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ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL INSTITUCIONES BÁSICAS Y DERECHO APLICABLE
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge a. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José raMón Cossío díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José antonio garCía-CruCes gonzáLez
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis LóPez guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ángeL M. LóPez y LóPez
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
víCtor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FranCisCo Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
angeLika nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
HéCtor oLasoLo aLonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
ConsueLo raMón CHornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
toMás saLa FranCo
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
ignaCio sanCHo gargaLLo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
toMás s. vives antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
rutH ziMMerLing
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Javier de LuCas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL INSTITUCIONES BÁSICAS Y DERECHO APLICABLE SEGUNDA EDICIÓN
SANTIAGO TALERO RUEDA
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Santiago Talero Rueda
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Telf.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN: 978-84-1130-170-1 MAQUETA: Disset Ediciones
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
EL AUTOR SANTIAGO TALERO RUEDA es socio fundador de la firma Talero Rueda & Asociados, ubicada en Bogotá, Colombia. Es abogado de la Universidad de Los Andes y especialista en Derecho Comercial de la misma universidad colombiana. LL.M., en International Business Law, con mención de honor, en The London School of Economics and Political Science. Ha sido profesor de cátedra de las materias Arbitraje Comercial Internacional, Arbitraje Internacional de Inversión, Derecho Internacional Privado y Derecho de los Negocios Internacionales en la Universidad de Los Andes. También ha sido profesor y conferencista, en asuntos de arbitraje internacional, en otras universidades y entidades colombianas y latinoamericanas. Pertenece a los paneles de árbitros de numerosas instituciones arbitrales reconocidas mundialmente. Ha actuado como árbitro único, co-árbitro, árbitro presidente y como apoderado de parte en múltiples casos de arbitraje local e internacional, relacionados con los sectores de manufactura, distribución, telecomunicaciones, hotelería, petróleo y gas, agroindustria, construcción, contratación estatal y servicios públicos, entre otros. Su actuación como apoderado de parte también ha abarcado numerosos arbitrajes locales e internacionales, con sede en distintos países. En su ejercicio profesional, ha intervenido en la negociación, redacción y revisión de contratos comerciales internacionales de distinta complejidad y naturaleza. Esto incluye negocios de agencia comercial y distribución internacional; contratos de compraventa internacional de mercaderías; contratos de construcción; contratos internacionales de joint venture y colaboración empresarial; contratos de servicios y consultoría; acuerdos de accionistas; contratos de franquicia y concesión comercial; acuerdos de transacción; y pactos arbitrales y de solución de controversias; entre muchos otros. Ha asesorado compañías multinacionales en la elección del derecho aplicable en todo tipo de negociaciones. Ha sido consultor de agencias públicas, provenientes de varios países, en asuntos de protección a las inversiones, contratación estatal y solución de controversias. En los últimos años, ha sido distinguido por la organización Leaders League como árbitro altamente recomendado dentro del listado de mejores árbitros colombianos. Talero Rueda & Asociados, a su vez, ha sido incluida como firma Recomendada de Arbitraje en Colombia. Fue el autor de este libro en su primera edición, y de numerosos escritos sobre contratación y arbitraje internacional. Correos electrónicos: stalero@talerolegal.com; y stalero@cable.net.co.
A la memoria de mi madre. A mi padre y mis hermanos. A Edna. A mi maravilloso hijo Juan Antonio.
PRESENTACIÓN La primera edición de este libro, cuya publicación tuvo lugar en el año 2008, recogía algunas de las instituciones jurídicas que marcaban la evolución y las discusiones vigentes del derecho arbitral en ese entonces. Las cosas han cambiado vertiginosamente en estos años. Algunos países, en regiones como América Latina, han modernizado sus legislaciones para adecuarlas a estándares internacionales. Perú, por ejemplo, es un caso notable de innovación, que ya es reconocido en el ámbito mundial. Otros países del mundo, cuyos sistemas jurídicos están consolidados en el arbitraje comercial internacional, han desarrollado ampliamente su jurisprudencia sin necesidad de modificar sus sistemas normativos. Los centros de arbitraje, a su vez, han reformado sus reglamentos para afrontar los rápidos avances, las prácticas y los retos del arbitraje internacional, incluyendo las expectativas de los usuarios del sistema. Así, por ejemplo, se han diseñado procedimientos y trámites expeditos para mejorar los servicios de arbitraje y hacer efectivas las expectativas de sus intervinientes. Otro tanto ha sucedido con organizaciones profesionales y agencias formuladoras del derecho mercantil, las cuales se han encargado de codificar y promulgar buenas prácticas para el desarrollo del arbitraje. La combinación de todos estos esfuerzos, incluyendo las decisiones de los jueces, han enriquecido los procesos de interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales referentes al arbitraje, como lo son la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, entre muchos otros. La obra “Arbitraje Comercial Internacional - Instituciones Básicas y Derecho Aplicable” analiza, de manera sistemática y uniforme, algunos de los aspectos determinantes de este mecanismo de solución de controversias del comercio internacional. Su contenido recoge y desarrolla la experiencia del autor, así como la doctrina, las disposiciones jurídicas y los precedentes emanados de los diferentes intervinientes del comercio internacional, afectos a tradiciones y enfoques jurídicos y culturales disímiles, y no siempre coincidentes. Se abordan materias de recurrente discusión, tales como la naturaleza jurídica del arbitraje y sus principales consecuencias; los límites al principio de la privacidad y confidencialidad del proceso arbitral; la ley aplicable al pacto arbitral; los alcances de la exigencia del pacto arbitral por escrito; la extensión del pacto arbitral a sujetos no signatarios; los criterios determinantes de la noción de arbitrabilidad subjetiva y objetiva de controversias
internacionales; los alcances de los principios de Kompetenz-Kompetenz y de separación del pacto arbitral; la coexistencia del arbitraje con instrumentos como los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) de 2016 sobre Contratos Comerciales Internacionales y la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG); el desarrollo del procedimiento arbitral y las reglas comúnmente empleadas para la práctica de pruebas; la figura del árbitro de emergencia; la importancia de la sede del arbitraje; la teoría de la deslocalización del arbitraje; los principales medios de impugnación de laudos -incluyendo el amparo constitucional, vigente en algunos países de Iberoamérica-; y la aplicación de la Convención de Nueva York; entre muchos otros aspectos. El análisis crítico de las diferentes figuras jurídicas del derecho arbitral, viene acompañado de referencias continuas a la doctrina, a las legislaciones, a los reglamentos arbitrales y a los precedentes judiciales considerados pertinentes para la completa comprensión de cada figura. Esta nueva edición de la obra abarca los cambios normativos ocurridos en diversas legislaciones nacionales y en las principales instituciones arbitrales en el ámbito internacional. Así, por ejemplo, se hacen referencias al nuevo estatuto de arbitraje nacional e internacional colombiano; a la ley de arbitraje del Perú; a las reformas a la legislación arbitral francesa y belga; al reglamento internacional de arbitraje la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL); a los Principios de UNIDROIT de 2016 sobre Contratos Comerciales Internacionales; a los reglamentos de arbitraje vigentes de instituciones como la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) y su división internacional (ICDR), la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI), la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA) y el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entre otros. La obra, como tal, no está dedicada al arbitraje internacional de inversiones, cuyos orígenes, actores, móviles y finalidades son distintos. Con todo, la obra analiza en detalle algunas de las principales tensiones asociadas a la participación de los Estados en el arbitraje comercial y se refiere, en ocasiones, a la relación de ciertas materias del arbitraje comercial con el arbitraje de inversiones (i.e. la arbitrabilidad objetiva de controversias). En últimas, el libro introduce al lector a la revisión sistemática de las principales instituciones del arbitraje comercial internacional, con base en una secuencia lógica de capítulos.
El propósito final de este esfuerzo, radica en compartir con el lector el análisis crítico e integral de varios asuntos relevantes del arbitraje, buscando que todo ello sea de su mayor utilidad.
SANTIAGO TALERO RUEDA
Bogotá, D.C,
Índice EL AUTOR..................................................................................................
7
PRESENTACIÓN........................................................................................
11
Santiago Talero Rueda
CAPÍTULO 1 MARCO CONCEPTUAL DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1. Evolución histórica del arbitraje comercial internacional.........................
29
1.1. En Inglaterra..................................................................................................
30
1.2 En Estados Unidos .........................................................................................
35
1.3 En Francia......................................................................................................
38
1.4 Resumen de la evolución del arbitraje comercial internacional ......................
41
2. Naturaleza jurídica y características del arbitraje comercial internacional................................................................................................
42
2.1 Naturaleza jurídica del arbitraje comercial internacional................................
42
2.1.1 Teoría jurisdiccional...............................................................................
42
2.1.2 Teoría contractualista.............................................................................
45
2.1.3 Teoría mixta...........................................................................................
46
2.1.4 Teoría autónoma o supranacional..........................................................
47
2.1.5 Naturaleza jurídica del arbitraje comercial en el derecho colombiano ...
48
2.2 Características del arbitraje comercial internacional.......................................
53
3. El arbitraje frente a otros métodos para la resolución de conflictos..........
62
4. Principales clasificaciones del arbitraje comercial internacional................
70
4.1 El arbitraje según su nacionalidad .................................................................
71
4.1.1 Criterio económico: la naturaleza de la controversia. ............................
76
4.1.2 Criterio formal: el establecimiento, la nacionalidad de las partes o su domicilio en caso de ser empresas .................................................................
81
16
Índice
4.1.3 Criterio mixto: la Ley Modelo de UNCITRAL ......................................
81
4.1.4 La nacionalidad del arbitraje en el derecho colombiano.........................
86
4.1.5 El problema del subjetivismo para fijar la internacionalidad del arbitraje: el caso colombiano y sus implicaciones prácticas............................................
88
4.1.5.1 Criterio subjetivo excluido: que las partes convengan expresamente que la cuestión objeto del pacto arbitral está relacionada con más de un Estado............................................................................
90
4.1.5.2 Criterio subjetivo excluido: que la sede del arbitraje, determinada conforme al pacto arbitral, esté por fuera del domicilio de las partes y sin que haya otros elementos de internacionalidad..........
91
4.2 El arbitraje según la manera o modalidad como los árbitros deben decidir la controversia......................................................................................................
95
4.3 El arbitraje según la materia sobre la cual recae la controversia......................
99
4.4 El arbitraje ad hoc e institucional...................................................................
103
5. El significado del término “comercial”......................................................
106
6. Algunos centros de arbitraje comercial internacional mundialmente reconocidos..................................................................................................
107
6.1 Asociación Americana de Arbitraje (AAA)......................................................
108
6.2 Cámara de Comercio Internacional (CCI)......................................................
110
6.3 Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA).......................................
113
7. La Ley Modelo de UNCITRAL................................................................
115
8. Privacidad y confidencialidad del arbitraje comercial internacional..........
118
8.1 Cuestión preliminar........................................................................................
119
8.2 Marco comparativo de la privacidad y la confidencialidad del arbitraje ........
120
8.3 Excepciones al principio de la confidencialidad: ¿existe el principio de la confidencialidad? .................................................................................................
126
8.3.1 Divulgación de la información por ministerio de la ley..........................
127
8.3.2 Divulgación de la información por el consentimiento expreso o tácito de la otra parte....................................................................................................
128
8.3.3 Divulgación de la información por la necesidad de ejercer o defender un derecho en un procedimiento judicial o arbitral..............................................
129
8.3.4 Divulgación de la información por razones de interés público................
134
Índice
17
8.4 El principio de la confidencialidad según los reglamentos de algunos centros arbitrales..............................................................................................................
137
8.4.1 La confidencialidad a la luz de las disposiciones de LCIA......................
138
8.4.2 La confidencialidad a la luz de las disposiciones de la CCI.....................
139
8.4.3 La confidencialidad a la luz de las disposiciones de AAA-ICDR.............
139
8.5 El principio de la privacidad del arbitraje comercial internacional a la luz de la declaratoria de acumulación procesal .........................................................
140
8.6 Algunas cuestiones concretas de confidencialidad dentro del arbitraje............
143
8.6.1 Protección a la confidencialidad en el trámite de solicitud de producción de documentos................................................................................................
144
8.6.2 Protección a la confidencialidad en la decisión arbitral que resuelva objeciones frente a la producción de documentos............................................
144
8.7 Conclusiones generales acerca de la privacidad y la confidencialidad del arbitraje comercial internacional..........................................................................
147
CAPÍTULO 2 EL PACTO ARBITRAL Y SU LEY APLICABLE
1. Aspectos generales y modalidades del pacto arbitral ...............................
151
1.1 Cláusula compromisoria y compromiso..........................................................
153
1.2 Cláusulas defectuosas: interpretación del pacto arbitral y alcances del artículo II.3 de la Convención de Nueva York .....................................................
157
1.2.1 Interpretación del pacto arbitral y aplicación de otros postulados..........
158
1.2.2 Pactos arbitrales defectuosos..................................................................
165
1.3 Redacción de la cláusula arbitral y algunas de sus modalidades .....................
171
1.3.1 Pactos arbitrales opcionales...................................................................
174
1.3.2 Pactos arbitrales escalonados.................................................................
177
2. Requisitos de validez del pacto arbitral....................................................
180
2.1 Validez formal del pacto arbitral.....................................................................
180
2.1.1 Hacia una interpretación flexible del artículo II.2 de la Convención de Nueva York.....................................................................................................
181
18
Índice
2.1.2 La Ley Modelo de UNCITRAL: un principio de solución a la inflexibilidad de algunas legislaciones frente a la validez formal del pacto arbitral............................................................................................................
190
2.2 Validez material del pacto arbitral..................................................................
198
2.2.1 Capacidad de las partes..........................................................................
199
2.2.2 Consentimiento de las partes..................................................................
204
2.2.2.1 Extensión del pacto arbitral a no signatarios.............................
204
2.2.2.1.1 Marco conceptual para extender el pacto arbitral .......
206
2.2.2.1.2 Hacia una interpretación restrictiva del pacto arbitral ........................................................................
207
2.2.2.1.3 Perspectivas en el derecho societario transnacional .....
210
2.2.2.1.4 Criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios...................................................................
216
2.2.2.1.4.1 Aceptación tácita....................................................216 2.2.2.1.4.2 Alter ego.................................................................218 2.2.2.1.4.3 Teoría del grupo societario o de compañías.............221 2.2.2.1.4.4 Estipulación a favor de otro....................................222 2.2.2.1.4.5 Estoppel..................................................................222 2.2.2.1.4.6 Equitable estoppel...................................................223 2.2.2.1.5 Perú a la vanguardia: alcances generales del artículo 14 de la Ley Peruana de Arbitraje ...............................
224
2.2.2.2 Vicios del consentimiento ..........................................................
229
2.2.3 Arbitrabilidad objetiva de la controversia..............................................
229
2.3 La ley aplicable al pacto arbitral.....................................................................
232
2.3.1 Teorías sobre la ley aplicable al pacto arbitral........................................
234
2.3.2 Método para establecer la ley aplicable al pacto arbitral........................
244
2.3.3 Vicios del pacto arbitral.........................................................................
251
CAPÍTULO 3 POSTULADOS SUSTANTIVOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1. La doctrina de la separación del pacto arbitral y el principio complementario de Kompetenz-Kompetenz.................................................
261
Índice
19
1.1 La separación del pacto arbitral frente a la relación jurídica principal ...........
262
1.2 El principio de Kompetenz-Kompetenz...........................................................
279
1.2.1 El principio de Kompetenz-Kompetenz a la luz de la Convención de Nueva York y en función del rol de los jueces.................................................
285
1.2.2 Limitaciones al principio de Kompetenz-Kompetenz en Estados Unidos............................................................................................................
290
1.2.3 Problemas puntuales sobre la competencia de los tribunales arbitrales...
296
2. La arbitrabilidad objetiva de una controversia y su evolución..................
303
2.1 Desarrollo histórico de la noción de la arbitrabilidad objetiva .................
306
2.1.1 Primera fase: la materia arbitrable no debe corresponder al orden público.........................................................................................
306
2.1.2 Segunda fase: la materia arbitrable puede corresponder al orden público siempre que no se viole el orden público .................................
307
2.1.3 Tercera fase: la materia arbitrable se determina según su naturaleza, pero las cortes judiciales pueden revisar dicha determinación .......................................................................................
308
2.2 Determinación de la arbitrabilidad objetiva..............................................
309
2.3 Evolución de la arbitrabilidad objetiva en Estados Unidos........................
313
2.3.1 El fallo del caso de Scherck v. Alberto Culver (1974)....................
314
2.3.2 El fallo del caso de Mitsubishi Motors Corp. v. Soler ChryslerPlymouth (1985): ampliación de la arbitrabilidad y correlativa consagración de una doctrina controvertida..........................................
316
2.3.2.1 La ampliación de la arbitrabilidad..................................
317
2.3.2.2 El precio de la arbitrabilidad: la doctrina de la segunda revisión - Second Look Doctrine..................................
319
2.3.3 El fallo del caso de Shearson/American Express v. McMahon (1987): una significativa ampliación de los precedentes de Scherck y Mitsubishi .............................................................................................
327
2.3.4 El fallo del caso de Rodríguez de Quijas v. Shearson/American Express (1989): consolidación de la arbitrabilidad en los Estados Unidos...................................................................................................
329
2.3.5 Aspectos y problemas complementarios sobre la arbitrabilidad en Estados Unidos..................................................................................
330
2.3.5.1 Arbitrabilidad de conflictos sobre libre competencia en el ámbito doméstico.....................................................
330
2.3.5.2 Arbitrabilidad de controversias en contratos con consumidores...............................................................
331
2.3.5.3 Arbitrabilidad de asuntos civiles y de familia..................
336