REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Presidente de Honor JOSÉ FLORS MATÍES
Magistrado de la Sala Civil y Penal del TSJCV
Director ANTONIO SOTILLO MARTÍ Profesor Honorario de Derecho Mercantil. Universitat de València. Académico de número y Secretario General de la RAVJL.
Secretario FRANCISCO DE PAULA BLASCO GASCÓ
Catedrático de Derecho Civil. Universitat de València. Académico de número de la RAVJ
CONSEJO DE REDACCIÓN Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Honorario de Derecho Constitucional. Universitat de València. Letrado de les Corts Valencianes
Manuel Alegre Nueno Magistrado Suplente de la Sala de lo Social del TSJCV Profesor titular de Derecho del Trabajo. Universitat de València
Juan Añón Calvete Abogado. Académico ordinario de la RAVJL
Ángel Blasco Pellicer Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho del Trabajo. Universitat de València.
Ángela Coquillat Vicente Abogada
Jorde de la Rúa Navarro Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia
José Díaz Delgado Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Académico de número de la RAVJL
Vicente Domínguez Calatayud Registrador de la Propiedad. Académico de número y Bibliotecario de la RAVJL
Alberto García Moreno Profesor Titular de Derecho Tributario. Universitat de València
José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universitat de València. Académico de número y Tesorero de la RAVJL
Guillermo Palao Moreno Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universitat de València.
Simeón Ribelles Durá Notario de Valencia
Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante.
CONSEJO ASESOR Presidente Vicente Domínguez Calatayud Registrador de la Propiedad Académico de número y Bibliotecario de la RAVJL Vocales: Javier Boix Reig
Catedrático de Derecho Penal. Universitat de València. Abogado. Académico de número de la RAVJL
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Magistrada de la Sala Civil y Pernal del TSJCV Catedrática de Derecho Procesal. Universitat de València Académica de número de la RAVJL
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Catedrático de Derecho Tributario. Universitat de València. Abogado. Académico de número de la RAVJL
Purificación Martorell Zulueta
Magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia. Académica de número de la RAVJL
María José Santacruz Ayo
Abogada. Académica de número de la RAVJL
Publicación trimestral N.º 83 Octubre 2022
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Índice I.
ARTÍCULOS DOCTRINALES............................................................................ • Reflexiones sobre la regulación del derecho privado en estados con descentralización política.....................................................................................
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Remedio Sánchez Ferriz
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EL CONTRATO DE ALIMENTOS. INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL.....................................................................................................................
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Juan Añón Calvete
II.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TJUE Y DEL TRIBUNAL SUPREMO..... 1. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea............................
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Vicente Domínguez Calatayud Guillermo Palao Moreno
2.
Sentencias del Pleno de la Sala 1º (civil) del Tribunal Supremo................
91
Antonio Sotillo Martí
3.
Sentencias del Pleno de la Sala 2ª (Penal) del Tribunal Supremo.............
95
Angela Coquillat Vicente
4.
Sentencias de la Sala 3ª (Contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo.........................................................................................................................
107
José Díaz Delgado
5.
Sentencias para la unificación de doctrina de la Sala 4ª (laboral) del Tribunal Supremo....................................................................................................
151
Ángel Blasco Pellicer
III.
CRÓNICA JURISPRUDENCIAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA............. 1. Sentencias civiles y mercantiles del TSJCV y de las Audiencias Provinciales...
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Jorge de la Rúa Navarro
2.
Sentencias penales de TSJCV y de las Audiencias Provinciales.................
207
Ángela Coquillat Vicente
3.
Sentencias laborales del TSJCV...........................................................................
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Manuel Algre Nueno
IV.
RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA................................................................................................. 253 Constancio Villaplana García Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana | Núm. 83 | Octubre 2022 |
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Índice
V. VI.
RESOLUCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA.................................................
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COMENTARIOS DE SENTENCIAS Y DE RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA...................................
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Alberto García Moreno
Simeón Ribelles Durá
•
Comentario a la Resolución de 23 de mayo de 2022 (BOE 14 junio 2022) de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública..........
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ACTUALIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNITAT VALENCIANA..................
301
VIII. ANALÍTICA JURISPRUDENCIAL.....................................................................
307
VII.
Lluís Aguiló Lúcia
Por EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
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Planes de igualdad..................................................................................................
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INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES...................................................................
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I. Artículos doctrinales
Reflexiones sobre la regulación del derecho privado en estados con descentralización política1 Reflections on the regulation of private law in states with political decentralization REMEDIO SÁNCHEZ FERRIZ Catedrática de Derecho Constitucional. Universitat de València.
SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. 2. EL DERECHO PRIVADO EN LOS SISTEMAS DE COMMON LAW. 3. DERECHO PRIVADO Y ESTADO EN LA TRADICIÓN DEL CIVIL LAW. 4. ALGUNA REFLEXIÓN CONCLUSIVA. 5. ¿EL DERECHO CIVIL PUEDE SER COMPETENCIA REGIONAL? 6. ¿DERECHO REGIONAL O SIMPLE APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL EN CASO CONCRETO? 7. CASOS RELEVANTES EN EL DERECHO DE FAMILIA ITALIANO Y CASOS VINCULADOS A LA “TIERRA”. 8. UN ESTUDIO DE CONTRASTES: AUTONOMÍA PRIVADA, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Y DUE PROCESS. 9. TRATANDO DE CONCLUIR CON ALGUNA REFERENCIA AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL. RESUMEN: Partiendo del trabajo de Ciná este nos ofrece las características más destacadas de los dos grandes sistemas jurídicos (que hoy parecen ser ignorados, por más que no se me oculta cierta aproximación entre ambos) y se detiene en la importancia que las circunstancias históricas y su posterior evolución han tenido en el desarrollo de sendas y tan distintas concepciones. La situación italiana no es el mejor ejemplo para determinar competencias de derecho civil en manos de las regiones; sin embargo, la sinuosa doctrina de su Tribunal Constitucional nos recuerda el caso valenciano con una aportación de extraordinario interés para nuestro caso pues el Alto Tribunal justifica cada caso aceptado en principios y/o
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Apropósito del libro de GIOVANI CINÀ, LO SPAZIO DEL DIRITTO PRIVATO TRA FEDERALISMO E REGIONALISMO. Un’ analisi comparatistica, PADOVA University Press, 2021, 238 págs. Este estudio comenzó siendo una recensión al libro de CINÁ, y ello justifica que en el texto se haga referencia a páginas concretas del mismo. El interés suscitado por el mismo me ha llevado a profundizar en un intento de introducir nuestro caso también en la comparación. Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana | Núm. 83 | Octubre 2022 |
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elementos coherentes con cada territorio. En nuestro caso es difícil afirmar algo así pues no cabe negar en las decisiones mas determinantes de nuestro TC la incidencia de algún elemento político y la consiguiente incoherencia del conjunto de sus decisiones en la materia. PALABRAS CLAVE: Derecho civil regional, jurisprudencia constitucional, influencia del common law y de la descentralización. ABSTRACT: Starting from the work of Ciná, this one offers us the most outstanding characteristics of the two great legal systems (which today seem to be ignored, even though a certain approximation between the two is not hidden from me) and dwells on the importance that historical circumstances and their subsequent evolution have had in the development of paths and such different conceptions. The Italian situation is not the best example to determine civil law competences in the hands of the regions; However, the sinuous doctrine of its Constitutional Court reminds us of the Valencian case with a contribution of extraordinary interest for our case, since the High Court justifies each case accepted in principles and/or elements consistent with each territory. In our case, it is difficult to affirm something like that, since the incidence of some political element and the consequent incoherence of all its decisions on the matter cannot be denied in the most decisive decisions of our TC. KEYWORDS: Regional civil law, constitutional jurisprudence, influence of common law and decentralization.
1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Apenas recibí el libro del prof. Cinà el título me resultó extraordinariamente sugerente al tiempo que indicativo de la complejidad del tema; y sentí gran curiosidad por conocer cómo había conseguido desarrollarlo, entrelazando elementos (tan decisivos todos pero tan complejos y hasta contradictorios) en un momento en que la llamada ductilidad del Derecho y la fluidez de las interpretaciones jurídicas (y hasta la sociedad “liquida”) nos han hecho ignorar y hasta olvidar los elementos más elementales de la conformación del Estado de Derecho. No sé si por mi propia ignorancia en la cuestión propuesta, pero tuve la impresión de que algo así no solemos hacerlo en España2 y la curiosidad aumentó aún más al leerlo desde la visión de la polémica valenciana entorno a varias sentencias del TC, de 2016, en las que se nos niega la posibilidad de desarrollar el derecho civil.
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Sin perjuicio de alguna aproximación como la que se contiene en la primera parte del trabajo de TUDELA ARANDA, J., La territorialización de los derechos. Las nuevas declaraciones de derechos en los estatutos de autonomía y en la Unión Europea, en Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional, Nº 9, 2016. Con todo, la reflexión de Tudela sobre federalismo y derechos se refiere a todos ellos y no solo a los de carácter civil que son los que aquí comentamos con Ciná y que, lógicamente aportan una especial complejidad a la cuestión.
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Artículos doctrinales
Mis recientes reflexiones sobre la conveniencia de ahondar en el federalismo para comprender sus elementos de responsabilidad y de mayor democraticidad participativa (y poder atraerlos hacia nuestra bien escasa cultura participativa) me convenció de inmediato que debía hacer el esfuerzo de comprender el planteamiento con que el autor enlaza tan decisivos elementos del Derecho Constitucional desde su condición de civilista comparatista. Sí alude el autor al doble papel del constitucionalista y del civilista; si este atiende a tantas normas civiles de orden regional cuya legitimidad no ha quedado desmentida por la Corte Constitucional italiana, el constitucionalista tendría que hacer un esfuerzo (desde luego ímprobo por la falta de claridad normativa y de distribución clara de esta competencia) para sistematizar tantas manifestaciones regionales de carácter civil como cabe hallar en Italia y también en España y Alemania que, a diferencia de la centralista Francia, sí ofrecen elementos susceptibles de comparación con el caso italiano. En el caso alemán la descentralización impuesta por los vencedores en la Gran guerra (como en el caso italiano) no ha impedido que a la hora de la verdad la prevalencia del derecho civil federal se imponga sobre el de los Lander, pero estos siempre pueden legislar en todo cuanto no haya contemplado la federación. El caso español es prototípico en el que la experiencia histórica de algunas CCAA se impuso gracias a la peculiar intermediación de los llamados “Apendices”3. Con todo resalta la fuerza de los derechos civiles forales españoles respecto de las indiciarias manifestaciones de las regiones italianas en los últimos 40 años (pág. 16). Como no podía ser de otro modo, comienza Ciná por exponer las características más destacadas de los dos grandes sistemas jurídicos (que hoy también parecen ser ignorados, por más que no se me oculta cierta aproximación entre ambos) y se detiene en la importancia que las circunstancias históricas han tenido en el desarrollo de sendas y tan distintas concepciones. Así, recuerda que las condiciones no solo históricas sino geográficas de Gran Bretaña influyeron en la inexistencia allí de nuestra concepción del Estado e, incluso, en el hecho de que sea una noción apenas utilizada y siempre suplida por la de Corona, aunque su noción no se corresponde exactamente con el Estado. 2. EL DERECHO PRIVADO EN LOS SISTEMAS DE COMMON LAW Es desde luego en Gran Bretaña donde se desarrolla el sistema de common law que después aun adquirirá mayor complejidad en los Estados Unidos surgidos de las colonias. Y, ya de entrada, se ha de recordar una obviedad del Reino Unido: la dificultad de distin-
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Como bien precisa García Trobat, la solución de los apéndices no agradó a la mayoría de los territorios forales y dicha fórmula no se concretó hasta las “Compilaciones” en época ya de Franco. Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana | Núm. 83 | Octubre 2022 |
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guir el derecho privado del público. Pero, sobre todo, en el caso americano, con sistema difuso no solo en lo judicial sino también en lo legislativo, la sensibilidad en favor de la centralización ha de ser forzosamente menor que en nuestros países. El federalismo de agregación de las colonias americanas favorece que cada una de ellas, y las que se han ido sumando después a las originarias, tengan su propio ordenamiento y la distribución de competencias también les favorece en la medida en que el ordenamiento federal tiene pocas y bien definidas sus competencias (y, en general, son competencias que miran más a las relaciones exteriores), a diferencia de los Estados que tienen muchas e indefinidas competencias, lo que también se refleja en los poderes jurisdiccionales federales respecto de los estatales. Sin perjuicio de la regla de prevalencia y de la tendencia a centralizar en tiempos de crisis, la autocontención de los poderes del Congreso y la actuación judicial han contribuido a respetar el pluralismo jurídico propio del federalismo (pág. 21). Diverso, por no decir contrario, es el punto de partida en el caso ingles pues la diferencia allí entre lo público y lo privado es muy sutil por no decir que apenas existe; es la materia concreta que en cada caso se regula la que otorga a la norma su carácter; aunque en el último siglo sí se fueron estableciendo paulatinamente los principios del derecho público y, por ende, cabría ya alguna diferenciación indiciaria. Con todo, es difícil mantener la distinción publico/privado más allá de los usos procesales, siendo sustancialmente muy complicado imaginar una jurisdicción contenciosa como la nuestra o reconducir el derecho privado solo a los intereses y las personas particulares cuando resulta difícil imaginar los procesos sin referencia al poder; en este caso, a los personajes que conforman y sirven a la Corona. La cuestión, si nos atenemos a casos concretos, no es unánime doctrinalmente. Pero sí hay acuerdo en que no cabe, y hasta seria contradictoria tal distinción radical, con su visión del propio Estado de Derecho tal como ya defendía Dicey4. Ello es tanto más coherente con la ausencia de una idea de Estado como estructura orgánica, tal como la tenemos en el continente, que se sustituye por todos los personajes que rodean a la Corona y que pueden ser parte en los procesos exactamente igual que los particulares. Queda dicho; el federalismo de agregación americano supone que el derecho precede al Estado o Unión, y por ello la soberanía jurídica de los distintos pueblos federales permanece sin que la jurisprudencia de sus jueces haya de encontrar, fuera de su propia independencia, legitimidad externa para su propia validez (págs. 34-36).
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En pág. 30, y ampliándolo con notas, sostiene: la identificación del concepto de rule of law con el de la igualdad de todos frente a la ley tiene como corolario imprescindible la imposibilidad de siquiera concebir la existencia de un corpus normativo diferente al que deben respetar otros particulares y aplicable solo cuando concurren intereses particulares del Estado o de que existan tribunales diferentes para ambos casos…
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Artículos doctrinales
“En los USA el derecho privado es la rama del derecho que se ha desarrollado independientemente del Estado, fuera de él, en las aulas jurisdiccionales y en la sociedad; por ello el Estado se ve como potencial amenaza para esa autonomía y excede su papel de simple tutor de la ley; en otras palabras, el derecho precede al Estado” (pág. 37).
3. DERECHO PRIVADO Y ESTADO EN LA TRADICIÓN DEL CIVIL LAW Sabido es que los Estados modernos de nuestro entorno, que van surgiendo a medida que cae el feudalismo5 y que se centralizan progresivamente en torno a la figura del Rey, tienen a Francia como paradigma aunque yo también añadiría a España de la que no cabe olvidar que Maquiavelo propone a Fernando el Católico como ejemplo a seguir por quienes quieran hacer un estado fuerte y permanente. Bodino no llegó aun a percibir la estructura estatal (conjunto de familias y de lo que les es común rectamente administrado, es su idea de la comunidad política) y tampoco Rousseau, que sí concibe en cambio el gobierno como “cuerpo en el interior del Estado pero distinto del pueblo y del soberano”. Montesquieu basa toda su construcción en la experiencia inglesa pero sí influye abiertamente en la idea de que se han establecer contrapoderes para evitar los abusos6. Era necesario, pues, que en Francia aconteciese un fenómeno como la Revolución y contase con una cabeza como Napoleón que (junto a su aportación con el Code civil) supo aprovechar todos los elementos previos y dispersos para configurar la centralización de la administración, el establecimiento de los Altos Tribunales y del Consejo de Estado que en la segunda mitad del XIX tienen muy claro que “el juez competente en las materias de Service public no es el juez ordinario sino el juez administrativo”. Quedan sentados de este modo los dos pilares del sistema: el código y los jueces ordinarios de un lado y la Administración con su actuación y sus normas con jueces distintos. Ha nacido así el Derecho Administrativo aunque con la llegada del Welfare State aumentará su complejidad y se difuminarán las claras fronteras previas que el derecho continental establece entre lo privado y lo público. Falta aún superar la pretendida soberanía del Parlamento (más recalcitrante en el caso francés) que sitúa a la ley por encima de la administración dando lugar a un Estado legal que no puede conciliarse
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Con acierto y mayor precisión por su condición de historiadora, aclara Garcia Trobat lo siguiente: Con el feudalismo termina la revolución francesa. Con el estado moderno , la aparición de las ciudades, el derecho común y la desaparición de las relaciones feudo-vasalláticas que implica una transformación en los esquemas del feudalismo clásico. SANCHEZ FERRIZ Y ROLLNERT LIERN, El Estado Constitucional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2020, págs. 42 y ss. Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana | Núm. 83 | Octubre 2022 |
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con la idea de un control de constitucionalidad; los derechos y los poderes son de la nación y de quienes les representan; pero la doble existencia del derecho Público y el Privado no podrá evitar la consolidación del Estado de Derecho que culmina finalmente en la Constitución gaullista de 1958. Bien diversa es la evolución alemana que en todo momento (ya sea desde la perspectiva iusnaturalista, ya de la positivista) sitúa al Estado en el centro, incluso cuando reconoce los derechos subjetivos (inalienables y naturales) que no se conciben fuera del mismo; la reconducción de la libertad a la libertad “jurídica” (que nace limitada por el Derecho); aunque también se reconocerá la libertad “de la vida individual del alma” en la que el Estado no podrá intervenir porque pertenece a la esfera jurídica individual. Junto a este planteamiento iusnaturalista, el positivismo también va a distinguir entre derechos civiles y derechos políticos. La dogmática alemana confirmara tal centralidad estatal al defender los derechos no tanto como poderes o facultades individuales sino como límites de los poderes y derechos del Estado (pag. 46) y Hegel culmina la idea. Pero la unificación estatal exigirá también la del Derecho y en ello se oponen dos posiciones en las que destaca la histórica de Savigny, que reivindica la comunidad social y que acabará siendo absorbida por la necesidad de sistematizar el Derecho y, por ende, de retomar, con la preeminencia del Estado, la dependencia del derecho privado respecto del público que, en última instancia, ha de garantizar los derechos mediante la ley y los jueces. La fuerza de la doctrina de los derechos subjetivos en Alemania es tal vez el mejor reflejo. Jellineck parte de la centralidad del Estado y sostiene que los derechos derivan de su autolimitación en beneficio de los sujetos de derechos y, éstos, en función de sus diversas condiciones (individuo y/o ciudadano). Pero, al final, todo requiere del Estado. La Codificación aportó la principal Ley en el Estado liberal7 pero, como el propio Jellineck habría de concluir, “todos los derechos privados se engarzan con una pretensión de derecho público para ser reconocidos y protegidos; y por ello el derecho privado entero se apoya en la base del derecho público”8
Justamente es la introducción de los derechos y su progresiva ampliación y hasta universalización subjetiva, que se hará realidad fundamentalmente a partir de la segunda gran guerra, la que acaba provocando cierta ósmosis entre los dos grandes sistemas jurídicos cuya contraposición hoy resulta difícil de sostener en su pureza; aunque su distinta evo-
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CASCAJO CASTRO, José Luis, “Acerca de los derechos fundamentales en el constitucionalismo histórico español”, en Debate Abierto, Revista de Ciencias Sociales, nº 2, 1990, pág. 113: ““Nuestro Código civil de 1888, dirá Cascajo, se transforma en el sucedáneo auténtico de la Constitución y como tal se le aprovecha, coartada para juristas y acomodo para jueces”. Jellineck, G. La dotrina generale del diritto dello Stato. Giuffrè, 1949, 2 (cit. por el Autor en p 48).
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lución deriva forzosamente de la divergente evolución histórica y la de cuantos elementos hemos ido mencionando. En la aproximación entre ambos sistemas jurídicos no ha sido ajeno el cambio del Estado Liberal al Estado social, cosa que se ha de subrayar, ni la aparición en dicho tránsito de las diferentes “hornadas“ o generaciones de derechos que, de un modo u otro, penden siempre del Estado y de sus concretas formas9. El caso italiano es también peculiar si observamos el retraso con que se lleva a cabo su unificación con la misma influencia francesa que hallamos en nuestro ordenamiento pero con mayores dificultades en Italia porque el centralismo francés chocará con las resistencias locales. Con todo, también aquí, aunque con retraso, se formula el Estado Liberal y su autolimitación frente a las libertades “negativas”. Como en el continente, Italia procede de una doctrina vinculada a la monarquía absoluta y su evolutiva estructuración que no puede ignorar la existencia de tribunales que juzguen también las actividades de la administración respecto de los particulares. El Código civil de 1942, aun en época fascista, pudo sobrevivir bien al tratarse de un código técnico en el que confluye el individualismo francés con el estatalismo alemán. Sus elementos sociales mantendrán su utilidad tras la gran guerra: cuando el Estado cambie, la ley podrá sostener su privilegiada situación en el vértice de las fuentes del derecho, pero pierde su “espléndida” soledad, al verse acompañada de múltiples instituciones ordinamentales (familia, Iglesia, empresa…) propias del fascismo que, sin embargo, mantienen su existencia, cambiando su espíritu y enfoque en el Estado social (pág. 54). 4.
ALGUNA REFLEXIÓN CONCLUSIVA
Una conclusión es obvia: el concepto de derecho privado no es unívoco10. Tal vez cabría entender la justicia correctiva como propia de lo privado y la distributiva de lo público; y el libre arbitrio o autonomía privada, que sí es característica en el civil law resulta difícil de distinguir en los ordenamientos del common law; ello nos lleva a aceptar distintos conceptos, también, no solo del derecho privado sino también del Derecho e, incluso, del Estado. El cambio de paradigma, por tanto, se ira consolidando en cada uno de los sistemas que por sí solos han de ir adecuándose a los extraordinarios cambios sociales.
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Cfr. mi trabajo Generaciones de derechos y evolución del estado (la evolución histórico-ideológica de las declaraciones de derechos: algún apunte discrepante sobre la teoría de las diversas “generaciones” de derechos), en Pasado, presente y futuro de los derechos humanos / coord. por Yolanda Gómez Sánchez; Regina María Pérez Marcos (aut.), 2004, págs. 207-228 Cfr. Durban Martín, Ignacio La España asimétrica. Estado autonómico y pluralidad de legislaciones civiles. Valencia, Tirant, 2019, sobre la concepción global en España de la idea de “legislación civil” cuyo uso es equiparable al de la doctrina jurisdiccional italiana sobre el “derecho civil”. Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana | Núm. 83 | Octubre 2022 |
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Es la Constitución de un Estado democrático y social la que ha llevado a cabo el cambio de paradigma que no llega a desfigurar la distinción entre derecho privado y público, pero sí la matiza extraordinariamente a través de la necesaria participación del Estado en la protección de todos los derechos; sin que ello nos autorice, sin embargo, a revivir la teoría alemana del derecho público subjetivo porque, tanto como ha influido el nuevo Estado en el derecho, también los derechos han modificado la filosofía y la estructura del propio Estado continental. Ha habido, pues, un cambio de paradigma: No es el Estado el que se autolimita básicamente ante las libertades negativas, son las libertades y los derechos que garantizan la dignidad del ser humano los que conforman el Estado democrático y social de Derecho. Ello, a su vez, genera una especie de mixtificación entre los derechos fundamentales y los sociales. 5. ¿EL DERECHO CIVIL PUEDE CONSTITUIRSE EN UNA COMPETENCIA REGIONAL? Con lo dicho hasta ahora, sin que sea posible negar la ambigüedad de algunos aspectos en este punto de llegada de la evolución histórica aludida, cabe preguntarse cuál es la posición del derecho civil en un Estado descentralizado como el italiano (o el español) teniendo en cuenta la inercia con que los civilistas mantienen en el centro de su visión el fenómeno codificador; este también se dejó sentir en los pequeños estados italianos previos a la unificación, lo que facilitó cierta armonización en las lecturas del Code al llegar a verificarse la unificación estatal. Y siquiera hoy si se atiende al art 5 Const. italiana11. Pero la reforma constitucional del Título V de esta Constitución vecina (con ciertas tendencias aparentemente federalistas12 introduce posibilidades que no son fáciles de asumir por los civilistas que, por tanto, es de esperar que seguirán tendiendo a negar la posibilidad de la legislación civil regional (págs. 64-65), cosa que, por lo demás, halla apoyo en la literalidad de la Constitución13.
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“La República, una e indivisible, reconoce y promoverá las autonomías locales, efectuará en los servicios que dependan del Estado la más amplia descentralización administrativa y adoptará los principios y métodos de su legislación a las exigencias de la autonomía y de la descentralización”. En el caso italiano, a diferencia de los federalismos de agregación mencionados en el caso americano (y lo mismo cabría decir del caso suizo), estamos ante un caso de descentralización y su texto fundamental carece de la claridad de competencias (como también ocurre, y en mucha mayor medida, en el caso español) que hallamos en los estados federales. El art. 117. 1 letra l deja claro que: “El poder legislativo será ejercido por el Estado y por las Regiones dentro de los términos de la Constitución, así como de las obligaciones que deriven del ordenamiento comunitario y de los compromisos internacionales.
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Artículos doctrinales
En Italia no cabe plantear la cuestión como en España en torno a la existencia de un derecho foral derivado de la historia aunque, en realidad, tampoco entre nosotros constituye la Historia (ni puede constituir) fundamento legitimador en sí mismo, más allá de lo que la propia Constitución y la legislación previa14 han ido consolidando; no obstante, bien de algún texto constitucional excepcionalmente previsto para concretas Comunidades, bien por los defectuosos elencos de reparto de competencias, sí existen supuestos de derecho o legislación civil autonómica que difícilmente encontraríamos en el caso italiano. Sin embargo, la doctrina sigue planteando estas cuestiones en base a una ambigua actitud de la Corte Costituzionale15 que, si ya en sus primeras sentencias declaró la imposibilidad de que las Regiones (entonces solo se hallaban constituidas las especiales16) pudieran legislar en la materia, en una segunda fase (ya con todas las demás regiones constituidas a partir de los años 70) ha introducido algunas excepciones que ya en la primera fase se formularon como obiter dicta y que, progresivamente, se han ido aceptando en el razonamiento que ha llevado a establecer excepciones a la reserva exclusiva del Estado desde algunas curiosas perspectivas: la principal, o constante como base inspiradora en el razonamiento de toda eventual excepción, es la razonabilidad con que se ha de dotar de contenido a tales excepciones: alguna alegando la diferencia entre la legislación o el ordenamiento civil17 que nunca podría
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El Estado tendrá facultad exclusiva de legislar sobre las materias siguientes: l) l) jurisdicción y normas de procedimiento, ordenamiento civil y penal, justicia Administrativa”; ello no obstante, como también ocurre en el caso español, son muchas las competencias concurrentes entre Estado y Regiones que afectan a materias civiles sin que pueda afirmarse pese a todo que las Regiones puedan legislar en derecho civil (pág. 66 del texto de Ciná). Para el momento codificador español y los posteriores “Apéndices”, Durban Martín, Ignacio La España asimétrica. Estado autonómico…,ya cit., págs.. 35 y ss. Una crítica a la libertad interpretativa que los jueces llevan a cabo por encima de su sujeción a la ley y a la variedad de formas y teorías con que se llevan a cabo las interpretaciones, en general aceptadas por una doctrina condescendiente, Ferrajioli, Luigi, Teoría y Derecho, Tirant, 2016, págs.. 64-95, disponible file:///C:/Users/remed/Desktop/Vista%20de%20ARGUMENTACI%C3%93N%20INTERPRETATIVA%20Y%20ARGUMENTACI%C3%93N%20EQUITATIVA_%20 CONTRA%20EL%20CREACIONISMO%20JUDICIAL.html Art. 116, primer párrafo de la Constitución italiana: “Friuli-Venecia Julia, Cerdeña, Sicilia, Trentino-Alto Adigio/Sur de Tirol y el Valle de Aosta tendrán modalidades y condiciones particulares de autonomía según los respectivos estatutos especiales aprobados por ley constitucional. La Región de Trentino-Alto Adigio/Sur de Tirol estará constituida por las provincias autónomas de Trento y Bolzano”. La mención es clara en la enumeración de materias exclusivas del Estado que contiene el art117. Semejante es en nuestro caso la expresión “legislación civil aunque” es más comprensivo y expresivo el término italiano. Sobre la cuestión en el caso español Durban Martín, Ignacio La España asimétrica.…, pags. 304 y ss. Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana | Núm. 83 | Octubre 2022 |
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dejar de ser competencia estatal y las normas civiles aisladamente consideradas18 y no constitutivas del núcleo de tal ordenamiento sino simplemente aplicación civil residual, o incluso accesoria (en turismo, consumo, o por intervención de entes privados que colaboran con funciones públicas), respecto de materias expresamente atribuidas a las Regiones19. Ello ha dado lugar también en España a un amplio elenco de normas con “potencial contenido de derecho civil”20 que, como recuerda Durban, se ha producido en todas las Comunidades autónomas, aun sin contar con derecho foral o especial propio21. 6. ¿DERECHO REGIONAL O SIMPLE APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL EN CADA CASO CONCRETO? Una vez más la dificultad de sistematización vendrá dada por la tendencia jurisdiccional a resolver sobre el caso concreto permitiendo cierto alejamiento de la sumisión a la ley (en este caso al Código). Así observa Ferrajioli “la tendencia del poder judicial, por otra parte connatural a cualquier poder, a expandir indebidamente su propio papel y a generar un Derecho de creación jurisprudencial. El fenómeno se manifiesta de forma llamativa en el Derecho civil…”22.
Pero volviendo a la cuestión del regionalismo, no cabe hablar de derecho civil regional porque el principio de igualdad impide diferencias de regulación que, de producirse en casos concretos, solo se aceptarán cuando la razonabilidad de la excepción se imponga; a lo sumo, cabe encontrar resoluciones concretas que aplican tal excepción “razonable” aunque la doctrina critica la permanente ambigüedad del TC italiano que
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De modo que nunca sería aceptable un derecho civil sistemático. En este aspecto sí cabe hallar coincidencia en el caso español y el italiano derivado sin duda de la transversalidad de algunas competencias o, en realidad, del reflejo que en las relaciones civiles pueden tener regulaciones que, en principio, no tienen esa naturaleza pero que derivan del extraordinario desarrollo legislativo que las múltiples actuaciones del Estado social tiene en la realidad del ciudadano, en sus relaciones particulares e, incluso, en algunas instituciones tan firmes tradicionalmente como la familia. Y, por supuesto, en esta “transversalidad” presente en España y también en Italia, no ha sido ajena sino al contrario la amplitud con que se han ido entendiendo los derechos fundamentales e incluso la derivación de algún derecho nuevo como los referidos a la libertad sexual o a la identidad de cada persona. Cfr. Viglione, Filippo, Disciplina delle successioni mortis causa e diritti fondamentali: analisi comparatistica di una relazione controversa, in Riv. dir. civ., 2016, 112-135 y, desde la perspectiva europea, también Viglione: Comparative Law at the European Court of Human Rights: The Quest for “Consensus” in the Advisory Opinion Mechanism, in Eurojus, 2021, 181-198. Cfr. Revista Electrónica de Derecho Civil Valenciano (ISSN 1886-1490). Durban Martín, Ignacio La España asimétrica…, pág 298. Ferrajoli, Op. cit., pág. 70.
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Artículos doctrinales
impide llevar a cabo un mínimo de sistematización23. Dicho esto, nada impide que haya alguna concreta regulación regional que contenga derecho privado en directa relación o conexión derivada de alguna concreta competencia ya sea regional, ya concurrente con las estatales. El casuismo de la cuestión lleva al autor CINÀ a referir casos concretos en los que se ha de partir de la distinción entre regiones especiales y ordinarias24, tan importante en el caso italiano. Pero aun con eso, para todas es una limitación insalvable la que deriva de la concepción o idea de “ordenamiento civil”25 como incontestable materia de competencia estatal y, por consiguiente, limite a toda pretensión regional en el desarrollo de dicho ámbito (págs.75 y ss)26. Complejo y a la vez sugerente es el problema que, en torno al derecho a la salud y a la integridad física y mental, se plantea con el consentimiento informado sobre el que algunas regiones italianas han sido más emprendedoras o activas que el legislador estatal al que, por tanto, se han adelantado27. Sin embargo, también en 2007, la Toscana reguló el consentimiento de padres y tutores para los menores de 14 años que quieran hacerse un piercing que no fue recurrido porque, estando ya regulada la materia a nivel estatal, esta regional solo la reforzaba. Pero las negativas a la capacidad regional no han sido pocas y algunas bastante discutidas28.
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Pag. 75: “La cláusula del reformado art. 117, 2, l) no solo supone la supervivencia del límite del derecho privado sino además impide la formación de un derecho privado regional sistemático”. Cfr. Nota 11. Entre nosotros Durban Martín ha trabajado con rigor sobre la misma idea ”comprensiva” que nosotros manifestamos como “legislación civil” cuya difícil (o, al menos, no unitaria) comprensión y contenido por parte de la doctrina confluye en mayor dificultad a la hora de conocer al ámbito de posible actuación autonómico (según cada Comunidad Autónoma) en materia de derecho civil. DURBAN Martín, Ignacio, La España asimétrica…, cit. Son interesantes los casos en relación con la región Emilia Romagna que no superan la exigencia de la razonabilidad. Es el caso de una ley de 2007 del Piemonte que regula el consentimiento que han de dar los padres o tutores para la administración de sustancias psicotrópicas a menores que se declara inconstitucional por recurso del Gobierno. La Corte Costituzionale acoge el recurso del Gobierno y declara la inconstitucionalidad de la ley, aunque la doctrina entiende que no debió ser así en la medida en que son las regiones las responsables de la organización y los procedimientos en materia sanitaria (pag. 85). Es el caso de la regulación toscana sobre no discriminación derivada de la orientación sexual y de la identidad de género y otra que permite a los mayores de edad señalar la persona que les represente en caso de incapacidad o de necesarias decisiones ante supuestos de enfermedad grave, que naturalmente introduce un tipo de representación personal no previsto estatalmente aunque solo declara una inconstitucionalidad parcial (Sent.253/2006 que, precisamente, declara inconstitucional la parte en que establece dicha representación de tipo “amistoso”). Revista Jurídica de la Comunitat Valenciana | Núm. 83 | Octubre 2022 |
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Remedio Sánchez Ferriz
La crítica doctrinal no ha podido ser más dura en materia de establecimiento de registros de decisiones sanitarias para ser aplicadas en situaciones muy graves, pues curiosamente la Corte niega a las regiones (en nombre de la igualdad nacional) lo que la normativa estatal reconoce, sin embargo, a todos los municipios (pág. 95)29. 7. CASOS RELEVANTES EN EL DERECHO DE FAMILIA Y CASOS VINCULADOS A LA “TIERRA” En materia de derecho de familia, sin duda las decisiones más interesantes se refieren a la diversidad reciente de modelos familiares cuya consideración exige tener en cuenta los dos grandes tipos de Estatutos o regiones. Si las previsiones en los Estatutos especiales podrían superar el límite de la igualdad, no ocurre lo mismo con los de carácter ordinario30. En el caso de una ley del Piemonte (de 2019) en la que se incluía entre los ítems a tener en cuenta el “factor familia” a la hora de establecer las necesidades que han de atender los servicios sociales, la CC estimó legitima dicha mención que no trataba de entrar en el fondo de la concepción de dicho item añadiendo que “tanto las regiones como los municipios pueden garantizar, en el ámbito de sus propias competencias, mayores niveles de tutela”, teniendo en cuenta que es competencia de las regiones la puesta en práctica de los servicios sociales, sin que, subraya CINÀ, resulte indiferente el hecho de que las Regiones se hayan mostrado más activas que el legislador central
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Similar a la de la nota precedente es una ley lígure de 2009, también recurrida por la repetida limitación derivada de la idea complesiva de “ordinamiento civile” (Art. 117, 2, l) Cost.); pero en esta ocasión la CC rechaza los argumentos del Abogado del Estado porque la designación de persona de confianza no tiene otro ámbito de actuación que la relación con los médicos y personal sanitario introduciendo así un criterio antidiscriminatorio para familias o formas de convivencia nuevas. La región Friuli-Venezia Giulia también elaboro dos leyes sobre similar materia: el testamento vital y el registro regional de tales declaraciones, con la posibilidad de establecer donaciones de órganos post mortem; El Gobierno los recurre porque en el caso no solo afecta al “ordenamiento civil” sino también al “ordenamiento penal” y la Corte asumió los argumentos del Gobierno observando varias violaciones del art. 117 Const. y recordando que el conjunto “ordenamiento civil” es solo de competencia estatal pese al activismo mostrado por las regiones. Respecto de la previsión en el Estatuto toscano (y también en el de Umbria) de “otros tipos de familia” la CC lo considera aceptable a condición de considerarse norma programática sin eficacia jurídica (pág. 101 y ss.). Sin embargo, sí se mantiene la constitucionalidad de una ley (núm. 24 de 22,12,2009, de la Emilia Romana que declaraba la igualdad de todos los ciudadanos de la Unión Europea para gozar de los servicios públicos sin perjuicio de las “formas de convivencia” pues, aun ampliando la idea constitucional-civil de la familia, se estaba en realidad ante normas sociales competencia de las regiones aunque con algún efecto civil en el terreno indicado.
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