse en un sentido global, ya que como antes he sugerido buena parte de los preceptos constitucionales no tienen como destinatarios a los ciudadanos, y por tanto no suponen en realidad ninguna obligación para éstos5.

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STC 101/1983, de 18 de noviembre, f. j. 3. Así, por ejemplo, no implica nada para los ciudadanos el hallarse sometidos al precepto constitucional que afirma que el Rey sancionará las leyes aprobadas por las Cortes Generales en el plazo de 15 días (art. 91), o al que prescribe que las Cámaras se reunirán anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones (art. 73.1). Y

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Sin embargo, y aun al margen de los concretos deberes constitucionales positivos que la Constitución establece en alguno de sus preceptos6, en otros supuestos el deber de acatamiento puede implicar algo más para los ciudadanos. Así puede suceder precisamente en relación con algunos de los derechos constitucionales. Con carácter general puede afirmarse que éstos no suponen sólo la garantía de un conjunto de situaciones o facultades de actuación para su titular, sino también el deber de respeto por parte de todos los ciudadanos, entendido como obligación negativa de no obstaculizar o impedir el ejercicio de los derechos por parte de los demás. En esta línea, el art. 10.1 de la Constitución afirma que el respeto a los derechos de los demás es uno de los fundamentos del orden político y la paz social. El significado concreto del deber de respeto a los derechos de los demás nos conduce al problema de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Pero antes es preciso destacar la doble dimensión de estos derechos, pues la eventual vinculación de los particulares a los mismos podría derivar de su consideración como norma objetiva del ordenamiento constitucional.

2.3. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales En efecto, los derechos fundamentales, además de ser derechos subjetivos del individuo, presentan una dimensión objetiva que es reconocida en la mayoría de los ordenamientos constitucionales. Ello implica una dimensión o vertiente axiológica, que hace actuar a los derechos como valores del ordenamiento jurídico-constitucional. El planteamiento y desarrollo de dicha dimensión objetiva y axiológica ha sido realizado por doctrina y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, a partir del importante caso Lüth, en el que se afirmó que la Ley Fundamental “ha establecido también en la parte dedicada a los derechos fundamentales un orden

lo mismo podríamos decir de casi todos los preceptos constitucionales destinados a regular la organización, estructura o deberes de los poderes públicos. Por ejemplo, arts. 30 y 31 CE. Al tema de los deberes me he referido con más amplitud en DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Deberes constitucionales”, en Base de conocimiento jurídico: Derecho Constitucional III, en la web www. iustel.com.

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objetivo de valores y que precisamente con ello se pone de manifiesto un fortalecimiento por principio de la pretensión de validez de los derechos fundamentales”, añadiéndose que tal sistema de valores “debe regir en todos los ámbitos del Derecho como decisión constitucional fundamental”7. Esta idea ha sido muy reiterada en sentencias posteriores8, pero en realidad se han distinguido dos fases en la misma (no desde un punto de vista temporal, sino conceptual): en la primera, iniciada con el caso Lüth, es la parte de los derechos fundamentales considerada en su conjunto la que aparece como un orden objetivo axiológico y como un sistema de valores que demanda su aplicación en todos los ámbitos del Derecho; en la segunda, que parte de la sentencia sobre la tributación del matrimonio, dicho contenido objetivo no sólo se predica del orden de valores materializado en los derechos como conjunto, sino de cada derecho fundamental en particular9. Como se ha destacado, se ha producido una transformación de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental, de normas destinadas a la defensa del ciudadano contra las intervenciones legislativas del Estado en normas-principio con la función de defender la persona humana en

BVerfGE 7, 198 (205); citado por E.W. BÖCKENFÖRDE, Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pág. 106. Así, poco tiempo después afirmó que el artículo 6.1 de la Ley Fundamental (“El matrimonio y la familia se encuentran bajo la especial protección del orden estatal”), además de un derecho fundamental clásico, representa “una norma de principio, esto es, una decisión axiológica vinculante para todo el ámbito del Derecho público y privado que afecte al matrimonio y la familia” (BVerfGE 6,55; citado por Ernst W. BÖCKENFÖRDE, Escritos…, op. cit., pág. 108). O en la misma línea, señaló que “la Ley Fundamental, que no quiere ser un ordenamiento neutral respecto a los valores, ha regulado en el sector de los derechos fundamentales también un orden objetivo de valores” (BVerfGE 7, 200, citada por Carlo AMIRANTE, “La Costituzione come ‘sistema di valori’ e la trasformazione dei diritti fondamentali nella giurisprudenza della Corte Costituzionale federale”, en Politica del Diritto, 1981, pág. 46). Ernst W. BÖCKENFÖRDE, “Escritos…”, págs. 106 ss., que destaca que el Tribunal ha aceptado expresamente el carácter objetivo y axiológico de la mayoría de los derechos fundamentales, sin excluirlo para ninguno de ellos. Pueden verse también las sentencias citadas por Juan Carlos GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, págs. 85-89, quien analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal sobre los efectos del modelo objetivo-valorativo de los derechos fundamentales, siguiendo las dos fases que señalaba BÖCKENFÖRDE.

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cuanto sujeto dotado de valor de las intervenciones inconstitucionales del legislador o de terceros sujetos10. En fin, hoy puede afirmarse que la dimensión objetiva “aunque no está libre de cuestiones dudosas en lo terminológico y en cuanto al fondo, en lo esencial ya no es objeto de discusión”11. En cuanto al Tribunal Constitucional español, también ha señalado expresamente que “los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados por España y que, asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico”12; y en general, ha distinguido en los derechos fundamentales un “doble carácter”: además de ser derechos subjetivos, poseen una dimensión objetiva, esto es, son “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional”13, al tiempo que “son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política”14. Así entendida, la dimensión objetiva de los derechos tiene varias consecuencias de importancia, que nos interesa destacar a los efectos de este trabajo: 1) El llamado “efecto de irradiación”15 o “vis expansiva y atrayente”16 de los derechos fundamentales. Esta idea supone

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Carlo AMIRANTE, “La Costituzione…”, op. cit., pág. 45. Klaus STERN, “El sistema de los derechos fundamentales en la República Federal de Alemania”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 1, 1988, págs. 261 ss. STC 21/1981, de 15 de junio, f.j. 15. STC 25/1981, de 14 de julio, f.j. 5. STC 53/1985, de 11 de abril, f.j. 4. En similar sentido, la STC 163/1986, de 17 de diciembre, f.j. 1, habla de “su condición de elementos objetivos del ordenamiento, dotados de importancia y protección máximas”. Afirmaciones de este tipo han sido muy reiteradas por el Tribunal en sentencias posteriores. Tal es el término utilizado por Ernst W. BÖCKENFÖRDE, Escritos…, pág. 110, basándose en las ideas expresadas por el Tribunal Constitucional Federal en el caso Lüth. Enrique ALONSO GARCIA, La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, págs. 362 ss.

Discriminación en las relaciones entre particulares

la “expansión de la aplicabilidad de los derechos fundamentales en alcance y extensión”, de forma que la eficacia objetiva de principio de los mismos tiende a la universalidad17. Ello implica, entre otras consecuencias, que todo el ordenamiento ha de interpretarse de acuerdo con los mismos, y que entre varias interpretaciones ha de escogerse la más favorable al derecho fundamental18. 2) Los derechos fundamentales se configuran también como mandatos de actuación positiva a todos los poderes públicos. Ello implica que la actividad del Estado respecto a los mismos no se agota, ni siquiera respecto a los tradicionales derechos de libertad, con el mero respeto o abstención (consecuencias éstas que derivan de su dimensión subjetiva), sino que el Estado ha de proteger efectivamente los valores plasmados en los preceptos que recogen los derechos fundamentales19, lo que implica además un soporte financiero en forma de gasto público necesario para hacer efectivo el derecho20. Por consiguiente, los derechos fundamentales, como expresión de un sistema de valores, señalan los fines de la acción estatal, de manera que los poderes públicos —incluido el legislador— no se encuentran ante la Constitución en una posición de absoluta libertad, ya que han de dar plena eficacia a dichos valores; tal eficacia no se consigue, además, con una actuación concreta, sino que se va

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Ernst W. BÖCKENFÖRDE, Escritos…, cit., pág. 126. Se trata de una afirmación reiteradísima en la jurisprudencia constitucional. Como ejemplo, puede citarse la STC 19/1983, de 14 de marzo, f.j. 4; 34/1983, de 6 de mayo, f.j. 3; 67/1984, de 7 de junio, f.j. 3; 73/1986, de 3 de junio, f.j. 1 y 2; 76/1987, de 25 de mayo, f.j. 2; 24/1990, de 15 de febrero, f.j. 2, y otras muchas posteriores. También, por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre tantas otras, SSTS (2ª) de 30 de enero de 1992; (3ª, sec. 5) de 12 de febrero de 1992; (3ª, sec. 4), de 23 de mayo de 1992; (3ª, sec. 7) de 2 de abril de 1993; (2ª) de 24 de septiembre de 1993; (2ª) de 28 de enero de 1994; (2ª) de 23 de febrero de 1994; (2ª) de 17 de marzo de 1994; (1ª) de 30 de septiembre de 1994. Al respecto, véase por ejemplo el muy interesante estudio de COSSIO DIAZ, Juan Ramón, Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Sobre este punto, es imprescindible la referencia de HOLMES, Stephen, y SUNSTEIN, Cass S., El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, traducción de Stella Mastrangello, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011.