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CALUMNIAS, INJURIAS Y OTROS ATENTADOS AL HONOR Perspectiva doctrinal y jurisprudencial

CONCEPCIร N CARMONA SALGADO Catedrรกtica de Derecho Penal

Valencia, 2012

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Director de la Colección: josÉ luis gonzález cussac Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A la memoria de mi padre, a quien debo muchas cosas buenas que me ha dado la vida.

Quijote a Sancho: “Sancho, por la libertad y el honor se puede morir”. (“Don Quijote de la Mancha”. Miguel de Cervantes) Por la libertad se puede morir, pero por el honor no creo que merezca la pena (La autora)

índice Prólogo......................................................................................... Abreviaturas................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN.....................................................................

II. CONCEPTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE HONOR 1. Concepto doctrinal................................................................ 2. Concepto jurisprudencial......................................................

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III. CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL HONOR Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. CRITERIOS DE SOLUCIÓN DEL MISMO 1. Cuestiones previas................................................................. 2. Aspectos comunes a ambas libertades................................. 3. Libertad de información....................................................... 4. Libertad de expresión............................................................ 5. La polémica cuestión de los animi difamandi e iniuriandi como elemento subjetivo del injusto en los delitos de calumnias e injurias: opinión doctrinal y jurisprudencial al respecto.................................................................................. 6. Algunos supuestos de actualidad e interés general relacionados con el ejercicio de estas libertades públicas: los “anuncios de contacto sexual”, las “descargas ilegales” a través de Internet, y el asunto de las filtraciones de Wikileaks...... A. Los “anuncios de contacto sexual”................................. B. Las “descargas ilegales” a través de Internet................. C. El asunto de las “filtraciones de Wikileaks”...................

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IV. CALUMNIAS 1. Concepto legal....................................................................... 2. Elementos que integran las calumnias. Tipo objetivo y tipo subjetivo................................................................................. A. Imputación objetiva y subjetiva de un delito.................

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ÍNDICE

B. Sujetos activo y pasivo. Especial consideración a los medios de comunicación y a los profesionales de la información...................................................................... a) Cuestiones generales.................................................. b) Reflexiones sobre determinados aspectos relevantes para la profesión periodística: el secreto profesional, la cláusula de conciencia, el seguimiento de la tramitación judicial de ciertos supuestos mediáticos, los juicios paralelos celebrados en algunos platós televisivos, y el mal llamado “periodismo de investigación”...................................................................... C. Falsedad objetiva y subjetiva. Papel que desempeña la exceptio veritatis............................................................... 3. Formas especiales de aparición del delito........................... A. Grados de ejecución........................................................ B. Relaciones concursales.................................................... 4. Penalidad. Calumnias agravadas mediante publicidad......

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V. INJURIAS 1. Concepto legal....................................................................... 2. Tipo objetivo y subjetivo de injurias consistentes en la imputación de hechos no constitutivos de delito..................... A. Elementos que lo integran.............................................. B. Sujetos activo y pasivo. Especial consideración a las personas jurídicas, colectivos y otros entes supraindividuales............................................................................. C. Ámbito de aplicación de la exceptio veritatis.................. 3. Tipo objetivo y subjetivo de las injurias consistentes en la emisión de ideas, opiniones o juicios de valor.................... A. Elementos que integran el tipo objetivo......................... a) Injurias delictivas por su naturaleza, efectos y circunstancias................................................................. b) Gravedad de las expresiones injuriosas según el concepto público........................................................ B. Elementos que integran el tipo subjetivo....................... 4. Formas especiales de aparición del delito........................... A. Grados de ejecución........................................................ B. Autoría y participación.................................................... C. Relaciones concursales y continuidad delictiva............ D. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal............................................................................ 5. Penalidad. Injurias agravadas mediante publicidad...........

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ÍNDICE

VI. DISPOSICIONES COMUNES A LAS CALUMNIAS E INJURIAS 1. Concepto legal de publicidad................................................ 2. Responsabilidad civil solidaria............................................. 3. Agravante de precio, recompensa o promesa...................... 4. La retractación judicial......................................................... 5. Cuestiones de procedibilidad................................................ 6. El perdón del ofendido.......................................................... 7. Resarcimiento moral mediante la publicación de la sentencia condenatoria..........................................................................

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VII. RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE VALORACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL..................................

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VIII. PRESCRIPCIÓN DE LAS CALUMNIAS E INJURIAS..........

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IX. LA FALTA DE INJURIAS DEL ARTÍCULO 620.2 DEL CP.........................................................................................

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X. OTROS ATENTADOS AL “HONOR” DE DIFERENTES INSTITUCIONES 1. Calumnias e injurias al Rey y otros miembros de la Corona............................................................................................ 2. Calumnias e injurias contra otros organismos de la Nación, los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad..... 3. Ultrajes a España, a sus Comunidades Autónomas, o a sus símbolos o emblemas............................................................

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XI. PROTECCIÓN CIVIL DEL HONOR A TRAVÉS DE LA LO 1/1982, DE 5 DE MAYO. CONCLUSIONES FINALES.....

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BIBLIOGRAFÍA..........................................................................

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PRÓLOGO En 1991, es decir, hace ahora veinte años, publiqué mi primera monografía sobre esta materia, bajo el título La libertad de expresión e información y sus límites constitucionales, que aparece referida en algunos pasajes del presente texto, y que fuera entonces consecuencia del trabajo de investigación, fruto de varios años, que sirvió de base para la preparación de mi segundo ejercicio de las oposiciones a cátedra. En ella intenté dar buena cuenta de las que, hasta la fecha, venían siendo opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria (esta segunda, en particular, de la mano del Tribunal Constitucional) acerca de una cuestión tan relevante como imperecedera en democracia, cual es la que en buena parte, aunque no exclusivamente, ocupa el libro que ahora ve la luz. Me refiero, en particular, a la dificultad que ha entrañado, sigue entrañando en nuestros días, y entrañará siempre, sobre todo a medida que avancen las nuevas tecnologías, la determinación del concepto y alcance del honor como bien jurídico penal cuando en una sociedad plural como la nuestra, cada vez más mediatizada, concurre en la práctica con el ejercicio de las libertades públicas de expresión e información, partiendo de la identidad de rango fundamental de la que gozan ambos derechos, según los artículos 18 y 20 de la Constitución. Así pues, y pese a tratarse de una cuestión bastante arraigada en nuestro sistema jurídico, puedo afirmar, sin riesgo alguno a equivocarme, que la polémica que la envuelve no solo no ha disminuido, sino que, muy al contrario, se ha acrecentado en los últimos tiempos mostrándose públicamente mucho más controvertida de lo que ya lo estaba hace veinte años. Por lo tanto, son múltiples las cuestiones relacionadas con ella que en la actualidad siguen sin estar aún resueltas, pese a que la doctrina científica y la jurisprudencia de nuestros tribunales hayan intentado aportar elementos y criterios de valoración al respecto.

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Para colmo, y a mi juicio, la regulación introducida en el nuevo Código penal español a través de la reforma de 1995 en materia de calumnias e injurias, hoy aún vigente, ha empeorado todavía más la situación. En buena parte, los penalistas le debemos al legislador de ese momento el caos interpretativo reinante a nivel doctrinal y jurisprudencial, dad la disparidad y contradicción de opiniones vertidas desde ambos sectores a raíz de la entrada en vigor del nuevo texto punitivo, especialmente en lo que afecta a la concreción del contenido de los tipos objetivo y subjetivo de ambos delitos, así como en lo relativo a solventar otros muchos problemas que les son concomitantes. Este libro pretende aportar un “granito de arena” —y, de paso, de esperanza— frente a la ardua tarea de intentar solventar todas estas dificultades y otras tantas, que se plantean de forma paralela, al estar inevitablemente conectadas a ellas. A tales efectos, aparte de consultar la de por sí ya exhaustiva bibliografía penal especializada en la materia me he centrado, de forma prioritaria, en recabar y sistematizar la ingente doctrina jurisprudencial, emanada de todas las instancias judiciales españolas en la última década (2000 a 2011), es decir, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, Audiencias Provinciales (éstas en particular) y Juzgados de lo Penal, así como de algunos Tribunales extranjeros, como lo es, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en un esfuerzo de síntesis por mi parte, con la intención de mostrar un resultado aproximado de sus muy diversas y discrepantes líneas interpretativas, evitando, al propio tiempo, incurrir en una exhaustiva y tediosa exposición de datos para el lector interesado, habida cuenta el desmesurado número de resoluciones judiciales extraídas en estos últimos diez años de la correspondiente base de datos. El trabajo contiene, además, y como no podía ser menos, una serie de valoraciones personales críticas respecto de la normativa penal vigente en materia de calumnias e injurias, que, ya puedo desde ahora adelantar, no comparto en absoluto, así como en relación a esos otros atentados al “supuesto honor” de determinadas instituciones (Corona,

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altos organismos de la Nación, Ejércitos, etc.), que todavía alberga en la actualidad el Código penal español en un excesivo alarde de vulneración de los principios de igualdad y mínima intervención penal, aportando las consideraciones personales de reforma futura que, en mi modesta opinión, merecen dichos atentados. Finalmente, he relatado y comentado en algunos de sus pasajes determinados asuntos relacionados con la materia por considerarlos de gran interés social, inminente actualidad y enorme repercusión mediática, entre los que, solo a título de ejemplo, cabe ahora citar las filtraciones de Wikileaks, la prohibición de los anuncios de contacto sexual en la prensa escrita, y los juicios paralelos celebrados en algunos medios de comunicación a través del mal llamado “periodismo de investigación”; profesión a la que, por cierto, he dedicado también algunas páginas del presente trabajo, pues, no en balde, los periodistas y los medios en general constituyen en democracia el vehículo institucionalizado de transmisión a los ciudadanos de información veraz sobre hechos de interés general, contribuyendo así a una más correcta formación de la opinión pública libre. Concepción Carmona Salgado Playa de “La Herradura”, Granada, a 20 de julio de 2011

ABREVIATURAS A: Auto ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AEDE: Asociación de Editores de Diarios Españoles AN: Audiencia Nacional AP: Audiencia Provincial AAPP: Audiencias Provinciales Art: Artículo AUC: Asociación de Usuarios de la Comunicación BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales CAC: Consejo Catalán Audiovisual CAN: Consejo Navarro Audiovisual CAP: Consejo Andaluz Audiovisual Cc: Código civil CE: Constitución Española CEMA: Consejo Español de Medios Audiovisuales CGPJ: Consejo General del Poder Judicial CMT: Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones CP: Código penal CPC: Cuadernos de Política Criminal EEUU: Estados Unidos ER: Ezquerra Republicana FAPE: Federación de Asociaciones de Periodistas de España IU: Izquierda Unida JP: Juzgado de lo Penal LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal LO: Ley Orgánica S: Sentencia SS: Sentencias TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TR: Texto Refundido TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia

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TVE: Televisión Española UOIF: Unión de Asociaciones Islámicas de Francia

I. INTRODUCCIÓN La reforma de 1995 realizó en el nuevo CP español un cambio sistemático de los delitos contra el honor trasladando su regulación al Título XI de su Libro II, concretamente a los arts. 205 a 216. Su anterior ubicación en el derogado texto punitivo, a continuación de las infracciones contra la vida, la integridad y la libertad sexual, muy criticada por la doctrina mayoritaria del momento, respondía a la particular ideología del legislador español de entonces de conceder preferencia a la tutela del honor frente a la protección de la libertad en general, debido a una exacerbada y errónea valoración jurídico-penal de ese bien jurídico, en la que primaba una exagerada acepción subjetiva y fáctica, cuando, en realidad, al menos a partir de 1978, dicha valoración debía ajustarse al modelo constitucional establecido, de acuerdo con el que debe predominar una acepción del mismo, equivalente, en términos genéricos, a dignidad y respeto humano. La indeterminación legal que caracterizaba la regulación de estos delitos bajo la antigua normativa, en particular en materia de injurias, claramente atentatoria al principio de legalidad, unida a la evidente restricción que representaba dicha reglamentación ultraprotectora del honor de las personas frente al ejercicio de las libertades públicas de expresión e información (art. 20.1, a) y d) CE), impulsó en su día a cierto sector de la doctrina a sustentar una propuesta parcialmente despenalizadora de tales infracciones en aras de un mayor respeto al principio de intervención mínima y al carácter de ultima ratio del Derecho penal. En esta línea, el nuevo CP introdujo ciertas reformas, probablemente como respuesta a las insistentes demandas doctrinales; así, por ejemplo, derogó, con todo acierto, el viejo y trasnochado delito de desacatos (injurias a autoridades y funcionarios) al entender que el prestigio de la Administración o el principio de autoridad no sólo se encuentran extra muros de la protección penal sino que pueden colisionar con el ejercicio del

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derecho a la libre expresión de opiniones o manifestaciones de índole contraria. Sin embargo, el legislador de 1995 no hizo lo mismo respecto de los juicios de valor como modalidad comisiva integrante de las injurias, desoyendo en este sentido la reiterada solicitud doctrinal que, tiempo atrás, ya venía abogando por su traslación y exclusivo tratamiento en el ámbito civil, de la misma forma que desaprovechó una estupenda oportunidad para hacer lo propio con determinadas infracciones constitutivas de injurias —por tanto, hoy aún vigentes—, que otorgan una desproporcionada y específica tutela penal al prestigio de la Corona (arts. 490 y 491 CP), así como al de ciertas Instituciones del Estado (Cortes Generales y Parlamentos Autonómicos —art. 496—, Gobierno de la Nación, CGPJ, TC, TS, Consejo de Gobierno y TSSJ —art. 504—), y de los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, cuyos respectivos atentados, por respeto a principios constitucionales, como el de proporcionalidad en sentido amplio (prohibición de exceso), y, sobre todo, en base a la naturaleza de derecho fundamental que la CE otorga a la libertad de expresión en una democracia, debería reconducirse a un ámbito de protección extra-penal, sancionándose, en todo caso, los atentados al honor de las personas físicas integrantes de tales instituciones en aplicación de las reglas generales incriminatorias de los delitos comunes de calumnias e injurias, recogidas en el Título XI CP, más que suficientes a tales efectos, pudiendo añadirse otro tanto respecto de la figura delictiva sobre ultrajes a España, a sus Comunidades Autónomas, o a sus símbolos y emblemas (art. 543), impropia, por similares razones a las anteriormente alegadas, de un texto punitivo, propio de un sistema democrático, y ello pese a que, en ocasiones, los comportamientos integrantes de este cúmulo de infracciones merezcan una calificación negativa desde un punto de vista político o social al ser repudiados por una parte representativa de nuestra comunidad como incívicos e irrespetuosos con el funcionamiento de las citadas instituciones; argumento éste que no equivale en absoluto a exigir la necesidad de elevarlos a la

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categoría de delito1, ni mucho menos a sancionar algunos de ellos con pena privativa de libertad. No obstante, lejos de estos planteamientos, tales infracciones no solo siguen a fecha de hoy vigentes en el CP sino que, incluso, en 1995 vieron ampliado su respectivo contenido, cuales fuera el caso de los delitos contra la Corona, tipificados en los arts. 490.3 y 491 CP, a cuya redacción, que ya incluía desde antaño las injurias, se añadieron también las calumnias2. A todas estas incongruencias legislativas haremos expresa mención en un Capítulo específico de este trabajo. Así pues, la técnica legislativa seguida por el vigente CP para regular las presentes infracciones responde, en términos genéricos, al esquema tradicional de su clasificación sistemática al dedicar el Capítulo I del Título XI a la calumnia (arts. 205-207), como modalidad delictiva más grave frente a las injurias consistentes en la imputación de hechos, las cuales, junto a la forma de comisión correspondiente 1

Personalmente, en otro momento anterior, ya tuve la oportunidad de manifestar esta misma opinión. Vid. CARMONA SALGADO, C.: “Libertad de prensa y derecho al honor: interrelaciones y límites recíprocos”, en Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat (Dir. GARCÍA VALDÉS, C. y OTROS), T. II, Editorial Edisofar, S.L., Madrid, 2009, pág. 1.909. En una línea crítica con la capacidad de libertad de expresión de los Reyes al negar que ésta pueda ser idéntica a la de los demás ciudadanos en una sociedad democrática, con motivo del episodio de las opiniones vertidas por la consorte del Jefe del Estado en un polémico libro de entrevistas, vid. CARRILLO, M.: “La libertad de expresión de los Reyes”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Editorial Iustel, núm. 2 de febrero de 2009, págs. 16 y ss. En el sentido del texto, una Proposición de Ley de modificación del CP, que solicitaba la despenalización de las injurias a la Corona (arts. 490.3 y 491 CP), fue presentada al Congreso de los Diputados el 10 de abril de 2008 por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa Per Catalunya Verds. Vid. BOCG, IX Legislatura, Serie B, Proposiciones de Ley, 22 de abril de 2008, Núm. 64-1. Críticamente con esta tutela desigualitaria, COBO DEL ROSAL, M.: “Los delitos contra el honor”, en Libertad de Prensa y Nuevo Código Penal, Publicación de la Asociación de Editores de Diarios Españoles (AEDE), nº 21, 1996, págs. 48 a 50; y CARMONA SALGADO, C.: “Delitos contra la Corona”, en Derecho Penal Español. Parte Especial, 2ª ed. (coord. COBO DEL ROSAL, M.), Editorial Dykinson, Madrid, 2005, págs. 1.014 a 1.019.

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a la emisión de opiniones, se contemplan en su Capítulo II (arts. 208-210), cerrándose el Título con la inclusión de un Capítulo III (arts. 211-216) que recopila un cúmulo de disposiciones generales aplicables a ambos delitos. Es decir, al igual que en otros parajes del texto punitivo, el legislador, utilizando un criterio, a mi juicio equivocado, ha invertido, también en este contexto delictivo, el orden sistemático lógico que debería haber seguido para regular infracciones penales cuya estructura es idéntica, salvedad hecha de la diferencia de gravedad existente entre ambas, ya que hallándose vinculadas por una relación de géneroespecie lo más correcto hubiera sido comenzar el Título XI tipificando las injurias en su modalidad de imputación de “hechos” para añadir a continuación el tipo de calumnia, como figura agravada de la misma que es, en tanto ésta se ciñe, en exclusiva, a la imputación de “delitos”; esto es, de actos de mayor entidad. No obstante esta apreciación, y a los efectos de no alterar el orden legalmente establecido, en el presente trabajo abordaré, en primer término, el estudio de la calumnia y de sus elementos integrantes, que haré extensivo a la injuria grave en su vertiente relativa a la imputación de actos no constitutivos de delito, destinando finalmente un epígrafe aparte para analizar el contenido y alcance de su otra versión legal: la que se materializa en la manifestación de juicios de valor. A propósito de esta inicial diferenciación conceptual entre ambas figuras delictivas, con base estrictamente legal, me gustaría traer a colación la STC de 8 de marzo de 2004 (Tol 359889), que otorgó el amparo solicitado por el recurrente frente a la SAP de Cádiz, de fecha 10 de octubre de 2001 (Tol 134703), que le condenó en base a un delito de injurias graves por unas declaraciones publicadas en el diario “Jerez Información” acerca de la actuación profesional de un Magistrado-Juez, calificado de oficio por la citada AP tras revocar la condena por calumnia pronunciada en instancia, vulnerándose con ello las garantías del principio acusatorio y el derecho de aquél a ser informado de la acusación por no habérsele dado parte de la nueva calificación, y ocasio-

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nando con ello al demandante su total indefensión. Esta interesante Sentencia, aparte ya de exponer la continuada doctrina del TC sobre dicho principio3, negó rotundamente la posibilidad de variar el título de imputación, como hizo la citada Audiencia, únicamente en base a la homogeneidad de los delitos enjuiciados por afectar al mismo bien jurídico, es decir, al honor, sino lógicamente también a las formas de comportamiento que se tratan de proteger, ya que la defensa frente a una acusación por calumnia no engloba necesariamente la posible defensa frente a una acusación por injurias, sobre todo cuando el demandante no tuvo siquiera la oportunidad de defenderse de ella al no serle ésta formulada. Sin embargo —argumenta la Sentencia— ello no quiere decir que el órgano judicial no pueda modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de forma distinta a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso. Y es que, en opinión de este fallo jurisprudencial, y esta es la cuestión que más interesa ahora, existen importantes diferencias estructurales entre los delitos de calumnia e injurias, tanto en cuanto a sus presupuestos fácticos como en relación al concepto de honor protegido en una y otra infracción delictiva. Así, mientras en la primera de esas infracciones se lesiona el honor de forma automática al probarse sus elementos típicos, consistentes en la falsedad de la imputación delictiva (parte objetiva), junto al conocimiento de la misma o al manifiesto desprecio de la verdad (parte subjetiva), lo que determina que si la conducta es falsaria ya no cabe causa alguna de justificación en relación a la libertad de información, por lo que éste delito protege el “honor real” 3

Sobre el mismo, vid., entre otras, las SSTC 4/2002, de 14 de enero (FJ 3) y 228/2002, de 9 de diciembre (FJ 5).