COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL DILEMA DE LAS PENSIONES EN ESPAÑA
ROCÍO GALLEGO LOSADA Profesora Titular de Universidad Universidad Rey Juan Carlos
Valencia, 2015
Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Esta obra se realiza en el marco del Proyecto concedido al Instituto Universitario de Derecho Público por el Ministerio de Economía y Competitividad, Investigador principal: Enrique Álvarez Conde, con referencia DER2013-42600-P.
© Rocío Gallego Losada
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-313-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A Javier, Blanca y Sara A mis padres
“Cualquier libro que no te ayuda a conocer la realidad es inútil” Rafael Chirbes “El hombre pertenece consustancialmente a una generación y toda generación se instala no en cualquier parte, sino muy precisamente sobre la anterior. Eso significa que es forzoso vivir a la altura de los tiempos y muy especialmente a la altura de las ideas del tiempo” Ortega y Gasset
ABREVIATURAS AIReF BOE CCOO CE CEOE
Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal Boletín Oficial del Estado Comisiones Obreras Constitución Española Confederación Española de Organizaciones Empresariales CEPYME Confederación Española de Pequeñas y Medianas Empresas CIU Convèrgencia y Unió ERE Expediente de Regulación de Empleo ET Estatuto de Trabajadores ETT Empresas de Trabajo Temporal FMI Fondo Monetario Internacional FOGASA Fondo de Garantía Salarial FSP Factor de Sostenibilidad de las Pensiones FUNCAS Fundación de Cajas de Ahorros I+D Investigación y Desarrollo IMSERSO Instituto de Mayores y Servicios Sociales INE Instituto Nacional de Estadística INEM Instituto Nacional de Empleo INSALUD Instituto Nacional de la Salud INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social IPC Índice de Precios al Consumo IPREM Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples IRP Índice de Revaloración de las Pensiones IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas LGSS Ley General de la Seguridad Social LPGE Ley de Presupuestos Generales del Estado
Abreviaturas
OCDE OM ONU PIB PYMES RDL RETA STC TC UE UGT
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos Orden Ministerial Organización de las Naciones Unidas Producto Interior Bruto Pequeñas y Medianas Empresas Real Decreto-Ley Régimen de Trabajadores Autónomos Sentencia del Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional Unión Europea Unión General de Sindicatos
INTRODUCCIÓN Con el paso del tiempo, el sistema de pensiones públicas español se ha convertido en uno de los ejes principales del denominado Estado del Bienestar cuyas repercusiones afectan a aspectos tan primordiales como la distribución del consumo a lo largo de la vida de una persona, el aseguramiento ante el riesgo de longevidad, el alivio de la pobreza en la vejez y la redistribución de rentas. El modelo vigente ya fue configurado, con indudable éxito, hace más de cuarenta años y ha garantizado con generosidad la pensión de jubilación pública, pero su andamiaje ha sufrido diversas reformas en los últimos años tratando de afrontar los riesgos y retos que afectan, y afectarán, a la viabilidad financiera del capítulo de pensiones de jubilación, que constituye con mucho el capítulo más voluminoso de gastos de la Seguridad Social. En un modelo de reparto como el español, la variable de estructura poblacional cobra vital importancia para el mantenimiento del pacto intergeneracional implícito en el sistema de pensiones. Dado el imparable proceso de envejecimiento de la población española, debido a la combinación de una mayor esperanza de vida acompañada de una drástica reducción de la natalidad, el sistema de la Seguridad Social corre un grave peligro de verse afectado por perniciosos desequilibrios en la ordenación de ese complejo sector. El incremento de la natalidad más tardío y la oleada de inmigración recibida en la primera década del milenio ayudan a explicar por qué España aplazó la puesta en marcha de reformas ya introducidas en otros países europeos desde la década que comienza en 19901. A pesar de esas tendencias demográficas, hubo que esperar sin embargo a la profunda crisis financiera y económica vivida en España a partir del año 2008, para que se acabara precipitando la necesidad de reformar, desde 2011 y sucesivamente, el sistema público de pensiones, una vez que la Seguridad Social sufriera las consecuencias de la misma en sus cuentas derivando en los déficits permanentes en los que se ha instalado el sistema. La efectividad de esas reformas no es puesta
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Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Pensions Outlook 2012. Vid. Capítulo I en: http://www.oecd-ilibrary.org/financeand-investment/oecd-pensions-outlook-2012_9789264169401-en.
Introducción
en duda por el Ejecutivo, quien estimaba en su última comunicación del Programa de Estabilidad para los años 2014-2017 remitido a la Comisión Europea2, que serían suficientes para asegurar su sostenibilidad en el futuro. Y se considera posible incluso a pesar de las últimas previsiones sobre envejecimiento ya que todas estas modificaciones permitirán que el ritmo de incremento del gasto en pensiones se frene. El ahorro en pensiones como consecuencia de los ajustes, sin embargo, comenzará a ser significativo en 2020 —0,8% del Producto Interior Bruto (PIB) en un año—, pero el gasto irá creciendo hasta representar nada menos que 3,4 puntos porcentuales más de la riqueza generada en 2050, un 12,3% del PIB, aunque a partir de ese momento disminuirá hasta el 11% del PIB en la siguiente década. De esa manera se han sucedido, desde el año 2011, sucesivas reformas a través de Leyes y la “utilización abusiva”3 de Reales DecretosLeyes (RDL), siendo los dos hitos la Ley 27/20114, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Se-
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Reino de España. Actualización del Programa de Estabilidad, 2014-2017, en: http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/comun/pdf/Estabilidad_2014_2017.pdf En palabras del profesor Álvarez Conde, estaríamos asistiendo a un quebrantamiento de la Constitución a través de normas de rango inferior. “En efecto, la utilización abusiva de Reales Decretos-leyes supone una alteración del significado de los derechos fundamentales de la ciudadanía en favor de pretendidas situaciones de emergencia y vías de hecho, lo cual supone también un reconocimiento del fracaso colectivo”. E. Álvarez Conde. “El derecho constitucional y la crisis”, Revista de Derecho Político. UNED, nº 88, sept.- dic. 2013, p. 116. En este mismo sentido, el profesor Monereo señala, “Aunque siempre se legisla a través del RDL y tras su consumación la correspondiente convalidación parlamentaria (modificativa o no), aparte de la anomalía constitucional de este modo de utilización sistemática de este instrumento normativo, es de señalar que las reformas no tienen vocación de provisionalidad”. J.L. Monereo Pérez. “El derecho del trabajo y el legislador de la crisis económica. Técnica Legislativa y Política del Derecho Social”, Revista de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 38, julio, 2014, p.27. La Ley 27/2011, BOE nº 284, de 2 de agosto de 2011, es resultado del Acuerdo Social y Económico (ASE) de 2 de febrero de 2011, estipulado entre el gobierno socialista y los interlocutores sociales, y claramente influenciado por la aprobación parlamentaria, en enero de 2011, de la renovación del Pacto de Toledo. Se desarrolla en las líneas trazadas por el Libro Verde de la Unión Europea de 7 de julio de 2010, en pos de unos sistemas de pensiones europeos adecuados y sostenibles dentro de la Estrategia 2020. En adelante Ley 27/2011, en: http://www.boe.es/boe/dias/2011/08/02/pdfs/BOE-A-2011-13242.pdf.
Introducción
guridad Social, y la Ley 23/20135, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social, que han actuado en aspectos tan fundamentales como el aumento de la edad efectiva de jubilación, el incremento del número de años cotizados para el cómputo de la cuantía de la pensión, la aplicación del nuevo índice de revalorización y la definición del factor de sostenibilidad. Sin embargo, todas esas reformas actúan casi exclusivamente sobre el lado del gasto de manera que, aunque en términos nominales las prestaciones en el futuro serán mayores, en términos de capacidad adquisitiva serán más bajas al repartir entre más pensionistas el mismo porcentaje del PIB. De esa forma, permanece la incógnita de si el sistema será capaz de asegurar una pensión de jubilación suficiente para una población mucho más envejecida donde la tasa de dependencia pasará del 26% actual al 62% de los ciudadanos mayores de 16 años en 2050, de acuerdo con las previsiones. También asoman en el horizonte varias dudas sobre las cuentas públicas, especialmente sobre el estado de los ingresos de la Seguridad Social, a pesar de la recuperación económica en estos últimos años con respecto a la coyuntura recesiva de ejercicios anteriores. La dimensión del sistema público de pensiones ha sido siempre una cuestión polémica y controvertida al afectar al modelo elegido, tanto en la cobertura de las prestaciones como en su financiación. La carga ideológica en torno al debate económico, político y social que siempre ha venido aparejada a la definición y configuración del sistema de pensiones se ha reavivado en los últimos años, de manera que ha vuelto a surgir la polémica entre las diferentes posturas de quienes defienden que las reformas en el ámbito de la Seguridad Social sean las mínimas al considerar que el sistema de reparto seguirá siendo capaz de afrontar con éxito todas las amenazas a las que se enfrenta, frente a aquellos que consideran que el modelo actual no será capaz de garantizar las pensiones de jubilación en los próximos años y plantean un cambio radical del mismo. Aunque en la mayoría de las ocasiones, las diferentes posturas ideológicas y doctrinales sólo explican las ventajas y no los inconvenientes de su propuesta, ni los colectivos afectados.
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BOE nº 309, de 26 de diciembre de 2013. En adelante Ley 23/2013, en: http:// www.boe.es/boe/dias/2013/12/26/pdfs/BOE-A-2013-13617.pdf.
Introducción
Es ésta una obra de voluntad crítica, alejada de cualquier debate, que tiene por objeto desentrañar la gran complejidad de un sistema clave del Estado de bienestar dónde reside una parte muy importante de la garantía social de la sociedad española. Se revisa por tanto con especial atención el equilibrio que debe existir entre la necesidad de garantizar la sostenibilidad del sistema de pensiones y los peligros que las reformas puedan suponer para los derechos fundamentales de los pensionistas. Esta obra se estructura para ello en tres capítulos. En el primero, se revisa la arquitectura del sistema donde se fundamentan todos los principios que lo sostienen comenzando con la redacción que el marco constitucional da a la pensión de jubilación, derecho social cuyo grado de exigibilidad de los poderes públicos puede quedar condicionado y constreñido por las posibilidades económicas del Estado. A tenor del mandato constitucional de 1978, el sistema se transformó en un sistema mixto por el cual el Estado queda comprometido al mantenimiento de un sistema de protección de naturaleza pública y a la articulación de unos recursos económicos que hagan viable esa protección social de forma suficiente, y donde conviven dos sistemas en uno, uno de naturaleza asistencial y otro de naturaleza contributiva. Esta máxima es la que configura la aplicación de los principios de los criterios de contributividad y solidaridad sobre los que se asienta el sistema y en torno a los cuales, se ha producido un debate ideológico de gran relevancia sobre cuál de los dos debe prevalecer como eje fundamental sobre el que se debe sustentar el modelo, si en torno a la solidaridad y a la redistribución de rentas o que prevalezca el esfuerzo contributivo de cada cotizante de manera que se refuerce más la relación sinalagmática entre lo aportado y lo percibido. Son numerosos los instrumentos de ambos principios que se integran en el sistema para su configuración y la elección del mayor peso de uno u otro determinará la constitución del mismo y, por tanto, su ejecución y financiación. En torno a la elección de la fuente de financiación se revisa en profundidad como se formulan los ingresos de la Seguridad Social, patrimonio único y separado del común del Estado, a la vez que se analizan los importantes efectos distributivos que ésta tiene entre las diferentes generaciones, y que, por otro lado, posibilitó el proceso de universalización de la cobertura frente al histórico sistema de bases tarifadas y uniformes de cotización por categorías profesionales. Además, se reflexiona sobre la futura financiación del sistema al desagregar la parte
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que pagan los empresarios y los trabajadores y el peso que recae sobre cada colectivo de este gravamen al empleo que financia al sistema. Por último, se recoge el mandato de Unidad de Caja sobre los recursos estableciéndose de forma implícita que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 149.1.17ª de la Constitución Española, la competencia fundamental en materia de Seguridad Social corresponde al Estado. Sobre este principio ha existido a lo largo de los últimos años una gran controversia nacida principalmente de la deriva descentralizadora exigida desde ciertas Autonomías ya que la Constitución admite la posibilidad de que las Comunidades Autónomas organicen, administren y presten algunos de los servicios de la Seguridad Social, pero siempre con respeto al principio de unidad económica y financiera de cara a preservar la igualdad de derechos de los ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde residan, y por su sola condición de tal, puesto que tales derechos se ejercen frente a un único titular, el Estado, obligado a aplicar el principio de solidaridad financiera sin discriminar por razón del territorio. Una vez desarrollado todo el marco de principios y filosofía que envuelve al sistema de reparto, se pasa a analizar en el capítulo dos los problemas y retos principales a los que se enfrenta, de manera que se revisan los efectos que la influencia del problema demográfico tendrá en el modelo, aunque a priori parece evidente que la evolución demográfica de los próximos años no le será nada favorable. Asimismo, se reflexiona sobre el impacto que la crisis económica iniciada a finales de la primera década del siglo XXI significó para el sistema, poniendo al descubierto las debilidades estructurales de la economía española y la fragilidad del modelo productivo y motivando, en consecuencia, la aparición del primer déficit del sistema en años y que se ha venido perpetuando hasta nuestros días. Ante esta complicada situación del sistema presente y futura, se han planteado desde los más diversos ámbitos diferentes soluciones teóricas. Entre las más mencionadas figuran aquellas que señalan que no sólo hay que centrar la sostenibilidad del sistema de pensiones en el control del gasto, sino que también resulta fundamental un crecimiento económico que genere un nivel de ingresos adecuado. En cuanto que la población activa nacional será cada vez menor, la solución podría pasar por conseguir aumentar la productividad o favorecer la inmigración dado que los sistemas públicos de pensiones de reparto son enormemente
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dependientes de la estructura y dinámica demográfica del país. En los últimos años numerosos trabajos han tratado de profundizar en las interrelaciones entre envejecimiento, inmigración y productividad, y sus efectos sobre el peso de las pensiones en el PIB, poniendo de relieve la existencia de una coincidencia general al destacar el papel preeminente del capital humano y tecnológico en el crecimiento de la productividad, aunque esos incrementos pueden no incidir en el sistema si se trasladan a los salarios ya que el gasto en pensiones con relación al PIB no variaría significativamente con la tasa de crecimiento de la productividad. En cuanto a la contribución de los inmigrantes al mantenimiento del sistema, ha sido uno de los argumentos más utilizado por los defensores del sistema de reparto para justificar la solidez del mismo en los años de superávit, al igual que lo podría ser en el futuro. Sin embargo, tampoco está demostrado cuál es su impacto en el tamaño de la fuerza de trabajo y en la estructura de edad a largo plazo, por lo que no se confirma que pueda contrarrestar la tendencia al envejecimiento inherente en la población autóctona. En el siguiente capítulo se aborda toda la transformación del régimen jurídico de la pensión de jubilación a través de las reformas acaecidas en el sistema en los últimos años, analizando con detalle el desarrollo de las reformas principales de 2011 y 2013, precipitadas como consecuencia de la larga crisis económica pero demandadas de todas formas por necesidad de la irremediable evolución demográfica. Se realiza, en primer lugar, una profunda revisión de las escasas actuaciones que de manera muy concreta se han legislado por el lado de los ingresos, ya sea a través del incremento de cotizaciones y mediante la inclusión en las bases de cotización de la retribución en especie, lo que no viene a ser sino otro paso hacia la homogeneización de bases. La capacidad de actuación por el lado de los ingresos es bastante más limitada para el legislador, dado que la principal fuente de financiación del sistema se basa en las cotizaciones sociales en el que cualquier incremento tiene un reflejo directo sobre el empleo. Se contemplan a su vez, las alternativas de financiación del sistema que se han venido planteando desde diversos ámbitos para contener el déficit del sistema de pensiones en los próximos años, a la vez que se cuestiona el régimen de bonificaciones y reducciones de cuotas a la Seguridad Social que ha venido tradicionalmente siendo utilizado por el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar el acceso al empleo a determinados colectivos de
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trabajadores, así como para luchar contra la temporalidad en la contratación, al incidir en los recursos del sistema de forma directa. Posteriormente, se abordan las numerosas medidas que han sido tomadas por el lado del gasto con objeto de tratar de reducir la cuantía del creciente gasto en pensiones. Estas modificaciones introducidas fundamentalmente por la Ley 27/2011 y el RDL 5/20136, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, a diferencia de las que se han acometido por el lado de la financiación, sí que han supuesto plantear importantes modificaciones paramétricas del sistema y se clasifican en tres tipos de medidas. Las primeras son las clasificadas como de carácter tradicional, ya que realizan cambios concretos de los valores de ciertos parámetros del sistema, modificando básicamente las reglas básicas de acceso y elegibilidad mediante el retraso de la edad ordinaria de jubilación, la ampliación del periodo de cotización o desalentando el abandono temprano del mercado de trabajo con la penalización de la jubilación anticipada y la parcial y otras medidas menos relevantes que recogen el cambio en los criterios para la integración de lagunas de cotización y el endurecimiento de la regulación de los complementos para mínimos. Por último, se revisa dentro de este primer grupo de medidas, la reformulación que se legisló sobre la protección del trabajo a tiempo parcial, una regulación de mejora de la protección social que aparece como “rara avis” dentro del contexto, un cambio de tendencia sobre el resto de medidas aprobadas. El segundo grupo de actuaciones sobre el gasto del sistema que se analizan son de carácter más estructural y se las conoce como los mecanismos automáticos, que vienen a vincular automáticamente algún parámetro relevante del sistema de reparto a la evolución de la esperanza de vida o de la situación económica. La introducción de estos instrumentos de ajuste se diferencia claramente de otras medidas de reforma de la Seguridad Social tradicionales, ya que no entran en una nueva revisión del régimen jurídico sustantivo de las prestaciones sino que, basados en fórmulas matemáticas y financieras, operan directa-
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BOE nº 65, de 16 de marzo de 2013. En adelante RDL 5/2013, en: http://www. boe.es/boe/dias/2013/03/16/pdfs/BOE-A-2013-2874.pdf.
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mente y de forma automática sobre la cuantía ya fijada de la prestación, a la vez que permiten considerar todos los determinantes presentes y futuros del equilibrio presupuestario del sistema, consiguiendo por tanto, una mejor visibilidad y capacidad de actuación presente y futura sobre los gastos del sistema. Con estos mecanismos automáticos de ajuste se pretende no sólo lograr la sostenibilidad financiera, sino que de esa manera, además, se adelanta a las generaciones actuales que van accediendo a la jubilación parte del coste asociado a la evolución demográfica, al indudable proceso de envejecimiento de la sociedad. Con ello se pretende repartir el sacrificio entre varias generaciones. A este tipo de reforma pertenece la incorporación del factor de sostenibilidad y del nuevo índice de revalorización de las pensiones. El Factor de Sostenibilidad de las Pensiones (FSP), se configura como la medida de mayor trascendencia tomada en estos últimos años al funcionar como un mecanismo de estabilización automático que tiene por objeto garantizar la adaptación del modelo de pensiones a los cambios demográficos con el objetivo final de conseguir su viabilidad a largo plazo. El Índice de Revalorización de las Pensiones (IRP) supone, a su vez, un cambio de gran calado ya que rompe con la tendencia de revalorización automática de las pensiones basada en el Índice de Precios al Consumo, existente desde hacía casi tres décadas planteando un nuevo escenario en el que las pensiones se revalorizan a medida que existan recursos suficientes para hacerlo. Supone por tanto, la inclusión de la restricción presupuestaria en la revalorización de las pensiones. El último grupo de actuaciones legislativas para mitigar en parte el impacto negativo del coste del envejecimiento sobre el sistema de Seguridad Social, han sido las políticas establecidas en los últimos años sobre prolongación de la vida activa de los trabajadores de edad avanzada. Las medidas de extensión de carreras laborales y de compatibilización entre pensión y trabajo legisladas han sido las referentes a jubilación flexible y activa, por un lado, y la denominada jubilación demorada voluntaria, por otro, tímidos incentivos en todo caso para alcanzar el ambicioso objetivo propuesto. Medidas que, como se verá, se hicieron esperar y, cuando se concretaron, no han supuesto el impulso que se deseaba por su legislación cicatera. Se cierra esta monografía con una serie de reflexiones derivadas de todo lo planteado y analizado anteriormente que tratan de reflejar la complejidad y el dilema al que se enfrenta la concepción del modelo de pensiones públicas de jubilación en nuestro país en los años venideros.
Capítulo I
LA ARQUITECTURA DEL SISTEMA DE PENSIONES PÚBLICAS El modelo de pensiones de la Seguridad Social española es un sistema que no encaja en ninguno de los modelos teóricos tradicionales, tanto el de Bisckmark (modelo contributivo, donde las aportaciones de los participantes del modelo financian los beneficios de esos mismos participantes, excluyendo a los que quedan fuera) como el de Beveridge (modelo no contributivo donde la financiación proviene de impuestos generales y los beneficios tienden a ser universales), sino que se configura como un sistema mixto y propio, condicionado por la evolución histórica del país. Concretamente, la Seguridad Social española aceptó tardíamente (en los años cincuenta) el sistema continental bismarkiano, consolidándose y expansionándose después a todos los trabajadores mediante la proliferación de los regímenes especiales, para evolucionar posteriormente hacia un modelo universalista tras la crisis económica de los años setenta y la llegada de la democracia7. Los principios básicos que inspiran y regulan el modelo de pensiones de la Seguridad Social española son los que definen la estructura del sistema. Y son, en definitiva, los que inspiran la filosofía del modelo que se trata actualmente de preservar y perpetuar en el tiempo. La elección de unos fundamentos en detrimento de otros se hace en función del carácter que se quiere imprimir al modelo de protección social. Es por esa razón que el sistema público de pensiones por el que se optó se configuró en base al nivel contributivo frente al asistencial, que se incorporará más tarde, por la herencia de la propia evolución económica del país. La incorporación de las pensiones no contributivas al modelo supuso un primer paso en el proceso de universalizar el derecho a una prestación de retiro con independencia del historial
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E. Fuentes Quintana, J. Barea Tejeiro, A. García de Blas, y B. Gonzalo González. “Estrategias para un tratamiento de los problemas de la Seguridad Social Española”. Papeles de Economía Española, nº 12/13, 1982, p. 20.
Rocío Gallego Losada
laboral del individuo, a la vez que articula la necesidad de incorporar la solidaridad dentro de un sistema principalmente contributivo. Este derecho a una pensión pública de jubilación queda recogido en la Constitución, que establece a grandes rasgos las principales características del modelo que se buscaba consolidar, señalando que se trata de un derecho social, que no fundamental, de nuestro ordenamiento jurídico, de estricta configuración legal y donde el legislador dispone de libertad para diseñar su acción protectora. Así, la Norma fundamental enmarca el carácter mixto y público del sistema español y donde se fundamentan las pensiones no contributivas, al extender la protección a todos los ciudadanos que se encuentran ante situaciones de necesidad sin distinción, y con independencia de sus aportaciones económicas al sistema. Aunque existen otros principios presentes en el sistema de la Seguridad Social, por ejemplo, el de no discriminación, que se aplica para garantizar un tratamiento equiparable entre hombres y mujeres en el acceso a la pensión de jubilación del nivel contributivo, la contributividad y la solidaridad se configuran como los de mayor importancia. Estos principios, aparentemente contradictorios o, al menos, de difícil convivencia, son los que modelan la filosofía que impregna toda la arquitectura del sistema de pensiones contributivo o profesional. El principio de contributividad, que relaciona el esfuerzo aportado en forma de cotizaciones y la pensión que se recibe tiene su reverso en el principio de solidaridad, que garantiza la suficiencia de las pensiones a todos los ciudadanos. La coexistencia de ambos y la preeminencia de cada uno de ellos a lo largo de los años ha llevado a disponer una configuración específica del sistema español. Dado el alcance de las prestaciones de la Seguridad Social, su naturaleza y funciones, la manera de financiar tales prestaciones se configura como esencial en su constitución, además de los importantes efectos distributivos entre las generaciones. La articulación de los recursos económicos que hacen viable la protección en la jubilación de forma suficiente a través de una financiación asistencial y otra de naturaleza contributiva es piedra angular de la arquitectura del sistema porque la viabilidad del mismo reside en cual sea la fórmula elegida. Y de la gestión de los recursos se deriva otro concepto, controvertido en muchos sentidos, concretamente en el caso de las Comunida-
La arquitectura del sistema de pensiones públicas
des Forales y Cataluña, que es el mandato de Unidad de Caja. Sobre este principio se sustenta la igualdad de derechos de los ciudadanos, cualquiera que sea el lugar donde residan, y por su sola condición de tal, no discriminando por razón del territorio. También implica el principio de solidaridad financiera, al que queda supeditado el patrimonio de la Seguridad Social, que busca garantizar la unidad del sistema. Cuestionarlo sería plantear interrogantes sobre el modelo de solidaridad interterritorial que hace iguales a todos los ciudadanos españoles a la hora de afrontar la jubilación, con independencia del territorio donde se resida.
1. LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ¿UN DERECHO FUNDAMENTAL? En los últimos años, y a medida que la crisis ha venido cuestionando el tamaño del Estado de bienestar por su enorme impacto sobre el gasto en los Presupuestos Generales del Estado, se ha desarrollado un debate de gran intensidad respecto a la interpretación de la reforma del artículo 135 de la Constitución Española (CE) y su posible afectación a nuestro sistema de pensiones en lo referente a los principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera8. Como apunte previo, no debe olvidarse en ningún caso el carácter social de nuestro Estado democrático de Derecho. En ese sentido figuran los artículos 41 y 50 de la CE que regulan la protección de todos los ciudadanos bajo la configuración de un sistema de pensiones en el régimen público de la Seguridad Social. Ambos artículos pertenecen, sin embargo, a los llamados derechos a prestación o derechos sociales, pero no se establecen como derechos fundamentales en la Constitución Española. Y ello significa una importante diferencia. En sentido estricto, el que un derecho se considere fundamental implica que es inmediatamente exigible por su titular y es indisponible para los poderes públicos, en particular, para el legislador. Además, tal conversión implicaría que su desarrollo queda reservado a la Ley Orgánica y que para su protección se contaría con un procedimiento 8
Cuyo complemento legislativo viene representado por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
Rocío Gallego Losada
judicial preferente y sumario y, en su caso, con el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional9. En todo caso, la incorporación constitucional iría acompañada de una posterior regulación legal de las condiciones del ejercicio de este derecho. Actualmente los llamados derechos sociales, como el derecho a la vivienda, el derecho a la Seguridad Social, por tanto, a la pensión de jubilación o a diferentes prestaciones sociales, no son derechos fundamentales, aunque sí es cierto que ya hay algún derecho de índole social, como la educación y el derecho a la huelga (artículo 28 CE), configurados como derechos fundamentales. Lo que el precepto quiere señalar es que estos principios, por sí mismos, no generan derechos subjetivos actuables ante los Tribunales, sino que estos derechos surgirán de acuerdo con lo que dispongan sus correspondientes leyes de desarrollo. ¿Se trata por tanto de un derecho subjetivo? La propia Constitución Española recoge en ese sentido el derecho a la Seguridad Social como un principio rector y no como un derecho fundamental de los ciudadanos aunque en muchos ámbitos, tanto sociales como políticos, se ha extendido a lo largo de los años la idea del derecho a la Seguridad Social como un derecho fundamental, un derecho irrenunciable, siendo el núcleo fundamental de la protección de la vejez la pensión de jubilación. Este posicionamiento considera esencial dar la máxima protección jurídica a concretas pretensiones,
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En ese sentido, el Tribunal Central de Trabajo, Sección Cuarta, por medio de Auto de 9 de mayo de 1985, planteó cuestión de inconstitucionalidad, registrada con el número 494/1985, respecto al artículo 51 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado, de 28 de diciembre de 1983, en cuanto fijó el límite de 187.950 pesetas para las pensiones concurrentes por estimar que era contraria a los preceptos contenidos en los artículos 41 y 50 de la Constitución, entre otros. La tesis central del Auto que planteó la cuestión de inconstitucionalidad fue la de que los artículos 41 y 50 configuran un sistema de protección y Seguridad Social adecuado y suficiente, uno de cuyos límites, en virtud de normas de Derecho de Gentes, era la irregresividad de las pensiones, concepto que opera como límite a la potestad del legislador a efectos de fijar la ‘adecuación’ y ‘suficiencia’ del sistema de protección. Además, como cada pensionista era privado de un derecho, procedía considerar también vulnerado el derecho que a la tutela judicial efectiva proclama el artículo 24.1 de la Constitución.