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Natalia Tobón Franco Eduardo Varela Pezzano
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González
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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López
Tomás S. Vives Antón
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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Natalia Tobón Franco Eduardo Varela Pezzano
tirant lo blanch Bogotá, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com
Tobón Franco, Natalia y otro Propiedad intelectual en la publicidad / Natalia Tobón Franco y Eduardo Varela Pezzano. -- 1. edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2022. 240 páginas. ISBN: 978-84-1113-211-4 1. Propiedad intelectual - Colombia. 2. Publicidad. 3. Copyright. 4. Marcas comerciales. 5. Campañas publicitarias. 6. Mercadeo – Derecho y legislación. I. Varela Pezzano, Eduardo, autor. II. Título. LC-K1401 346.04/8-DDC Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© Natalia Tobón Franco Eduardo Varela Pezzano
©
TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Cl. 11 # 2-16, Bogotá Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1113-212-1 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Contenido
INTRODUCCIÓN................................................................................................
13
1.
GENERALIDADES SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL A. EL DERECHO DE PROPIEDAD NO ES ABSOLUTO............ B. LOS EXCESOS.................................................................................
15 16 17
2.
LAS CAMPAÑAS PUBLICITARIAS...................................... A. ¿QUÉ ES UNA CAMPAÑA PUBLICITARIA?........................... B. PROPAGANDA Y PUBLICIDAD................................................. C. CÓDIGO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA EN COLOMBIA...................................................................................... D. ESTATUTO DEL CONSUMIDOR EN COLOMBIA................. E. LA INTERPRETACIÓN DE LOS MENSAJES PUBLICITARIOS................................................................................................... F. LA PUBLICIDAD POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Y LOS INFLUENCERS................................................................................ G. NATIVE ADVERTISING, PRODUCT PLACEMENT Y USER GENERATED CONTENT —UGC—............................................ H. MINIMICE LOS RIESGOS LEGALES EN LÍNEA (Y EN EL MUNDO REAL)...............................................................................
21 21 22
3.
4.
22 25 26 29 33 35
EL PROCESO DE CREACIÓN DE UNA CAMPAÑA PUBLICITARIA....................................................................................
41
LOS SECRETOS EMPRESARIALES.......................................
45
8
Contenido
5.
6.
7.
EL DERECHO DE AUTOR..................................................... A. LEGISLACIÓN................................................................................. B. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO DE AUTOR........... (i) El derecho de autor protege la expresión de las ideas, no las ideas mismas............................................... (ii) La obra intelectual es diferente al soporte donde se encuentra.......................................................................... (iii) La originalidad es condición necesaria para el derecho de autor...................................................................... (iv) La protección no depende del mérito ni del destino de la obra......................................................................... (v) El derecho de autor no está sujeto al cumplimiento de formalidades.............................................................. (vi) La titularidad originaria es exclusiva de los humanos............................................................................................ (vii) El derecho patrimonial de autor es temporal........... C. LAS OBRAS QUE PROTEGE EL DERECHO DE AUTOR..... D. LAS OBRAS QUE NO PROTEGE EL DERECHO DE AUTOR.............................................................................................. E. LA PARODIA...................................................................................
55 56 56
DERECHOS PATRIMONIALES Y MORALES DE AUTOR.....
81
A. B.
82 87
LOS DERECHOS PATRIMONIALES.......................................... DERECHO MORAL........................................................................
TITULARIDAD Y TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE AUTOR SOBRE OBRA PUBLICITARIA...................................... A. OBRA COLECTIVA Y OBRA EN COLABORACIÓN............. B. TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR........................................................................................
56 61 62 68 70 72 73 75 76 77
89 90 92
9
Contenido
(i)
C.
8.
Obras en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo.......... (ii) Adquisición del derecho de autor por transmisión mortis causa.......................................................................... (iii) Concursos.............................................................................. ACCIONES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR........................................................................................
MARCAS, LEMAS COMERCIALES, PATENTES Y DISEÑOS INDUSTRIALES..................................................................... A. MARCAS Y LEMAS COMERCIALES......................................... (i) Disposiciones reguladoras de las marcas................. (ii) Concepto de marca y aseguramiento del derecho........................................................................................... (iii) Clasificación de las marcas............................................. (iv) Causales de irregistrabilidad.......................................... (v) El proceso de registro de una marca.......................... (vi) Oposiciones al registro.................................................... (vii) Renovación del registro marcario................................ (viii) ¿Por qué registrar la marca?........................................... (ix) Transferencia de marcas.................................................. (x) Lemas comerciales............................................................ (xi) Explotación comercial no consentida de logos...... (xii) Acciones por infracción a la marca.............................. (xiii) Marcas inmorales o escandalosas............................... (xiv) Las marcas como expresión cultural........................... (xv) Nombre de dominio......................................................... (xvi) Algunos tips para la protección de las marcas........ B. PATENTES........................................................................................ C. DISEÑOS INDUSTRIALES...........................................................
94 96 96 98
101 101 101 102 105 112 117 118 119 119 119 120 121 123 124 127 129 130 138 140
10
Contenido
9.
OBRAS E INVENCIONES CREADAS CON LA INTERVENCIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL (IA)..................... 147
10. DERECHO A LA IMAGEN..................................................... A. GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO A LA IMAGEN... B. DERECHO A LA IMAGEN DE PERSONAS COMUNES....... C. DERECHO A LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LA IMAGEN............................................................................................ D. DERECHO A LA IMAGEN DE PERSONAJES PÚBLICOS... E. EXPLOTACIÓN DE LA IMAGEN DE DEPORTISTAS............ F. REGLAS GENERALES EXTRACTADAS DE CASOS CONCRETOS............................................................................................. G. EL CASO DEL USO DE IMÁGENES DE EDIFICACIONES EN LA VÍA PÚBLICA...................................................................... H. CONTRATOS CON MODELOS................................................... I. CONTRATOS CON QUIENES PARTICIPAN EN UN REALITY J. K. L.
153 154 155 159 162 166 167 170 172 174
CONTRATO LABORAL DISFRAZADO DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS..................................................... 175 MENORES DE EDAD REQUIEREN AUTORIZACIÓN PARA TRABAJAR........................................................................... 177 USO DE LA “IMAGEN SOCIAL” DE UN MÚSICO FALLECIDO 178
11. CASOS ESPECIALES: OBRAS FOTOGRÁFICAS, OBRAS AUDIOVISUALES, PERSONAJES FICTICIOS, OBRAS MUSICALES Y TÍTULOS EN LAS CAMPAÑAS PUBLICITARIAS A. OBRAS FOTOGRÁFICAS............................................................. B. OBRAS AUDIOVISUALES EN PUBLICIDAD.......................... C. PERSONAJES FICTICIOS............................................................ D. PROTECCIÓN PARA LOS TÍTULOS DE LAS OBRAS...........
181 181 191 193 195
11
Contenido
E.
OBRAS MUSICALES O JINGLES PUBLICITARIOS.............. (i) ¿Cuáles elementos hacen original a una obra musical?......................................................................................... (ii) Arreglos, orquestaciones y covers................................ (iii) ¿Un jingle es una obra musical? .................................... (iv) La edición musical.............................................................. (v) Plagio de obras musicales................................................
12. CLAVES: CONTRATOS DE TRABAJO, DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATOS CON AGENCIAS DE PUBLICIDAD................................................................................... A. CONTRATO DE TRABAJO........................................................... B. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS...................... C. CONTRATO CLIENTE-AGENCIA............................................... D. TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES............................ E. REGLAS BÁSICAS DE INTERPRETACIÓN DE CONTRATOS PARA NO ABOGADOS.......................................................
197 198 199 200 200 201
205 205 208 209 211 218
13. AMBUSH MARKETING.......................................................... A. SIGNIFICADO DEL AMBUSH MARKETING............................ B. UN CASO CONCRETO: LAS CHICAS BAVARIA EN EL PARTIDO HOLANDA/DINAMARCA.................................. C. PARA TENER EN CUENTA........................................................... D. OPCIONES ALTERNATIVAS PARA COMBATIR EL AMBUSH MARKETING.........................................................................
221 222
CONCLUSIONES................................................................................................
231
BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................
235
224 225 227
INTRODUCCIÓN En la creación de una campaña publicitaria intervienen el talento artístico, el ingenio y la creatividad humana, elementos que no son otra cosa que la razón de ser de los derechos de propiedad intelectual. La fotografía, jingle, canción, audiovisual o afiche a menudo se puede proteger mediante derecho de autor, o puede suceder que como resultado del encargo publicitario se cree una marca, un lema comercial, un diseño industrial, un nombre de dominio o un procedimiento que sea patentable. Uno de los asuntos más complejos es la utilización de imágenes que son propiedad de otros para ilustrar anuncios publicitarios. ¿Se debe pagar por reproducir la imagen de una persona en una campaña publicitaria?, ¿Se requiere autorización y pago de una contraprestación cuando se reproduce y comunica públicamente el aspecto exterior de un edificio ubicado en la vía pública? ¿Qué especificidades tienen los contratos con managers, modelos y menores de edad? ¿Cuándo se habla de plagio en una obra musical? En este texto se va a analizar todo el proceso de creación de una campaña publicitaria y se va a señalar, en cada una de las etapas, cuál es la figura de la propiedad intelectual que aparece y cómo afecta a la agencia de publicidad o al anunciante. Se trata de un tema poco estudiado en América Latina, donde la mayoría de las legislaciones, la jurisprudencia y la doctrina se han centrado en estudiar la diferencia entre propaganda y publicidad, la forma cómo se deben analizar los anuncios publicitarios para determinar si son engañosos, y las mejores estrategias para defender al consumidor.
1. GENERALIDADES SOBRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL El poder de usar, gozar y disponer de un bien es lo que se denomina derecho de propiedad. Si ese poder se ejerce sobre un bien corporal, se trata de un derecho de propiedad común, pero si la potestad se ejerce sobre un bien incorporal, como sería una creación artística o una innovación científica, hablamos de un derecho de propiedad intelectual. Veamos: Derecho de propiedad intelectual que lo protege
Bien incorporal Invención
Patente o secreto empresarial
Planes de negocios, métodos o procesos de producción, planes de comercialización, fórmulas, mezclas difíciles de obtener y otros.
Secreto empresarial
Signo —nombre, gráfico, olor, color— que identifica los productos o servicios de una persona de los de otra y al mismo tiempo sirve de garantía de calidad.
Marca
Obra literaria o artística original —como una obra de arquitectura— que se pueda reproducir por cualquier medio y que constituye una expresión del espíritu del autor.
Derecho de autor
Fuente: Elaboración propia.
La legislación de la mayoría de los países divide los derechos de propiedad sobre bienes incorporales —propiedad intelectual— en dos, por un lado los derechos de autor que recaen sobre las obras literarias y artísticas y por otro el derecho de la propiedad industrial, que cobija los signos distintivos y las nuevas creaciones.
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Natalia Tobón Franco y Eduardo Varela Pezzano
Todas estas figuras tienen en común que protegen activos intangibles. El derecho de autor es el conjunto de normas que tutela los derechos subjetivos que tiene quien crea una obra literaria o artística1, mientras que las marcas y los nombres comerciales son signos que sirven para identificar un producto o un servicio en el mercado, de otro de la competencia. La patente y el diseño industrial son reconocimientos que hace el Estado a quien ha inventado un producto que resulta novedoso y útil.
A. EL DERECHO DE PROPIEDAD NO ES ABSOLUTO El derecho de propiedad sobre bienes corporales (tangibles) o incorporales (intangibles) no es absoluto. Es relativo. Así lo explicó la Corte Constitucional de Colombia al analizar el texto del artículo 669 del Código Civil de 1886 que disponía: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La parte que aparece en cursiva, es decir, la palabra “arbitrariamente” fue declarada inexequible —contraria a la Constitución—“pues todo derecho tiene que armonizarse con los demás que con él coexisten”2. La propiedad, incluida la intelectual, está sujeta entonces “a las restricciones y obligaciones que implica la función social, aplicable a todas las formas y expresiones del dominio (…), y la prevalencia del interés general (Constitución Política, art. 1º)”3. El Tribunal Andino de Justicia ha dictado sentencias similares. En un caso específico dispuso que el derecho de autor no es un derecho absoluto sino relativo pues tiene la función social de facilitar a la sociedad el derecho a la información y el acceso al conocimiento4.
1
2 3 4
TOBÓN FRANCO Natalia, VARELA PEZZANO Eduardo.: “Derecho de autor para creativos”. Editorial Gustavo Ibáñez, 2010, p. 21. Corte Constitucional. Sentencia C–595, agosto 18/99. Corte Constitucional. Sentencia T–381, septiembre 14/93. Tribunal Andino de Justicia. Proceso 121–IP–2013.
Propiedad intelectual en la publicidad
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Precisamente la temporalidad de la protección contemplada en el artículo 61 de la Constitución5, norma según la cual con posterioridad a los plazos previstos en las normas (20 años para patentes, 10 para marcas, modelos de utilidad y diseños industriales, por ejemplo), la creación artística o literaria pasa a enriquecer el dominio público, donde cualquier persona puede usar y disponer de ella sin pagar contraprestación es una de las limitaciones más relevantes. Pero no solo la temporalidad de la protección demuestra que el derecho de propiedad intelectual es relativo. Existen otras situaciones que permiten pensar en más limitaciones a la propiedad intelectual en Colombia: •
La obligación de conceder licencias obligatorias sobre patentes si no se ha explotado la invención al cabo de un tiempo y se cumplen ciertas condiciones (Decisión 486 de 2000, artículo 61).
•
La posibilidad de solicitar la cancelación de marcas que no hayan sido usadas en los tres años anteriores a la fecha de solicitud de cancelación (Decisión 486 de 2000, artículo 165).
•
Las limitaciones al derecho de autor conocidas como uso justo o fair use.
B. LOS EXCESOS Las normas sobre propiedad intelectual siempre han estado sujetas a polémica pues mientras unos —generalmente los creadores o sus intermediarios— desean tener un derecho absoluto por tiempo ilimitado, otros —habitualmente el público— espera que las facultades que estas normas reconocen al titular sean temporales. Actualmente ganan el pulso quienes defienden un sistema fuerte de protección a la propiedad intelectual. Es más, el período comprendido entre 1980 y hoy ha sido conocido como la edad de oro y la frase
5
Constitución Política. Art. 61: “[E]l Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”.
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“Anything under the sun that is made by man is patentable”6 se ha hecho popular entre los especialistas en el tema7. Pero no siempre fue así. Antes de la primera guerra mundial en Estados Unidos era muy difícil obtener el reconocimiento de una patente porque se les consideraba anticompetitivas8. Solo fue a mediados del siglo XX cuando la propiedad intelectual comenzó a adquirir el auge que tiene en la actualidad. ¿Cómo llegamos a esta situación de querer proteger todo a través de patentes, marcas o secretos empresariales? El auge de la propiedad intelectual en el mundo actual tiene varios antecedentes, entre los que se puede mencionar el florecimiento de la publicidad. En efecto, el crecimiento de los medios masivos de comunicación después de la primera Guerra Mundial llevó a los empresarios a interesarse cada vez más por distinguir sus productos y servicios de los de la competencia, ideando nuevas marcas o empaques que hicieran sus productos inolvidables —la forma— o mediante invenciones mejoras a las creaciones existentes —el fondo—. El medio más eficiente para informar al público sobre esas ventajas comparativas es la publicidad9.
6
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Cualquier cosa que esté bajo el cielo y sea fabricada por humanos es patentable. Esta frase fue pronunciada por primera vez en Estados Unidos en uno de los fallos más famosos del derecho de patentes en ese país: Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 303 (1980). Por ejemplo, en Estados Unidos la Copyright Term Extension Act (ctea) de 1998 — también conocida como Sonny Bono Copyright Term Extension Act o Sonny Bono Act— extendió por 20 años los plazos de protección del derecho de autor. Antes del Acta (bajo la Copyright Act of 1976), el copyright duraba toda la vida del autor más 50 años, o 75 años para una obra de «autoría corporativa»; el Acta extendió estos plazos durante la vida del autor más 70 años y para obras de «autoría corporativa» durante 120 años tras la creación o 95 años tras la publicación, independientemente de la anterioridad del punto final creativo. Esta situación llegó a su punto culminante en 1956, cuando a dos de los más importantes líderes en tecnología, American Telephone and Telegraph Co. e Internacional Business Machines INC. —ibm—, se les exigió licenciar más de 9000 patentes, en la mayoría de los casos sin regalías, en beneficio de la competencia. Apuntes de clase. Profesor Karl Jorda. Materia: Patent and Trademark Licensing en Franklin Pierce Law Center, NH, USA. 2004. Kay John. Intellectual Property Protection: What Role in the 20th Century History of innovation?, en www.adb.org/Documents/Conference/Technology_Poverty_AP/ adb12.pdf. [Recuperado el 25 de enero de 2008].
Propiedad intelectual en la publicidad
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Otro factor pudo haber influido en el esplendor de la propiedad intelectual es el lingüístico. Los sicólogos, a diferencia de los filósofos, sostienen que las cosas no son lo que realmente son, sino lo que pensamos de ellas y que el nombre que se les da es uno de los elementos decisivos para su percepción. Hasta mediados del siglo XIX todo lo que se conoce hoy como propiedad intelectual se asimilaba a un “monopolio”, una expresión que es sinónimo de acaparamiento y que resulta antipática para muchos. Hoy día casi nadie habla de monopolios sino de un nuevo derecho de propiedad, llamado propiedad intelectual, que prima facie no crea resistencia. Finalmente, también aparecen elementos políticos y económicos. Según Kay, los defensores de la propiedad intelectual —laboratorios farmacéuticos, compañías de software y estudios de cine— cada vez tienen poder económico, lo cual les permite hacer lobby ante las autoridades y los medios de comunicación. En cambio, la gente del común, que se beneficiaría con una protección más reducida de la propiedad intelectual, tiende a ser una fuerza difusa10. Hoy en día hay quienes piensan que es una exageración proteger ciertos bienes que tienen una vida útil muy corta a través de figuras de la propiedad intelectual que tienen un término de protección muy largo, lo cual puede demorar la llegada de ciertas invenciones o creaciones artísticas al dominio público. Hablamos, por ejemplo, de la protección del software, peinados11 o la presentación física de creaciones culinarias12 durante 50, 70 u 80 años mediante el derecho de autor, pero este ya no es tema de este libro.
10 11
12
Ibid. AUFRITCHTIG, Peter ¿Can you patent a hairdo? https://indyweek.com/news/archives/can-patent-hairdo/ [Recuperado el 7 de abril de 2021]. AYLWIN Victoria. “Apuntes sobre la posibilidad de protección intelectual de las creaciones culinarias en Chile”. ASIPI, Derechos Intelectuales 21, p. 39. La autora concluye: “El creador de un nuevo plato cuyas características se puedan equiparar a una obra de arte ostenta derechos morales y patrimoniales que podrían ser canalizados por la normativa de propiedad intelectual, sin perjuicio de utilizar otras alternativas. En la actualidad el uso de la competencia desleal como mecanismo para impedir la reproducción ilegítima de las creaciones culinarias y reparar el mal causado, me parece lo más acertado. La protección en este ámbito es muy controvertida y compleja. Estas básicas ideas, aún requieren de un profundo esfuerzo analítico y práctico, no obstante pueden servir de base para incentivar un desarrollo jurídico futuro”.