COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA JUSTICIA Y REFORMA JUDICIAL
SANTOS PASTOR1
Catedrático de Economía Aplicada en la Universidad Complutense de Madrid Febrero 20092
Valencia, 2016
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Falleció el día 5 de enero de 2010. La fecha “febrero 2009”, es la que aparecía en la cabecera del índice del Libro que dejó inconcluso el prof. Santos Pastor. Como es evidente, el contenido de los capítulos y ciertos datos han sido actualizados por los colaboradores en esta obra.
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© Santos Pastor
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-904-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A Rosana, Irene y Ă lvaro
PRESENTACIÓN El libro que tiene en sus manos es un trabajo póstumo e inacabado del profesor Santos Pastor. En él se recogen la mayoría de los temas de una de las líneas de investigación a la que más esfuerzo dedicó, aplicando el Análisis Económico del Derecho (AED) al ámbito judicial, o mejor, a todo el ámbito jurídico. Para evitar que estos trabajos se perdieran o permanecieran ocultos, una serie de colaboradores, colegas y amigos, bajo la dirección del profesor Víctor Moreno, nos hemos propuesto sacarlos a la luz en este volumen. Desde hacía mucho tiempo, Santos tenía en mente la elaboración de este libro sobre Análisis Económico de la Justicia y Reforma Judicial y, siempre que sus obligaciones inaplazables se lo permitían, volvía y avanzaba en alguno de sus capítulos, lo mismo que cada vez que elaboraba o actualizaba algún texto sobre uno de los temas tratados, lo apartaba, archivaba o anotaba para incorporarlo. A pesar de su delicado estado de salud, el profesor Santos Pastor trabajó de forma intermitente en los distintos temas del libro hasta el día 28/8/2009, fecha en la que se registra la última modificación en uno de los ficheros con material, del capítulo 11. Casi todo el material utilizado es del propio Santos, con dos mínimas excepciones: en el cap. 6 apenas si estaban desarrolladas unas pocas páginas, además del título y los epígrafes; y en el cap. 10, sección 10, se ha incorporado un texto nuevo referido a la litigiosidad constitucional. En los dos casos se da la feliz coincidencia de que los textos han sido desarrollados por alumnos aventajados del Profesor Pastor Prieto, cuyas respectivas tesis doctorales abordan cuestiones luego desarrolladas en los referidos capítulos. Además, la fidelidad a su idea y al contenido del libro ha venido facilitada por tres aspectos: a) Santos dejó perfectamente elaborado y estructurado un índice con los 17 capítulos de que consta y su desglose en los correspondientes epígrafes y, en muchos casos, subepígrafes, b) por el material acumulado en distintos ficheros sobre cada tema, en forma de material docente, trabajos no publicados, presentaciones, etc., y c) además, los textos de todos los capítulos contenían referencias a lecturas concretas y anotaciones del propio autor remitiendo a otros textos suyos, publicados o no, para completar su elaboración. Como decimos, ninguno de los 17 capítulos de que consta el libro estaba finalizado, y el grado de elaboración de cada uno de ellos era dispar. El criterio seguido para completarlos, ha sido, por una parte recoger textos
Presentación
de esos otros trabajos suyos a los que el propio Santos remitía en múltiples anotaciones y, por otra, mantener los análisis realizados por él, aunque se basaran en datos no recientes. Sí nos hemos permitido, sin embargo, añadir datos más actuales en cuadros y gráficos en algunos de los capítulos (lo cual se indica con la anotación “datos, cuadro o gráfico añadido por el editor) con la única pretensión de que el lector interesado pueda sacar sus propias conclusiones. Una última observación. Al principio de varios capítulos, y bajo epígrafes como “NOTAS PREVIAS”, “LITERATURA” o “LECTURAS”, aparecen unas referencias bibliográficas, recogidas así por el autor, que nos ha parecido oportuno mantener, y que son distintas de las reflejadas al final. También, y bajo el epígrafe de “PREGUNTAS” hemos reflejado las cuestiones que Santos planteaba a sus alumnos como prácticas de reflexión sobre los respectivos temas. Aprovechamos la presentación de este volumen para anunciar también que hemos recopilado todos o la mayoría de trabajos suyos, (aunque algunos ha sido necesario escanearlos) tanto materiales docentes, presentaciones de sus participaciones en conferencias o seminarios, informes, artículos, capítulos de libros, etc. Y serán presentados y puestos a disposición de quien esté interesado en su consulta, en las pp. web de las siguientes Instituciones: – Instituto Universitario de Derecho y Economía (IUDEC) de la UCIII de Madrid, http://www.uc3m.es/portal/page/portal/iudec – Universidad Complutense de Madrid (UCM)1, http://eprints.ucm.es/ – Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE), http://www.fidefundacion.es Agradecemos la participación en la elaboración de este volumen a las personas que figuran como colaboradores en los respectivos capítulos del índice.
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E-Prints es el repositorio institucional en acceso abierto de la UCM que tiene como finalidad recopilar, gestionar, difundir y preservar su producción científica digital fruto de la actividad de sus docentes e investigadores.
INTRODUCCIÓN Este libro revisa el estado del funcionamiento del sistema judicial en España, sus fortalezas y debilidades tal como se deducen del análisis de los datos, hechos o cifras —para diferenciarlo de otros enfoques, como aquellos que descansan sobre las percepciones, la sociología, la dogmática jurídica, la gestión pública, la politología—, pensando más en los intereses de los ciudadanos y menos en los de quienes viven de la justicia. Una vez detectados y medidos los problemas, se señalan líneas de actuación, incluso medidas concretas, capaces de mejorar sustancialmente nuestra justicia, es decir, hacerla más rápida, eficaz, barata, con mejor calidad, con procedimientos mejor proporcionados a la complejidad y entidad de los asuntos. Lo novedoso que aporta este libro son el método y la perspectiva. El método es el análisis económico del derecho o, en términos acuñados por la literatura, algunos desarrollos sobre la demanda y oferta de justicia. Su paradigma es bien conocido: los cambios en el sistema jurídico (no sólo en las normas, sino en sus operadores, en los medios, en las organizaciones, etc.), modifican la estructura de incentivos, provocando cambios en las conductas de los operadores jurídicos, produciendo resultados que se pueden predecir y evaluar, teórica y empíricamente. El libro descansa sobre las aportaciones de la teoría de los litigios y ofrece evidencia empírica sobre algunas de sus proposiciones, además de sugerir aplicaciones de este enfoque a distintos problemas de los sistemas jurídicos contemporáneos. Se trata de una aproximación crítica a la Justicia desde la teoría de incentivos, y las herramientas son las habituales en economía, en gestión y administración de empresas y organizaciones, y en estadística. La perspectiva es una visión integral de la justicia, de su incardinación en el sistema jurídico y de la función social de ambos. La justicia y el Estado democrático de derecho son como el clima en el que se desenvuelven las actividades económicas y sociales. Cuando la justicia funciona mal se ocasionan costes importantes, pérdidas motivadas por lo que no se hace (empleo, inversiones, producción, innovación, …) y se incurre en importantes costes directos en litigios y actividad de los tribunales. Porque su importancia es tan grande, resulta central trabajar en la mejora de estas instituciones, que constituyen verdaderas infraestructuras sociales. Precisamente porque es difícil disentir del objetivo de buscar una justicia más rápida, eficaz, barata, y con procedimientos adecuados a la realidad, la aportación de este trabajo consiste en abandonar el nivel de las
Introducción
generalidades y concretar la forma de lograr esos objetivos, midiendo y estudiando aspectos como el coste, dilación e ineficacia, ineficiencia, o los indicadores de desempeño, por ejemplo. Ése es el hilo conductor que da estructura al libro, con particular énfasis en los costes, la duración, la eficiencia y la eficacia, la calidad, el acceso a la justicia, los posibles sesgos de las decisiones judiciales, junto a un análisis de la economía política de la reforma de la justicia. Para ello se examina el papel de los jueces y el personal no judicial, de las profesiones jurídicas —abogados, fiscales, procuradores— y de las reglas e incentivos que gobiernan el funcionamiento y la actuación de unos y otros. Algunas preguntas que se abordan son de carácter más puntual, e indudable interés para los ciudadanos: ¿Trabajan los jueces todo lo que pueden y de la mejor forman que podrían? Y esto mismo ha de replicarse sobre los demás intervinientes, tanto de quienes trabajan en las oficinas judiciales como los profesionales que coadyuvan al funcionamiento del sistema jurídico ¿Están bien formados y capacitados profesionalmente quienes intervienen en, viven de y gobiernan la justicia? ¿Existe información estadística o de otro tipo que permita llevar a cabo una evaluación del funcionamiento de la justicia y que sirva como medio para adoptar medidas legislativas, organizativas o de otro tipo? ¿Hacen los jueces lo que sólo los jueces pueden hacer?, y por extensión, ¿Hacen los demás profesionales, y la justicia en su conjunto, lo que sólo la vía judicial puede hacer, o por el contrario están haciendo lo que otras personas o mecanismos podrían hacer de manera más eficaz o a menor coste? ¿Es la conciliación menos frecuente en España, cuánta es nuestra diferencia, por qué se da, qué consecuencias tiene, qué medidas podrían adoptarse y a qué coste? En su trabajo ¿Adoptan los jueces una actitud orientada precisamente a la resolución del conflicto o, más bien, al cumplimiento de las formalidades, haciendo que predomine una suerte de ritualización de los conflictos? ¿Cuán satisfechos están los ciudadanos con la justicia española, a juzgar por los resultados de las encuestas de usuarios y no usuarios, entrevistas, grupos de discusión, entrevistas a pie de tribunal, y otras formas de recogida de las percepciones? ¿Hay correspondencia entre lo que se piensa de la justicia y lo que sabemos de ella por sus hechos, datos y cifras? ¿Cuál debe ser el alcance y uso de unas y otras fuentes de conocimiento? ¿No debiera haber precisamente un mayor énfasis en proporcionar información sobre hechos y datos de forma que aquellas percepciones se ajusten mejor a la realidad? ¿Cómo se ha confeccionado el baremo de actividad de los jueces y cómo debió hacerse? ¿Cuáles son los principales problemas de la justicia a juicio de los
Introducción
jueces, abogados, fiscales y otros profesionales, a juicio de los ciudadanos y cuáles son esos problemas a nuestro juicio? Además de las preguntas habituales en un estudio sobre el funcionamiento de la justicia, se abordan otros aspectos importantes, como el equilibrio entre dilación o coste, y garantías. Podemos encontrarnos ante un buen sistema jurídico en términos de garantías, en independencia judicial, etc., pero que resulte al mismo tiempo un desastre en su funcionalidad, por lento, costoso, ineficaz, por el trato desapacible que recibe el usuario, etc. También se abordan disfunciones más concretas no frecuentemente analizadas, como las que pueden estar motivadas por el contenido de las sentencias —sesgo antimercado, deficiente formación económica de los jueces—. Pero es necesario que cada palo sustente su escoba: porque parte de los problemas de la justicia no provienen de los jueces, sino de la presión de los abogados, o de errores de política legislativa. Un ejemplo muy claro: no tiene sentido baremar los daños indemnizables, sino formar bien a abogados y jueces sobre la manera de evaluarlos. La Economía Política de la Justicia puede explicar por qué muchas buenas ideas y propuestas para mejorar la justicia, a pesar de ser conocidas desde hace tiempo, no se han puesto en práctica todavía. Una forma de abordar este tema es examinar retrospectivamente por qué algunas buenas ideas, acerca de las cuales no había muchas dudas sobre su bondad, tardaron tanto en ponerse en práctica. Pueden encontrarse respuestas en el proceso político y legislativo, ponderando bien el papel que desempeñan los grupos de interés. Ejemplos de esto son la creación de los juzgados de lo contencioso administrativo o de los juzgados mercantiles. Las reformas no entrañan sólo cuestiones técnicas; a menudo las dificultades son políticas. Los operadores tienen pocos incentivos para trabajar en la consecución de los objetivos de la organización y política judiciales. Quienes pierden con la situación actual están atomizados, mientras que los ganadores y las ganancias con el status quo están más concentrados. Los costes (de formación de grupo de presión) y las ganancias están del lado de los ganadores y, a diferencia de lo que sucede con la salud, la educación o el desempleo, la importancia que la gente da a este tema es relativamente menor, más allá de lo que aparenten algunas encuestas. El carácter de “bien público” del buen funcionamiento de los servicios añade otra dificultad adicional. Las preguntas sobre Economía Política pueden formularse sobre la reforma de la justicia en general, o sobre una reforma concreta —hacer no preceptiva la intervención de abogado y procurador en los procedimientos
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monitorios, sobre los requisitos de formación para acceder a la abogacía—. Dichas preguntas son pertinentes sobre cualquier reforma, ya esté introducida, lo esté en pleno proceso de implantación, o sea sólo una propuesta: Así el desarrollo y la implantación de la nueva oficina judicial, la creación de servicios comunes procesales o de servicios comunes de gestión; o propuestas de mayor calado, como la atribución de la investigación penal a los fiscales, la atribución a éstos de capacidad para negociar acuerdos con los imputados (y sus letrados). Sea cual sea la reforma de que se trate, es oportuno formular preguntas en clave de economía política para hacernos una idea de las posibilidades de cambio con que contamos en cada propuesta de nueva legislación. • ¿Existe una insatisfacción notable respecto a la situación actual de la justicia? • ¿Hay un modelo alternativo que se perciba como solución? • ¿Arroja la reforma importantes beneficios a corto plazo para aquellos grupos que resultan decisivos para que se adopte? • ¿Quiénes son los ganadores y perdedores? ¿Se enfrenta la reforma a la oposición de importantes grupos de interés? • ¿Es posible que la reforma proporcione rendimientos que mejoren a ganadores y perdedores? • ¿Es posible que la reforma proporcione rendimientos y mecanismos que permitan compensar a quienes pierden con el cambio? • ¿Quién tiene interés en que mejore la justicia y cuánto ganaría? ¿Son grandes los costes (de transacción) de formar un grupo de presión a favor o en contra del cambio? • Los ganadores y las ganancias derivadas de modificar la situación actual ¿Están dispersos o concentrados? Pero éste no es un estudio teórico, sino simplemente un análisis bien fundado, para llegar a conclusiones sólidas. Algo importante en la vida, en esta como en tantas otras cuestiones, es verificar empíricamente si es cierto aquello que se aduce como evidente o como mero lugar común; más importante aún, comprobar —insistimos, empíricamente— y medir en qué grado o cuantía son ciertos. A renglón seguido, cuáles son sus causas y consecuencias en términos de eficiencia, de equidad o en otro orden de valores. Seguramente por falta de tiempo, pero a veces porque no interesa, algunas de estas cuestiones ni siquiera suelen plantearse explícitamente por quienes viven de y gobiernan la justicia, aun cuando su importancia es
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grande para los ciudadanos, tal como se deduce del grado en que afectan a sus decisiones a la hora de recurrir —mejor, de dejar de hacerlo— a los tribunales. O de tener que incurrir en importantes costes de prevención porque la justicia no funciona, como acreditan los cuantiosos gastos de autoprotección, seguridad privada, escoltas, medidas de seguridad en bancos y centros comerciales, y así sucesivamente. O cuando no se contrata a trabajadores por la incertidumbre existente acerca de qué dirán luego los juzgados de lo social si los trabajadores cuestionan la terminación del contrato. O se deja de invertir o producir por la inseguridad jurídica que genera la actuación de la justicia. Sirva como prueba de ello, y como incentivo a la lectura de este libro, el anticipo de algunas de las conclusiones alcanzadas con la metodología empleada sobre el desempeño de la justicia: efectivamente, la justicia española es lenta, pero menos de lo que se aduce, y es costosa, pero menos que en otros países, como Alemania o Francia. Es necesario acometer reformas que incrementen la oferta de tutela judicial, disminuyan su demanda; y debe revisarse su sistema de gobierno.
PRIMERA PARTE
LA SEGURIDAD JURﾃ好ICA
Capítulo 1
INSTITUCIONES Y SEGURIDAD JURÍDICA1 SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 2. INTRODUCCIÓN. 3. LA IMPORTANCIA DE LAS INSTITUCIONES PARA LA ECONOMÍA. 4. LA SEGURIDAD JURÍDICA. 5. INSEGURIDAD JURÍDICA OCASIONADA POR EL SISTEMA POLÍTICO, LAS NORMAS Y LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. 6. INSEGURIDAD FÍSICA PARA LAS PERSONAS Y PROPIEDADES7. LA INSEGURIDAD EN ALGUNOS CAMPOS ESPECÍFICOS.
1. CONSIDERACIONES GENERALES2 En los últimos años los estudios sobre el crecimiento económico están prestando atención especial al papel que el Estado y las instituciones, especialmente las instituciones jurídicas, tienen en el desempeño de las eco1
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Este capítulo y el siguiente se configuran con varios documentos que el Prof. Pastor tenía preparados sobre el tema y destinados, según alguna de sus anotaciones, a su elaboración; algunos de ellos ya fueron publicados, otros utilizados como material pedagógico en clase y otros proceden de presentaciones en jornadas o seminarios. También se han tenido en cuenta y, en su caso incorporado, una vez depuradas posibles duplicidades, algunos otros textos suyos a los que él mismo se remitía para consulta o integración parcial. Entre otros: (1) “Las consecuencias económicas de la Inseguridad jurídica 1989”, que aunque mantiene en su mayor parte referencias de la época, otras partes ya habían sido actualizadas para esta publicación. (2) Presentación del proyecto de PNUD sobre Seguridad Jurídica en Centroamérica. VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia. Santa Cruz de Tenerife, España, 23-05-2001. (3) Instituciones Jurídicas de las Economías de Mercado. Seguridad Jurídica. Presentación para el Seminario sobre “Democracia y Desarrollo”, organizado por la Presidencia española de la Unión Europea. Valladolid, 7 y 8 de marzo de 2002. (4) Eficiencia y Eficacia de la Justicia. Papeles de Economía Española, N.º 95, 2003. Pp. 202-305. ISSN: 0210-9107. “SECTOR PÚBLICO Y EFICIENCIA” (5) Instituciones jurídicas y desarrollo empresarial. Claves de la economía mundial. pp. 54 a 62, 2007 ISBN 978-84-7811-587-7 (6) Seguridad Jurídica, Inversión y Crecimiento Económico. Curso sobre Reforma de la justicia y su repercusión en la economía”. CGPJ. Ciudad de la Justicia. Valencia, 1 a 3 de junio de 2009. Agradecimientos. En la realización de esta tarea me he visto favorecido por valiosos comentarios y ayudas. Rick Messick, Carlos Peña, Jesús Pintos, Carmen Vargas y Julio Vargas, me brindaron oportunidades de conversar sobre estos temas, y Sonia Górriz realizó un espléndido trabajo de ayudante de investigación. El Centro de Investigaciones en Derecho y Economía (APC1998-0160) dio soporte general a mi labor y la acción PB94 379 permitió la investigación originaria de algunas de sus partes. Pedro de Torres animó intelectualmente el proyecto desde el principio y facilitó su discusión en el club Tomás de Mercado.
Instituciones y seguridad jurídica
nomías en el presente y a lo largo del tiempo. La importancia de la estabilidad política, de contar con unas buenas estructuras jurídicas y disponer de mecanismos efectivos para asegurar la protección de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones contractuales y no contractuales es algo que está presente en el discurso de los operadores públicos y privados nacionales e internacionales de nuestros días. La carencia de un sistema jurídico apropiado parece explicar una parte importante del bajo crecimiento del producto interior bruto de muchos países. Vale la pena indagar sobre la forma y el grado en que las deficiencias del sistema jurídico, y en concreto de la seguridad jurídica, están dificultando que haya más y mejor crecimiento económico y bienestar social, y un intento de identificar qué campos de mejora existen para la actuación privada y pública. En él se describen las fuentes generadoras de la inseguridad jurídica, se define la forma en que afecta a las decisiones de empresas y particulares y se analiza, desde una perspectiva económica, su racionalidad y su impacto en el funcionamiento de las empresas y en la actividad de los particulares, tanto en términos de eficiencia como distributivos. También se examinan los medios de que se valen las sociedades para paliar los déficit de seguridad, y se sugieren cambios tanto públicos como privados para hacer de esta cuestión un elemento de ventaja comparativa de los países que inviertan esfuerzos en ello. Las fuentes de la inseguridad jurídica provienen, además de la criminalidad —incluyendo las distintas formas de corrupción—, de un sistema político inestable, unas normas demasiado ambiguas y cambiantes, una actuación administrativa excesivamente discrecional y gravosa y una tutela judicial lenta e inefectiva. La inseguridad jurídica suele ser más acusada en algunos ámbitos, respecto a los cuales las empresas son especialmente sensibles, tales como el fiscal, laboral, financiero, concursal, la expropiación forzosa o la regulación urbanística, y se consigue paliar con la mejora de los sistemas registrales y la actuación supervisora de algunos reguladores públicos, entre otros mecanismos. Los operadores y mercados y la sociedad civil asocian la inseguridad jurídica a la existencia de incertidumbre, imprevisibilidad e inestabilidad, a inseguridad y a falta de efectividad del sistema jurídico y la codifican como un riesgo diferencial que entraña la actividad en un determinado país (de ahí su inclusión en los análisis riesgo-país) o sector de actividad (análisis riesgo-actividad). Estos problemas se traducen en mayores costes esperados o probables y menores ganancias, y finalmente se reflejan en pérdida de competitividad, menos contratación, inversión, producción y empleo y en
Análisis económico de la justicia y reforma judicial
generación de sustitutivos privados, tales como el establecimiento de primas por riesgo diferencial, gastos en seguridad personal o la aparición de empresas privadas especializadas en el cobro de deudas ante la ineficacia de los sistemas públicos. Además, la inseguridad jurídica incentiva distintos tipos de actividad ociosa (que ha de ser realizada por gestorías y empresas similares) y la ineficiente y poco equitativa búsqueda de rentas. Las vicisitudes por las que han pasado o están pasando economías como las de Rusia, Venezuela, y de otros países no hacen sino reavivar la atención de observadores e investigadores y poner de manifiesto la importancia de estas materias para el bienestar, no sólo económico, de los pueblos. Para desarrollar su potencialidad, las economías de mercado necesitan marcos políticos y jurídicos que incentiven el mejor uso de los recursos, lo que exige que sean estables y previsibles, que haya buenas normas, seguridad jurídica y organismos eficientes que garanticen su cumplimiento, sea la Administración o el poder judicial. El sistema jurídico y la seguridad jurídica como rasgo del mismo, afectan de forma sustancial y directa a las variables que según la moderna teoría del crecimiento tienen más poder explicativo sobre él, la inversión y las mejoras tecnológicas, y de forma indirecta a prácticamente todas las demás reduciendo los costes de transacción y producción. Lo hace, con carácter general, suministrando un marco regulador en el que operan, viven y crean valor personas, empresas e instituciones, y como garantizador del cumplimiento de esas reglas y de los acuerdos que las partes contraen, así como del respeto de las libertades, económicas entre otras. Además afecta directamente a la inversión proporcionando un marco de estabilidad, previsibilidad y seguridad, dimensiones centrales en la formación de expectativas de los inversionistas. Por su parte, los cambios tecnológicos requieren invención e innovación y para ellos resulta crucial el derecho de propiedad, con carácter general, y los de propiedad industrial, intelectual y comercial de forma especial. En los últimos años ha tenido lugar un importante proceso de reasignación de papeles entre el Estado y el mercado para aprovechar las ventajas comparativas de cada uno. Como concreción del mismo, la primera oleada de reasignación se centró en la privatización, algo que se ha traducido en éxitos (y algunos fracasos) notables. La segunda etapa giró sobre la liberalización, y de ella es hija la tercera, orientada a promover la competencia. La última ha puesto su mirada en la “modernización del Estado y la Administración Pública”, a cuyo abrigo se proponen
Instituciones y seguridad jurídica
programas que mejoren la eficiencia del sector público. Este proceso ha estado alimentado y animado por procesos de mejora institucional de todo tipo. Las instituciones jurídicas tienen importancia no sólo por los efectos que ocasionen en las empresas y la economía, porque los derechos y las libertades son importantes por sí mismos, pero aquí nos centraremos en aquellos efectos, que en algunos casos son directos, como sucede con la reducción o encarecimiento del crédito, mientras que otros son indirectos o difusos; parafraseando al premio Nobel Sen, estos últimos son similares a los que proporciona un buen clima al permitirnos realizar actividades que se vería impedidas o limitadas severamente cuando es hostil.
1.1. Las instituciones Las instituciones están formadas por restricciones formales (reglas, leyes, constituciones) e informales (normas, convenciones o códigos de conducta autoimpuestos) y los instrumentos con que se aplican (North, 1990). El parlamento y el gobierno, cualquiera que sea su ámbito territorial (local, autonómico, estatal o supranacional), son ejemplos paradigmáticos de instituciones políticas, como son también los organismos internacionales (la ONU o el Fondo Monetario Internacional), los partidos políticos o los grupos de interés. Los bancos centrales, las Comisiones del Mercado de Valores o los reguladores sectoriales o los impuestos son importantes instituciones económicas. Las instituciones culturales comprenden las religiosas y la ética de cada sociedad. Los usos, costumbres, prácticas consuetudinarias y reglas informales han desempeñado un papel importante en la historia económica, aunque su importancia en nuestros días es menor. Las instituciones jurídicas son mucho más que las reglas. Incluyen también la seguridad jurídica, los órganos encargados de diseñar, crear y aplicar las normas. El valor que el derecho pueda tener depende tanto de la bondad de las reglas como del grado y de la efectividad de su aplicación, esto es, de su exigibilidad, proceso por el cual se detecta una violación y se impone al violador una sanción o un remedio a favor de la víctima. Las palabras violación y sanción han de interpretarse en sentido amplio para dar cabida a los ámbitos público y privado. Junto al aprendizaje, al conocimiento y la confianza, las normas constituyen un factor clave en la explicación de las sociedades. Las instituciones proporcionan incentivos, facilitan la coordinación, suministran información, equidad y sostenibilidad y reducen los costes de transacción, formados por los costes de búsqueda, coordinación, negociación y
Análisis económico de la justicia y reforma judicial
monitoreo o vigilancia para asegurar que se cumple lo convenido. Las instituciones surgen cuando los costes de transacción son significativos o cuando hay necesidades sociales insatisfechas que requieren la acción colectiva. Cuando las normas y convenciones sociales están asumidas o interiorizadas por los miembros de una comunidad, se ahorran costes de vigilancia y cumplimiento de las leyes y los contratos. Con frecuencia las reglas formales no se crean para ser socialmente eficientes sino para servir a los intereses de quienes tienen poder de negociación para crear nuevas reglas. Según algunos autores, aquellas instituciones que surgen del derecho judicial (common law) son eficientes porque prevalecen después de un depurado proceso de decisiones atomizadas sin interferencia de grupos de interés, rasgo que se da en las normas que aprueban los legisladores3.
1.2. Las instituciones de las economías de mercado Para funcionar correctamente, una economía de mercado necesita, como mínimo, ciertas instituciones jurídicas y políticas. • Libertad de establecimiento empresarial y de contratación. Se trata de una concreción de la libertad de actuación, con respeto a las libertades de los demás y a verse libre de impedimentos provenientes de terceros o de los poderes públicos. Es la idea popularmente asociada a la libre iniciativa privada. • Libertad de acceso a los mercados, de forma que no existan ámbitos de acceso restringido sin causa que lo justifique. Las limitaciones provienen tanto de del Estado, mediante regulación o reserva, como de restricciones monopolísticas establecidas por los particulares.
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Es la tesis de una parte de los analistas económicos del derecho. A propósito de los cambios políticos acaecidos en Europa del Este y en otros lugares se ha sustanciado la discusión sobre qué es anterior, si la creación de instituciones para permitir que el mercado funcione, o la privatización para generar grupos de interés que estimulen la creación y desarrollo de unas buenas instituciones. Las instituciones y los mercados son dos “bienes” complementarios cuya generación ha de ser conjunta. Pero la situación de Rusia parece indicar que es un error pensar que los mercados establecen por sí mismos las instituciones apropiadas, y que la creación de instituciones básicas potentes, como el respeto a la integridad de las personas y el cumplimiento de la ley, es por lo general un requisito previo para el buen funcionamiento de los mercados. Sin embargo, es probable que en aquellos países donde ya existe cierto componente institucional, sea más importante desarrollar fuerzas sociales que “tiren” de las instituciones para hacerlas más funcionales. Véase Posner (1998).
Instituciones y seguridad jurídica
• Un sistema de derechos de propiedad, privada y pública, en sus distintas formas y modalidades. La propiedad privada es imprescindible para proporcionar incentivos a la creación de valor, primera fuente de bienestar, y para que puedan existir los intercambios voluntarios, segunda fuente de bienestar. Los derechos de propiedad deben ser completos y estar bien definidos, especificados y efectivamente protegidos. Cuando no se dan esos rasgos se producen pérdidas sociales, como las que acreditan los daños ambientales, los robos o el despilfarro. • Un derecho de contratos que facilite el intercambio reduciendo los costes de transacción, mediante un conjunto de normas de aplicación subsidiaria a las establecidas por las partes, y provea remedios y una autoridad que asegure que los contratos se cumplen. • Un poder legislativo para aprobar las normas y un poder ejecutivo y judicial encargado de hacer cumplir las leyes y los contratos. Las economías de mercado necesitan un Estado que se encargue de proveer los bienes denominados públicos, intervenir para minimizar efectos externos, impedir los monopolios, regular los denominados naturales (servicios públicos) y paliar las serias deficiencias de información. Otro conjunto de intervenciones están destinadas a redistribuir activos, ingresos y derechos vía impuestos, gasto público o regulación de los mercados para alcanzar el grado y tipo de equidad que la sociedad se haya planteado como objetivo. Generalmente estas intervenciones suelen comportar alguna reducción en la producción motivada por las distorsiones que ocasionan en la predisposición a trabajar, consumir o ahorrar. Ahora bien, el esquema anterior, según el cual el Estado corrige los fallos del mercado y mejora la distribución, es incompleto, porque la acción del Estado adolece de fallos, en ocasiones tan graves o peores que los del mercado. A grandes rasgos, estos fallos se refieren a incongruencia y manipulabilidad de las reglas de votación, abstencionismo de los votantes, fallos de agencia, debidos a deficiencias de información y a la imposibilidad de adoptar mecanismos que disciplinen la conducta de los agentes, y acción de grupos de interés que consiguen “capturar” o sesgar en su beneficio la acción pública. El nacimiento y desarrollo de las empresas depende de la existencia de “ideas”, conocimiento e iniciativa que se plasmen en “un producto” para satisfacer una demanda. La creación de ideas es parte central de lo que ha dado en llamarse sociedad del conocimiento, y su plasmación
Análisis económico de la justicia y reforma judicial
en innovaciones depende en gran parte de las recompensas a los descubridores. Más concretamente, si la definición de derechos (en especial, de propiedad intelectual e industrial) fuera incompleta o su protección ineficaz, las empresas dedicarían menos recursos a la generación de conocimiento e I+D+i. La creación de empresas se ve frenada cuando el peso de los trámites, regulaciones y la burocracia son grandes o cuando faltan instituciones que reduzcan los costes de la conflictividad laboral. Un importante conjunto de instituciones está asociado a la disminución del poder de mercado de las empresas, porque cuando es apreciable los costes de los productos intermedios o finales serán mayores y los consumidores tendrán menor acceso a esos bienes. Una pieza básica para ello es el derecho de la competencia y la regulación de los servicios públicos (electricidad, agua, gas o comunicaciones). Parte del diferencial de inflación que existe en España procede de las prácticas contrarias a la competencia, de una deficiente regulación y de la capacidad de distintos grupos de interés y buscadores de rentas para conseguir regulaciones o actuaciones públicas en su beneficio (protecciones arancelarias, regulación de las profesiones, sistemas de licencias restrictivas en el transporte, etc.)
1.3. Seguridad jurídica Las economías necesitan marcos políticos y jurídicos que sean estables y previsibles y que se adapten con facilidad y rapidez a los cambios de la economía y sociedad. No pocas empresas se quejan explícitamente, sobre todo cuando operan en mercados que desconocen, y más si lo hacen en mercados de países en desarrollo con sistemas jurídicos deficientes, de la falta de seguridad jurídica. Recuérdense, por ejemplo, las quejas formuladas a lo largo de las últimas décadas por las multinacionales españolas en América Latina: Endesa (en Chile), Fenosa (en República Dominicana), Repsol (en Bolivia) o Repsol y Aguas de Barcelona (en Argentina). La importancia de la seguridad jurídica se manifiesta una y otra vez no sólo por los inversores sino también por los responsables públicos. A este respecto resultan ilustrativa las declaraciones de Fernando Lugo, antes obispo, en los momentos de aspirar a la presidencia de Paraguay (El País 08.02.07, p. 12),: “ …Tenemos que aclarar que actualmente los inversores no quieren venir a Paraguay, estando o no estando monseñor Lugo…. ¿Por qué? Porque hay una gran inseguridad jurídica. La clave de la inversión es la seguridad. El sistema jurídico paraguayo debe ser reformado. No puede ser que una Corte Suprema de Justicia res-