Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Publicación trimestral Nº 11/ Octubre 2008 Índice
ARTÍCULOS – De los delitos relativos a los medicamentos, por Carlos Vielba ........................................................................... – La elección del Presidente de los Cabildos insulares y mociones de censura. La necesidad de una reforma legislativa, por Ignacio Calatayud Prats ................................................................................................................ – Latigazo cervical: medios de prueba frente al médico forense. Dinamometría isocinética computerizada y electromiografía superficial en la valoración del síndrome de latigazo cervical, por Ivan Ventura Díaz ..................... – Eficacia de las órdenes de protección (II), por Virginia Montes Repiso y Celeste Díaz Cabrera ......................... – Vías extrajudiciales de solución de conflictos en el ámbito sanitario, por Rosa Pérez Martell ............................. – Proceso penal eficaz y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por Lourdes Verónica Melero ............... JURISPRUDENCIA Las Palmas – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo ...................................................................................................... Tenerife – CIVIL, seleccionada por Macarena González Delgado ........................................................................................ Las Palmas – PENAL, seleccionada por Ernesto Vieira Morante ............................................................................................... Tenerife – PENAL, seleccionada por Rubén Cabrera Garate ............................................................................................... Las Palmas – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por César García Otero ...................................................... Tenerife – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés......................................... Las Palmas – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe ............................................................................................. Tenerife – LABORAL, seleccionada por Carmen Sánchez-Parodi Pascua ...........................................................................
7 21 59 69 81 93
123 199 231 283 327 349 365 393
DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García .......................................................................
453
DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ........................................................................................
475
DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO – Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García ...............................................................................................
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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Pedro Carballo Armas ..............................................................................................................
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 1782 - 2006 ISSN: 1886 - 7588 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. - PMc Media, S.L.
PRÓLOGO Ha transcurrido más de un año desde que vio la luz la Revista Jurídica de Canarias editada por la prestigiosa editorial Tirant lo Blanch e impulsada por la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, y supone una verdadero privilegio, no sólo el que me hayan pedido prologar este número, sino el comprobar la buena salud y el éxito que la misma está teniendo dentro del mundo jurídico del archipiélago canario. Precisamente, por el éxito, debemos felicitar a los abogados, magistrados, fiscales, secretarios judiciales, académicos, juristas, y colaboradores, en general, que con sus estudios han contribuido a garantizar la continuidad de una publicación que tiene como objetivo el análisis de los problemas jurídicos que acaecen en Canarias. En este sentido desde la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad apostamos de forma decidida por la creación y desarrollo de esta revista para que se convierta en un foro de análisis, debate y diálogo en el que los distintos profesionales relacionados con el mucho del Derecho expresen de manera independiente y sin cortapisas sus reflexiones jurídicas. Esta era y es la finalidad principal de la Revista Jurídica de Canarias, el ser un elemento de formación y capacitación de los juristas canarios, un medio en el que los distintos profesionales compartan su conocimiento, enriqueciendo y cualificando a la justicia y a la sociedad canaria. Del mismo modo, circunstancias tales como el carácter archipielágico de nuestro territorio, su condición de región ultraperiférica y el que España sea un Estado con una organización territorial descentralizada, han dado lugar a que Canarias cuente con un importante conjunto de singularidades jurídicas e instituciones que requieren el estudio de los profesionales que se relacionan a diario con las mismas. Es en este contexto en el que nace y se desarrolla la Revista Jurídica de Canarias que debe tener como vocación el convertirse en un referente en el estudio de estas singularidades de nuestro territorio, en un verdadero observatorio activo en el que ha de transitar una ciudad jurídica en diálogo, cuya moneda de intercambio es el rigor, en definitiva convertirse en instrumento de análisis del Derecho de Canarias, esto es, el Derecho que se legisla y que se aplica en Canarias. La existencia de las singularidades jurídicas de canarias, la necesidad de un foro jurídico de diálogo y análisis y la profesionalidad de los juristas que desarrollan su labor en Canarias avalan la continuidad de una publicación como la Revista Jurídica de Canarias.
CAROLINA DÉNIZ DE LEÓN Viceconsejera de Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias Magistrada
DE LOS DELITOS RELATIVOS A LOS MEDICAMENTOS
Carlos Vielba Escobar Magistrado de la Sección 1º A.P. De Las Palmas
SUMARIO I. NON BIS IN IDEM. II. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA REFERIDOS A LOS MEDICAMENTOS.
Conviene resaltar con carácter previo que en la materia relativa a los medicamentos pueden concurrir tanto las sancionas penales como las administrativas (piénsese en la materia que nos ocupa los llamados delitos alimentarios, conductas que igualmente pueden ser susceptibles de ser sancionadas en la sede administrativa, por ello el presente trabajo ha de partir de una breve referencia al principio non bis in idem.
I. NON BIS IN IDEM La regla “non bis in idem” puede encuadrarse en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24-2 de la Constitución Como es más que sabido, este principio impide que se sancione repetidamente una misma conducta. Ello entrañaría una inadmisible reiteración en el ejercicio del “ius puniendi” del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el derecho a la presunción de inocencia porque la coexistencia de dos procedimientos para un determinado ilícito posibilitaría que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado (S.T.C. 77/83 de 3 de octubre). Ese derecho fundamental a no ser doblemente castigado supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones administrativa y penal siempre que concurra la requerida triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. La preferencia impuesta por la Constitución (art. 25), de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora, con la consiguiente subordinación de los actos de la administración a la Autoridad Judicial, obliga a la Administración a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de delito o falta, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos. Cuando ese deber de abstención era infringido por la Administración, sancionándose hechos susceptibles de ser calificados como delito o falta sin respeto a la prioridad y supremacía del orden jurisdiccional penal, dos fueron las soluciones al respecto: declarar nulo el acto administrativo sancionador o computar la sanción administrativa en la ejecución de la pena, atendiéndose en ambos casos al tradicional criterio de preferencia de la jurisdicción penal. Ello no obstante, la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999 de 11 de octubre ha venido a introducir una solución bien alejada de las antes apuntadas. Sostiene esta resolución que la interdicción del “bis in idem” no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado y que lo verdaderamente relevante a la hora de tutelar, adecuada y eficazmente, el derecho fundamental a no ser doblemente castigado, no es la perspectiva meramente procedimental en que cristaliza la vertiente procesal del “nom bis in idem”, sino que lo decisivo es el aspecto sustantivo que impide que el sujeto afectado reciba una doble sanción, por los mismos hechos, cuando existe idéntico fundamento para el reproche penal y administrativo. Concluye el Tribunal Constitucional afirmando que irrogada una sanción, sea ésta penal o administrativa, no cabe sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurra la mencionada triple identidad. De acuerdo con todo lo anterior y aunque con carácter general puede afirmarse que el principio que nos ocupa resulta violentado cuando como consecuencia de la comisión de un único hecho ilícito se imponen a la persona responsable distintas sanciones, la realidad es que esa pluralidad sancionadora debe inexcusablemente operar sobre una triple identidad 8 CARLOS VIELBA ESCOBAR
subjetiva, fáctica y causal o fundamento que ya exigió la anteriormente citada sentencia del T. Constitucional de 30-1-1981. Las justificaciones que se han esgrimido para fundamentar la compatibilidad de la doble punición son de muy diverso signo pero sin duda la única causa que legítima auténticamente la duplicidad sancionadora es la de la diversidad del bien jurídico protegido en las normas penales y en las disciplinarias o administrativas. En cualquier caso no puede olvidarse que la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción —penal y administrativa— en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración (SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio, F. 3 Como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para considerar inaplicable la prohibición de incurrir en bis in idem, no basta con que las infracciones aplicadas presenten diferencias, o que una de ellas represente solo un aspecto parcial de la otra (STEDH 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria, 55), pues la cuestión de si se ha violado o no el principio “non bis in idem” protegido en el art.. 4 del Protocolo 7 CEDH, “atañe a las relaciones entre los dos ilícitos” aplicados, si bien este artículo no limita su protección al derecho a no ser sancionado en dos ocasiones, sino que la “extiende al derecho a no ser perseguido penalmente” (STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, 29). Afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que el art. 4 del Protocolo 7 no se refiere al “mismo ilícito”, sino a ser “perseguido o sancionado penalmente de nuevo por un ilícito por el cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado”, de modo que si bien entiende que “el mero hecho de que un solo acto constituya más de un ilícito no es contrario a este artículo”, no por ello deja de reconocer que este artículo despliega sus efectos cuando “un acto ha sido perseguido o sancionado penalmente en virtud de ilícitos sólo formalmente diferentes” (STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, 24). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que “existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un ilícito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un ilícito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros. Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dos ilícitos, uno de los cuales contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en los que los ilícitos únicamente se solapen ligeramente. Así cuando diferentes ilícitos basados en un acto son perseguidos de forma consecutiva, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos ilícitos tienen o no los mismos elementos esenciales” (STEDH de 29 de mayo de 2001, caso Franz Fischer c. Austria, 25; en igual sentido SSTEDH de 30 de mayo de 2002, caso W. F c. Austria, 25 y de 6 de junio de 2002, caso Sallen c. Austria 25). Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que no se había producido vulneración del art. 4 del Protocolo 7 en el caso Oliveira c. Suiza —STEDH de 30 de julio de 1998— por entender que existía un concurso ideal de infracciones, y ha inadmitido la demanda en el caso Ponsetti y Chesnel c. Francia —Decisión de inadmisión de 14 de septiembre de 1999— al considerar que las infracciones por las que fue sancionado el recurrente en vía administrativa y penal diferían en elementos esenciales. Este tema ha sido resuelto en Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Casacional, Sala General de fecha 29/05/2003, conforme a la doctrina constitucional más reciente. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 9
“En efecto, el principio “non bis in idem” se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del ARTC 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (STC 2/2003, de 16 de enero, F. 3) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (STC 2/2003, de 16 de enero). Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción —penal y administrativa— en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración (SSTC 2/1981, de 30 de enero; 94/1986, de 8 de junio; y 112/1990, de 18 de junio. En todo caso, se ha dicho por el Tribunal Constitucional, que no es posible apreciar la triple identidad requerida, de sujetos, hechos y fundamentos, que se erigen en presupuestos de la interdicción constitucional de incurrir en «bis in idem» al no darse la identidad subjetiva exigida como presupuesto para la vulneración denunciada cuando en uno de los procesos se sanciona a la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente al representante legal de la misma (AATC 355/1991, de 25 de noviembre, y 357/2003, de 10 de noviembre)”. Por supuesto que el art. 100 de la Ley 29/2006 establece en sus apartados segundo y tercero que La instrucción de causa penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la tramitación del expediente administrativo sancionador que hubiera sido incoado por los mismos hechos y, en su caso, la eficacia de los actos administrativos de imposición de sanción. Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardar la salud y seguridad de las personas se mantendrán en tanto la autoridad judicial se pronuncie sobre las misma. En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y en función de los mismos intereses públicos protegidos, si bien deberán exigirse las demás responsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes Por ejemplo el art 101.2.b) 22ª, establece como infracción grave el “Defraudar, las oficinas de farmacia, al Sistema Nacional de Salud o al beneficiario del mismo con motivo de la facturación y cobro de recetas oficiales” (infracción que evidentemente se identifica con la estafa), o la 25ª Sustituir medicamentos en la dispensación (muy similar a un “delito alimentario), contraviniendo lo dispuesto en el art. 86 de esta Ley. Igualmente en el catálogo de Infracciones muy graves, se contienen las siguientes con evidente paralelismo en la esfera penal: 1ª La puesta en el mercado de medicamentos o productos sanitarios de cualquier naturaleza sin haber obtenido la preceptiva autorización sanitaria para ello. 2ª La falsificación de medicamentos.
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10ª Distribuir o conservar los medicamentos sin observar las condiciones exigidas, así como poner a la venta medicamentos alterados, en malas condiciones o, cuando se haya señalado, pasado el plazo de validez 14ª La elaboración, fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización, prescripción y dispensación de productos, preparados, sustancias o combinaciones de las mismas, que se presenten como medicamentos sin estar legalmente reconocidos como tales. 19ª Incumplir las medidas cautelares y definitivas sobre medicamentos que las autoridades sanitarias competentes acuerden por causa grave de salud pública.
II. DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA REFERIDOS A LOS MEDICAMENTOS Los delitos contra la salud pública se encuentran ubicados en el Código Penal de 1995 en los artículos 359 y siguientes, bajo esa denominación, que así los intitula en el capítulo III del Título XVII del Libro Segundo, como integrantes de todos los delitos contra la seguridad colectiva. Ciertamente en esta materia, las sucesivas reformas penales y, sobre todo, la redacción de un nuevo Código, ha supuesto la creación de nuevos tipos penales, concretando conductas y describiendo con más exactitud comportamientos delictivos, conforme el natural avance de la ciencia legal. No quiere decirse con ello que conductas ahora precisamente diseñadas por el legislador, al expandir los tipos, no estuvieran englobadas en la tipología anterior bajo la enunciación de conceptos penales más amplios. En concreto, los nuevos delitos contra la salud pública se dividen ahora en cuatro apartados, bajo el mismo capítulo (el III, citado), y se corresponde con aquellas conductas que atentan contra el bien jurídico de la salud, bajo un primer apartado general, que trata de la elaboración de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, y tres siguientes especiales, en tanto que se tipifican en ellos el despacho o expendición de medicamentos, los productos alimentarios (fraudes alimentarios en general, junto a los fraudes en los productos cárnicos), incluidas las aguas potables, y finalmente, los delitos denominados de narcotráfico. Todos ellos tienen como denominador común el incidir de forma negativa sobre la colectividad, afectando a la salud pública, concepto éste que se conecta con la sociedad en su conjunto, y no con la salud individual de cada uno de sus miembros Especial atención merece la comisión imprudente de estos delitos, pues de acuerdo con De acuerdo con el artículo 367 CP, todas las figuras delictivas relativas a la elaboración y despacho de productos peligrosos y recogidas en el Capítulo III (delitos contra la salud pública) del Título XVII pueden ser sancionadas cuando sean llevadas a cabo por imprudencia grave. Pues bien, en todas las modalidades delictivas la condición del sujeto activo viene relacionada con la extensión del riesgo que genera la conducta llevada a cabo, a pesar de que algunos de los delitos se configuren formalmente con un sujeto activo indeterminado. La diferencia entre estos delitos relativos a los medicamentos y los demás delitos contra la salud pública estriba, evidentemente, en el objeto del delito pero también en el destinatario. La referencia al destinatario del producto es especialmente relevante, por cuanto, en general, los medicamentos, por definición, son nocivos, en muchos casos drogas, es decir, sustancias psicotrópicas o estupefacientes, en sentido estricto. La autorización para su uso proviene de
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su idoneidad para curar o paliar una enfermedad y, por consiguiente, su uso sólo será lícito cuando sea idóneo para curar o paliar la enfermedad de la persona a la que se receta. Si en los delitos contra la salud de los consumidores, en general, se defiende un concepto doble de nocividad, en este caso la nocividad sólo puede determinarse atendiendo a las características físicas o/y psíquicas del destinatario del producto. Este concepto específico de nocividad se manifiesta en los casos en los que una sustancia es ineficaz, aun cuando, en sí misma, sea inocua o incluso en cierta medida beneficiosa. Por lo que hace al elementos objetivo, es decir, el medicamento, el CP no nos ofrece una definición del mismo por lo que se habrá de acudir la Legislación sectorial. Ha de partirse de la base de que el artículo 7 del de la Ley 29/06 de 26 de julio de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, señala como medicamentos 1. Sólo serán medicamentos los que se enumeran a continuación: a) Los medicamentos de uso humano y de uso veterinario elaborados industrialmente o en cuya fabricación intervenga un proceso industrial. b) Las fórmulas magistrales. c) Los preparados oficinales. d) Los medicamentos especiales previstos en esta Ley. 2. Tendrán el tratamiento legal de medicamentos a efectos de la aplicación de esta Ley y de su control general las sustancias o combinaciones de sustancias autorizadas para su empleo en ensayos clínicos o para investigación en animales. 3. Corresponde a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios resolver sobre la atribución de la condición de medicamento. 4. Los remedios secretos están prohibidos. Serán considerados secretos aquellos productos de los que se desconozca su composición y características. 5. Es obligatorio declarar a la autoridad sanitaria todas las características y propiedades conocidas de los medicamentos. 6. En caso de duda, cuando un producto pueda responder a la definición de medicamento se le aplicará esta Ley, incluso si a dicho producto se le pudiera aplicar la definición contemplada en otra norma. Estableciendo el artículo siguiente las definiciones Especificando el artículo 9.1 de la citada ley que: “ Ningún medicamento elaborado industrialmente podrá ser puesto en el mercado sin la previa autorización de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios e inscripción en el Registro de Medicamentos o sin haber obtenido la autorización de conformidad con lo dispuesto en las normas europeas que establecen los procedimientos comunitarios para la autorización y control de los medicamentos de uso humano y veterinario y que regula la Agencia Europea de Medicamentos”. La STS 18.11.1991 entiende por medicamento “todo aquel producto que se aplique para la medicina en su sentido más amplio”. No obstante, con estas definiciones formales subsisten muchas dudas respecto de si determinadas sustancias pueden ser calificadas como medicamentos, en particular desde la perspectiva penal: a) Alimentos infantiles. Para definir este concepto hay que acudir de nuevo a la normativa extrapenal, en este caso a la Directiva 91/321/CEE, de 14 de mayo, incorporada por RD 1408/1992, RD 490/98 modificado por el RD 480/04 a la Ley 29/06 y en principio no cabría su inclusión. En sentido contrario, sí que se consideran medicamentos los alimentos infantiles 12 CARLOS VIELBA ESCOBAR
destinados a lactantes con problemas de salud. Lo que demuestra una vez más la relevancia del destinatario del producto en este concreto ámbito. b) Medicamentos veterinarios. En este caso su inclusión proviene tanto de la normativa extra-penal, si bien la interpretación teleológica de los tipos los excluye, como de la normativa europea, así la Directiva 65/65/CEE, modificada por la Directiva 93/39/CEE, los considera medicamento En este punto resulta muy interesante transcribir, siquiera sea de forma parcial, la novedosa Sentencia del T.S.J de 14 de abril de 2005 de Navarra relativa a la ketamina: “Es claro que la ketamina no es un alimento o producto alimenticio. Tampoco material nuclear o radiactivo, y como señala la parte apelante —y ya ponía de relieve el oficio de la Guardia Civil (folio 4)— no figura incluida en ninguna de las Listas de Fiscalización de Estupefacientes o Psicotrópicos, ni tampoco en las Listas de los denominados «Precursores», por lo que no cabe incluirla entre las sustancias a que se refiere el artículo 368 del Código. la ketamina fuera del uso hospitalario y correspondiente prescripción médica, constituye una sustancia, que por sus propiedades alucinógenas, es susceptible de abuso y de un uso no terapéutico —se suele esnifar o fumar, así como usarse en conjunto con otras drogas (éxtasis, heroína, cocaína), y sus efectos ya hemos visto que son objetivamente contraproducentes y peligrosos— incluso potencialmente mortales —cuando se toma sin control médico como droga de abuso—. Por lo tanto cabe calificarse como una sustancia nociva para la salud. Ciertamente, como podría serlo una especialidad farmacéutica cuando se toma contraproducentemente, bien por su abuso bien por ser contraindicada por sus efectos secundarios. Pues bien, la ketamina fuera del uso hospitalario, como anestésico y su correspondiente prescripción médica, constituye una sustancia, que por sus propiedades alucinógenas, es susceptible de abuso y de un uso no terapéutico —se suele esnifar o fumar, así como usarse en conjunto con otras drogas (éxtasis, heroína, cocaína), y sus efectos ya hemos visto que son objetivamente contraproducentes y peligrosos— incluso potencialmente mortales —cuando se toma sin control médico como droga de abuso—. Por lo tanto cabe calificarse como una sustancia nociva para la salud. Ciertamente, como podría serlo una especialidad farmacéutica cuando se toma contraproducentemente, bien por su abuso bien por ser contraindicada por sus efectos secundarios. No podemos admitir la tesis de la parte recurrente, de que la sustancia ocupada al mismo la “ketamina” sea un medicamento, sin perjuicio de que su principio activo pueda intervenir, debidamente elaborado, en una especialidad farmacéutica, lo mismo que ocurre con otros principios activos, por ej. la codeína, derivado de la morfina y del opio, utilizado en la elaboración de medicamentos, sin que ello signifique que el opio o un derivado del mismo: la heroína, sean considerados medicamentos en nuestra sociedad. En consecuencia, la sustancia intervenida al recurrente cabe calificarla de sustancia nociva para la salud, cuando se toma al margen de su uso terapéutico, y por lo tanto queda comprendida dentro del tipo penal del artículo 359 del Código Penal”. c) Productos protésicos, contraceptivos, de higiene corporal y estéticos. En relación con los productos protésicos siempre que únicamente ejerzan una función externa que no afecta al organismo, no se deberían considerar medicamentos. No sucede lo mismo con los contraceptivos, exceptuando los externos que se equipararían a las prótesis, puesto que su utilización incorrecta es idónea para afectar a la salud. Incluso cuando se utilicen
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exclusivamente como contraceptivos y en mayor medida, cuando se usan con finalidades terapéuticas La misma diferenciación se ha de plantear en relación con los productos estéticos en los que habrá que diferenciar los productos implantables activos, regulados en el RD 634/1993, modificado Real Decreto 1143/2007, de 31 de agosto, por el que se modifican los Reales Decretos 634/1993, de 3 de mayo, sobre productos sanitarios implantables activos; 414/1996, de 1 de marzo, por el que se regula los productos sanitarios; y 1662/2000, de 29 de septiembre, sobre productos sanitarios para diagnóstico “in vitro”. de los meramente cosméticos, regulados en el RD 1599/1997, modificado por el RD 209/2005, RD 2131/2004 y por diversas Ordenes Ministeriales que modifican sus anexos, que tienen una función exclusivamente externa. No cabe considerar como producto cosmético los productos adelgazantes que serán, según el caso, medicamentos o drogas. También suscitan dudas los productos de higiene corporal, en concreto, aquellos que se utilizan para combatir microorganismos. d) Sangre y hemoderivados. La sangre y el plasma tienen, en la medicina, una función análoga a la de los medicamentos por su utilización tanto en intervenciones quirúrgicas como en el tratamiento de determinadas enfermedades. Sin embargo, no es un medicamento e) Plantas medicinales. Al respecto es esencial acudir al art. 362. 2, en el que como objeto del delito junto a los medicamentos se añade la referencia a “sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud”. En este sentido, pese al concepto formal de medicamento que proviene de la previsión legal de calificación por vía administrativa de una sustancia como medicamento, se deja abierta una vía para incluir otras sustancias. Atendiendo en su caso a la finalidad que por definición se atribuye a los medicamentos y, entre ellas estarían las planteas medicinales. Respecto a las plantas medicinales existe la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 28 de enero de 2004 que establece la lista de plantas cuya venta esta prohibida en atención a su toxicidad. f) Drogas y sustancias psicotrópicas. La distinción entre drogas —prohibidas— y — medicamentos permitidos— no es material sino formal puesto que, su prohibición o permisión, va a depender de su inclusión en unas determinas listas y de la forma en que se utilicen. No olvidemos que muchos de medicamentos contienen “drogas” e, incluso, algunos son sustancias psicotrópicas o estupefacientes en sentido estricto. Por lo demás, tenemos muchos ejemplos de sustancias que se consideraban medicamentos y que posteriormente se calificaron como drogas. Puesto que la calificación como medicamento o como droga depende de su inclusión en los Anexos del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 19 de diciembre de 1988, ratificado por España por Instrumento de 30 julio 1990. Observando el concepto de droga de la OMS: “Toda sustancia cuya introducción en el organismo humano provoca dependencia física u orgánica (pudiendo generar síndrome de abstinencia) dependencia psíquica (necesidad o deseo de continuar consumiéndola) y generar tolerancia (tendencia a aumentar la dosis para conseguir los mismos efectos)”, se evidencia el carácter formal de las listas. Ello es así porque no toda sustancia calificada como droga tienen esos efectos existiendo sustancias que, cumpliendo estos requisitos, no se consideran droga. Así, por ejemplo, el Buprex incluido en el Anexo 2, por Orden Ministerial del Ministerio de Sanidad, 30 mayo 1988, lo mismo que el Rophinol incluido por Orden 30 mayo 1984 o las Centraminas. Al respecto la SAP Madrid 2 marzo 1998, afirma que las anfetaminas son análogas a las Centraminas 14 CARLOS VIELBA ESCOBAR
Se ha de aclarar, en todo caso, que el ámbito del delito cometido por medio del medicamento es el limitado a los artículos 361, 361 bis y 362 (además de su comisión imprudente) Interpretar lo contrario, es decir sostener que todo medicamento puede quedar incluido en las sustancias o productos consignados en el artículo 359 del Código Penal, es decir “sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos” sería ampliar el ámbito de la represión penal de forma contraria a los principios de subsidiaridad e intervención mínima. Pugnando además esta extensión con la definición del art 8.a de la Ley 29/06 a) “Medicamento de uso humano”: toda sustancia o combinación de sustancias que se presente como poseedora de propiedades para el tratamiento o prevención de enfermedades en seres humanos o que pueda usarse en seres humanos o administrarse a seres humanos con el fin de restaurar, corregir o modificar las funciones fisiológicas ejerciendo una acción farmacológica, inmunológica o metabólica, o de establecer un diagnóstico médico. Centrándonos en los tipos penales El artículo 359 sanciona a quién El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años Como es nota común a todos los tipos que ahora nos ocupan, el bien jurídico protegido es la salud pública, la salud humana en general Queda excluida del tipo la mera utilización de productos químicos susceptibles de causar estragos (Por tales se ha de entender siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2004 a “los grandes males que han de afectar a la salud pública). Por otro lado No basta con sustancias que tengan una regulación específica para su tráfico, comercio o expendición, sino que sean por sí mismas consideradas nocivas, dañosas para la salud. Al tratarse de un delito de peligro abstracto la consumación no requiere la causación de un resultado lesivo. El delito contenido ahora en el artículo del comentario, y con anterioridad, en el art. 341 del Código Penal de 1971, ha sido considerado como un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado cortado o anticipado, que protege la salud pública o de la colectividad. Como elementos se descompone en los siguientes: a) la elaboración (también el despacho, suministro o comercio en general) de sustancias nocivas para la salud pública o productos químicos que puedan causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes daños (como se tipifican en el artículo 346), sino grandes males, que han de afectar al bien jurídico protegido, salud pública, en función del rótulo del capítulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancias y productos es poco precisa porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos, si comprendemos por lo “químico” aquello que se refiere a un compuesto molecular; b) que el autor del delito no se halle autorizado debidamente —dice el precepto—, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo, para tales acciones; c) finalmente, que tal conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error. El núcleo de este delito lo constituye la “ausencia de autorización” para la manipulación de los productos, por cuanto el peligro exigido en el tipo deriva de llevar a cabo la conducta sin la autorización preceptiva, estimándose que concurre esta ausencia cuando se consiguió REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 15
ocultando o falseando las sustancias sometidas a examen. La errónea creencia, si es vencible, por parte del sujeto activo del art. 359, de estar en posesión de la autorización o de que ésta no se requiere, puede dar lugar al castigo de la imprudencia, conforme al art. 367, si concurren el resto de elementos típicos. La mayor discusión doctrinal se centra en el concepto de nocividad, reconociéndose como tal a “toda sustancia no utilizada con criterio de normal prudencia y conforme a las apreciaciones de su preparación y empleo, o en cualquier forma que se ajuste a prácticas de elemental previsión, produzca efectos perjudiciales en la salud de los consumidores” (SAP de Córdoba de 30 de diciembre de 2002). No obstante, la mayoría de autores prefiere únicamente calificar dicha exigencia típica como un término normativo de carácter relativo, toda vez que la peligrosidad del producto para la salud no se considera en sí misma sino en función de una serie de circunstancias. Como señala la doctrina, este precepto y el siguiente se refieren a una serie de conductas en las que intervienen sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, en definitiva que sean en sí mismo peligrosos para las personas. Constituyen dos tipos penales generales, de los que por razones de especialidad se han excluido determinadas sustancias y productos: drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas (artículo 368 y siguientes); relativas al uso y consumo alimentario (artículo 363 y siguientes); medicamentos (artículo 361 y siguientes) y los materiales. En relación con este tipo el artículo 360 sanciona a quién hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en la Leyes y Reglamentos respectivos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de seis meses a dos años Se trata por un tanto de un tipo penal en blanco que habrá de completarse con la legislación sectorial, y en especial el Decreto 226/2005, de 13 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de verificación del cumplimiento por parte de las oficinas de farmacia y de los servicios farmacéuticos de los requisitos necesarios para la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales, así como el procedimiento de autorización de la elaboración por terceros. Así como el Decreto 108/2007, de 15 de mayo, por el que se regulan los procedimientos de autorización, instalación y apertura de las oficinas de farmacia Por su parte los artículos 361 y 362 (habiendo introducido el art 361 bis la LO 7/06 de protección a la salud y la lucha contra el dopaje en el deporte) abordan los delitos que, contra el bien jurídico salud pública, pueden realizarse a través de conductas típicas que tienen como elemento objetivo los medicamentos. En ambos tipos penales, pese a que atendiendo al texto legal están configurados como delitos comunes, resulta difícil su comisión por cualquier sujeto. Pese a ello el Código prevé una posibilidad de agravación de la pena basada en la condición del sujeto activo, en relación a todas las modalidades previstas en el art. 362 y las anteriores del Capítulo III. Concretamente se prevé la agravación de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio, que pasa a ser de tres a seis años cuando el sujeto activo sea farmacéutico o director técnico de laboratorio legalmente autorizado. El fundamento de tal agravación se ha justificado por el mayor reproche que despierta la condición profesional del sujeto, pero coincido con la doctrina mayoritaria en no alcanzar a determinar la razón de la cualificación punitiva para los farmacéuticos y dependientes por cuanto, como dijimos, 16 CARLOS VIELBA ESCOBAR
normalmente son dichas personas las que están en condiciones de llevar a cabo esas actuaciones. Así, por ejemplo, de acuerdo con las disposiciones administrativo-sanitarias, entre otras obligaciones corresponde a “la profesión farmacéutica” la correcta conservación de los medicamentos, la obligación de practicar las sustituciones autorizadas y no peligrosas, así como la dispensación de recetas legalmente autorizadas. Los arts. 361 y 362 del CP incriminan los riesgos que comportan las actividades de elaboración o fabricación, manipulación y venta ilegal de medicamentos. A diferencia de lo que ocurre con los artículos 359 y 360, en este aso se trata de delitos de peligro concreto al exigirse que las modalidades de conducta “pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. En la práctica, cuando de la expedición, despacho, sustitución o alteración del medicamento en el momento de la elaboración, debido a imprudencia del profesional, el peligro generado desemboque en una lesión u homicidio, se apreciará un sólo delito por el resultado producido, siempre que la situación de peligro no haya sido general sino que, por circunstancias especiales sólo haya tenido lugar en relación con la persona que definitivamente haya sufrido la lesión. Valga como ejemplo la SAP de Barcelona de 22 de octubre de 2002, que condenó al acusado, farmacéutico de profesión, por un delito de lesiones por imprudencia profesional grave, al infringir las más elementales normas de cuidado exigibles en su profesión, al apreciarse un error en la elaboración de una fórmula magistral que al ser ingerida por un bebe de pocos meses ocasionó secuelas irreversibles (ceguera y lesiones cerebrales. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 consideró nociva la utilización de un producto que contenía urea, vitaminas y cortisonas para el tratamiento del cáncer no porque el producto perjudicase al enfermo sino porque con ello el enfermo dejaba los otros tratamientos. Si bien parte de la doctrina muestra su disconformidad al que se considerará nociva la sustancia por cuanto no se disminuyen las posibilidades de curación, ya que éstas no existen Esta interpretación, aparentemente evidente es discutible, por cuanto que puede verse gravemente afectada la salud psíquica de las personas que confiaron en un tratamiento del que luego se evidencia su inutilidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 2003, condena únicamente por estafa, en un supuesto en el que se afirmaba que se trataba de un tratamiento que podía curar enfermedades como la multiescleroris, la miopatía y la encefalomielitis aguda diseminada, tratamiento que consistía exclusivamente en la administración de dopamina. Entiendo que se condena por un delito de medicamentos pues no debe existir tratamiento alguno para estas enfermedades Pues bien, en particular la acción típica del art. 361 reviste varias modalidades, debiendo todas ellas poner en peligro concreto la vida o salud de las personas. La primera consiste en “expender o despachar medicamentos deteriorados o caducados”. Si bien como delito común la conducta ha de considerarse comprendida en la genérica actividad de comerciar, en el supuesto de que sea llevada a cabo en la actividad farmacéutica, matiza SÁNCHEZ MARTÍNEZ que resultaría preferible utilizar el término “dispensar”, el cual conlleva una responsabilidad propia de su cualificación profesional que no está presente en la simple venta. De otro lado, por deteriorado se entiende, según el Diccionario de la Real Academia, algo menoscabado o puesto en inferior condición. De ahí que la doctrina mayoritaria manifestada al respecto entiende que estará deteriorado, el medicamento que ha perdido su efecto terapéutico o ha adquirido algunos elementos que alteran su REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 17
composición y sus efectos medicinales. La comisión imprudente del tipo podrá tener lugar pues, por ejemplo, cuando el farmacéutico, pudiendo comprobar de acuerdo con sus conocimientos y capacidades, que el medicamento que va a expender está deteriorado o simplemente ya caducado, desatiende su obligación, no evitando su comercialización y con ello originando un peligro concreto para la salud de alguna persona. Dicho resultado —que trae como causa la infracción del deber de evitar que el producto que se comercialice sea nocivo para la salud— podrá ser imputado a la conducta imprudente del profesional. En definitiva se castigaran aquellas situaciones en que el sujeto, pudiendo prever el peligro de su conducta, no advierte el estado deteriorado del producto farmacéutico o cree que dicha condición es inocua para las personas, originando un peligro concreto para la salud de su destinatario, al comercializarlo. La segunda modalidad requiere el “incumplimiento de las exigencias técnicas relativas a la composición, estabilidad y eficacia de los medicamentos”. En consecuencia se trata de una norma penal en blanco, en donde la delimitación del supuesto de hecho requiere acudir a la normativa farmacológica correspondiente. De acuerdo con la tesis arriba mantenida, pese a que su configuración formal nada dice, entendemos que el sujeto activo será normalmente el fabricante quien estará en condiciones de incumplir las exigencias técnicas de composición y eficacia de los medicamentos. Así, por ejemplo, los laboratorios farmacéuticos, deben incorporar al producto la información relevante sobre ciertos riesgos de éste que el consumidor puede ignorar. De suerte que, la inexistencia de dicha información sobre una característica del producto que puede generar riesgos para algunos consumidores convierte al producto en defectuoso a efectos penales. La tercera modalidad se refiere a la “sustitución de un medicamento por otro”, siempre, claro está, fuera de los supuestos autorizados por la Ley 29/06, sustitución, por tanto, peligrosa. Por su parte, las modalidades previstas en el art. 362 coinciden todas en exigir la intervención sobre el medicamento y, en algún caso, sobre sustancias productoras de efectos beneficiosos sobre la salud. El sujeto activo será pues, de acuerdo con la modalidad de conducta, tanto el elaborador o fabricante, como el distribuidor del medicamento. Respecto del artículo 361 bis, Al contrario de lo que ocurre en las legislaciones francesa e italiana, en las que el CP francés como en la Ley italiana 376/2000 de Disciplina de la Tutela Sanitaria de la Actividad Deportiva y de la Lucha contra el Dopaje, en las que en ambas se contienen disposiciones orientadas a la represión penal de determinadas prácticas dopantes, en la legislación penal española en la fecha en que ocurrieron los hechos a que se refieren las presentes diligencias, no existía una norma que penalice las conductas relacionadas con el dopaje en si mismo considerado, de manera que la lucha y prevención contra el consumo de sustancias prohibidas y el uso de métodos ilegales destinados a aumentar artificialmente el rendimiento de deportistas, queda relegada a los ámbitos de la legislación administrativa —Ley 10/90 y RD. 255/1996; es cierto que esta laguna la ha venido a subsanar la Ley Orgánica 7/2006 de 21 de noviembre de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, y en la que en su artículo 44, se introduce ex novo, un nuevo artículo 362 bis en la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, y en que, ahora si, se penalizan conductas que hasta entonces, no estaban tipificadas. Tal reforma no puede tener efectos retroactivos por aplicación de lo establecido en el num. 1 del artículo 2 del vigente Código Penal, 18 CARLOS VIELBA ESCOBAR
salvo los casos de irretroactividad que se establecen en el num. 2 del expresado precepto, quedando por tanto, claro que en las fechas a que se refieren la presunta comisiﾃｳn de los hechos denunciados, aunque su uso inmoderado pudiere dar lugar a un estado de peligrosidad en el usuario, no constituirﾃｭan delito.
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LA ELECCIÓN DEL PRESIDENTE DE LOS CABILDOS INSULARES Y MOCIONES DE CENSURA. LA NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA
Ignacio Calatayud Prats Doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia. Abogado de Landwell-PWC
SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA Y EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO AL CARGO PÚBLICO REPRESENTATIVO. 1. Teorías jurídicas sobre la representación. 2. La interpretación del Tribunal Constitucional del derecho a un cargo público representativo. III. LA ELECCIÓN Y CESE A TRAVÉS DE MOCIONES DE CENSURA DE LOS ALCALDES EN LOS MUNICIPIOS DE RÉGIMEN COMÚN. 1. La elección del Alcalde en los municipios de régimen común. 2. Las mociones de censura en los municipios de régimen común. IV. EL BINOMIO ELECCIÓN DEL PRESIDENTE DEL CABILDO INSULAR Y SU CESE MEDIANTE MOCIÓN DE CENSURA. 1. Introducción. 2. La elección del Presidente del Cabildo. 3. Las mociones de censura en los Cabildos Insulares. V. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DEL BINOMIO ELECCIÓN DIRECTA DEL PRESIDENTE DEL CABILDO Y MOCIÓN DE CENSURA. VI. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DEL BINOMIO ELECCIÓN DIRECTA DEL PRESIDENTE DEL CABILDO Y MOCIÓN DE CENSURA. VII. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN El presente artículo doctrinal tiene por objeto el estudio y análisis del binomio elección del Presidente de los Cabildos Insulares y su cese a través de moción censura. En concreto, a través del mismo, vamos a poner de relieve como la actual regulación de la elección del Presidente del Cabildo unido a la posibilidad de su cese a través de la moción de censura no solo es contradictoria con su esencia y, posiblemente, contraria al derecho fundamental de acceso al cargo público representativo, sino que, además y lo que es más importante, genera importantes situaciones de inestabilidad política y democrática. En este sentido, las ideas que pretendemos transmitir, y la propuesta de reforma que plantearemos, tienen como finalidad una mejora y un perfeccionamiento de la democracia y de los mecanismos de expresión y participación política, mejora que ineludiblemente ha de pasar, necesariamente, por la reforma de la Ley Electoral. En efecto, un estudio de los distintos problemas que la regulación actual plantea, y ha planteado, pondrán de manifiesto como la regulación técnica establecida por la Ley electoral en relación con la elección de los Presidentes de los Cabildos, y con su cese a través de moción de censura, desvirtúan los ideales democráticos que deben presidir la materia, pues tal y como manifiesta ARAGÓN REYES, “democracia y representación forman el sustrato a partir del cual han de examinarse las soluciones técnicas que el Derecho Electoral proporciona. A la luz del principio democrático han de efectuarse las críticas y han de hacerle las propuestas de mejora de los mecanismos electorales”1. Precisamente, a través del presente estudio vamos a poner de manifiesto la naturaleza imperfecta e inacabada de la democracia y, por tanto, la necesidad y obligación por parte de los actores políticos de buscar el perfeccionamiento y la mejora de uno de sus cauces de expresión, quizá el principal, que es el régimen electoral. En efecto, la consideración de la democracia y de los mecanismos electorales que la actualizan como obras o realidades inacabadas tiene como objetivo alentar a los actores políticos a la continua búsqueda de la perfección del sistema, a una búsqueda perenne del ideal democrático, pues “la democracia o, si se quiere, el poder electoral del que aquélla nace, no es una realidad alcanzada sino una obra perfectible, por cuanto el fin último es asegurar la plena identidad entre gobernantes y gobernados. Por ello, dentro de las bases constitucionales del régimen electoral, el legislador electoral, convertido en una suerte de legislador cuasiconstitucional ha de ser naturalmente crítico con su obra y volver sin complejos a su reconsideración con las miras puestas en la más idónea consecución del ideal democrático. En esta concepción dinámica del legislador electoral, no hay otro límite que el derivado de tal finalidad”2. De hecho el estudio y análisis de la actual regulación de la elección de Presidente del Cabildo y la posibilidad de su cese mediante una moción censura, dan muestra de la im-
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Cfr., ARAGÓN REYES, M., en Tendencias contemporáneas del Derecho Electoral en el mundo, Memoria del II congreso Internacional de Derecho Electoral, Méjico, 1993, p., XXIV. Vid., ARNALDO ALCUBILLA, E., en El carácter dinámico del régimen electoral español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002, p., 15. 22 IGNACIO CALATAYUD PRATS
perfección del sistema y, por tanto, de la desvirtuación de la relación entre representantes y representados y de la necesidad de una reforma que mejore la realidad democrática3. En este sentido, entendida la democracia como obra perfectible e inacabada, como sistema abierto siempre susceptible de mejora, es evidente que su actualización pasa necesariamente por la reforma del sistema, “la reforma, está así insítamente unida al régimen electoral, entendido de modo dinámico, consecuencia del carácter también abierto de la democracia ( ). El régimen electoral debe, en fin, estar indisolublemente unido a la magia envolvente de la idea de reforma. No puede dar la espalda, a riesgo de renuncias mayores, a las exigencias que derivan de su propio perfeccionamiento que el de la democracia misma. La democracia aparece, pues, como una realidad a alcanzar y construir, no como algo logrado, efectivamente en su plenitud (…)”4. Ahora bien, queremos indicar, que la propuesta de reforma del binomio elección-moción de censura a los Presidentes de los Cabildos, no se basa en meras conjeturas o disquisiciones teóricas carentes de consecuencias prácticas, por el contrario la necesidad de la reforma se basa en la constatación empírica de los problemas que la actual regulación plantea y que desvirtúan el sistema representativo de los Cabildos Insulares generando inestabilidad política y emborronando la percepción que los representados pueden tener del sistema democrático. Por ello, en el caso analizado, el ancla de los regímenes electorales, consistente en que una vez establecido un régimen electoral este se perpetúa por la Ley de la inercia5, debe levarse en el caso de la elección-moción de censura de los Presidentes de los Cabildos Insulares, pues el principio de reforma electoral como elemento dinamizador de la democracia debe prevalecer —frente al principio conservador o ley de la inercia a la no reforma— en aquellos casos en los que la reforma electoral se encuentre fundamentada y validada por la realidad y, en el caso de la elección-moción de censura de los Presidentes de los Cabildos, la realidad ha constatado la deformidad del binomio6. Pues bien, con el fin de acometer el objeto de este artículo de forma más precisa —esto es la necesidad de reforma de la actual regulación del binomio elección-moción de censura 3
En palabras de ARNALDO ALCUBILLA, E., en El carácter dinámico del régimen electoral español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002, p., 16, “se vislumbra con nitidez el carácter inacabado de la democracia, cuyo fortalecimiento o robustecimiento se persigue entre otros medios, y en lo que aquí nos interesa, mediante el perfeccionamiento de los mecanismos de participación política de los ciudadanos y sus procedimientos de expresión; en definitiva del régimen electoral. El principio democrático es el único guía, la sola luz a seguir en la necesaria y nunca terminada obra de mejora de los mecanismos electorales ( )”
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Vid., ARNALDO ALCUBILLA, E., en El carácter dinámico del régimen electoral español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002, p., 17. Vid., SÁNCHEZ AGESTA, Constitución Española, edición comentada. CEC, Madrid, 1979, p, 172.
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Para ARNALDO ALCUBILLA, E., en El carácter dinámico del régimen electoral español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002, p. 19, la posible contradicción entre el principio de reforma electoral como elemento dinamizador de la democracia y el principio conservador o ley de la inercia a la no reforma es una falsa apariencia pues “la reforma del régimen electoral como elemento dinamizador o agitador de la consecución del ideal democrático encuentra su fundada compensación en los requerimientos de validación o juicios de contraste previos a cualquier decisión precipitada o, por supuesto, sin apoyo suficiente”. REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 23