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LOS ORÍGENES INTELECTUALES DEL REALISMO JURÍDICO

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LOS ORÍGENES INTELECTUALES DEL REALISMO JURÍDICO

TONI MALMINEN

Traducción e introducción de Francisco J. Campos Zamora

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Índice INTRODUCCIÓN, Francisco J. Campos Zamora..................................... 9 PREFACIO..................................................................................................... 29 INTRODUCCIÓN........................................................................................ 33

Parte 1 HISTORIA I. ENTRE EL HISTORICISMO ROMÁNTICO Y EL REALISMO JURÍDICO: EL SURGIMIENTO DEL HISTORICISMO CRÍTICO 1. DERECHO, TIEMPO E HISTORIA EN EL PENSAMIENTO SOCIAL DEL SIGLO XIX...................................................................................... 86 A. La Escuela Histórica del Derecho................................................... 87 B. Hegel................................................................................................. 91 C. El alcance internacional del historicismo jurídico......................... 92 2. CONCEPCIONES METAFÍSICAS DEL TIEMPO.................................. 98 A. CODA................................................................................................ 111 3. HACIA EL HISTORICISMO CRÍTICO.................................................. 115 A. Cuatro historicistas críticos.............................................................. 116 B. El tenor del historicismo clásico...................................................... 130 5. PERSPECTIVAS COMPARATIVAS Y ANTROPOLÓGICAS................. 148 A. Descubrimientos arqueológicos y el surgimiento de la nueva antropología cultural............................................................................ 148 B. Supervivencias y animismo............................................................... 154 6. EL SURGIMIENTO DEL HISTORICISMO CRÍTICO.......................... 161 A. Historicismo crítico, instrumentalismo y realismo jurídico........... 161 B. Realismo jurídico y primitivismo jurídico....................................... 167 C. Historicismo crítico y disciplinas adjuntas...................................... 171 D. Una concepción privada del tiempo............................................... 178 7. LA DECADENCIA DEL HISTORICISMO CRÍTICO............................ 185 A. El impacto de la Segunda Guerra Mundial y la Guerra Fría......... 187 B. La profesionalización de la historiografía....................................... 191 CONCLUSIÓN.............................................................................................. 199

Parte 2 DESENCANTO II. REALISMO JURÍDICO Y LA DESMITIFICACIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO 1. SOBRE SECULARIZACIÓN: UN MARCO WEBERIANO.................... 215

Índice

2. RELIGIÓN EN EL PENSAMIENTO SOCIAL DEL SIGLO XIX.......... 227 A. Trasfondo: La Ilustración................................................................. 228 B. Reencantando el mundo.................................................................. 232 C. La pérdida de influencia de la religión........................................... 247 3. EL AVANCE DEL ESCEPTICISMO MORAL......................................... 250 A. Del objetivismo moral al escepticismo moral................................. 252 B. Opositores de la teoría moral kantiana y del derecho natural...... 257 C. Contra el socialismo......................................................................... 267 D. Escepticismo moral y existencialismo............................................. 275 E. ¿Por qué el escepticismo moral?...................................................... 277 5. UN EJEMPLO: PROPIEDAD PRIVADA Y LIBERTAD CONTRACTUAL........................................................................................................ 291 6. LA CONSTRUCCIÓN DE HOLMES Y HÄGERSTRÖM EN LAS CULTURAS NACIONALES............................................................................ 301 A. El proceso de canonización............................................................. 303 B. Escepticismo moral y etapa madura del realismo jurídico............ 311 CONCLUSIÓN.............................................................................................. 323

Parte 3 AGONISMO III. EL AVANCE DEL AGONISMO 1. CONTROVERSIAS DE CODIFICACIÓN TRANSATLÁNTICA........... 337 A. Debates alemanes, suecos y estadounidenses................................. 338 B. Las políticas de las controversias de codificación........................... 347 2. CIENCIA JURÍDICA Y COSTUMBRE.................................................... 349 A. La concepción de la ciencia jurídica de principios del siglo XIX. 349 B. El giro hacia el conceptualismo....................................................... 356 C. Comunidad y costumbre.................................................................. 361 3. DE LA CONCORDIA AL CONFLICTO................................................. 369 A. Agonismo y el mundo antiguo......................................................... 370 B. Agonismo y sociedades contemporáneas........................................ 373 C. Del agonismo a la harmonía............................................................ 389 D. Agonismo y derecho escrito............................................................. 392 4. LA BREVE CARRERA POSTERIOR DE LA TEORÍA JURÍDICA Y MORAL AGONISTA................................................................................ 393 5. ¿POR QUÉ EL CAMBIO DE ARMONÍA HACIA CONFLICTO Y PLURALISMO?................................................................................................ 401 CODA............................................................................................................. 411 CONCLUSIÓN.............................................................................................. 413

ÍNDICE DE AUTORES................................................................................ 427 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 441

INTRODUCCIÓN Francisco J. Campos Zamora*

I. UN ENCUENTRO EN HELSINKI La historia del realismo jurídico es fascinante.1 La forma en que un heterogéneo grupo de brillantes juristas unidos únicamente por sus negaciones, escepticismo y curiosidad, tomaron por asalto las discusiones sobre la filosofía del derecho oponiéndose, al iusnaturalismo y al iuspositivismo dominantes, representa un tema de estudio indispensable para quienes deseen sumergirse en la historia del derecho. Mientras el iusnaturalismo pretendía analizar fenómenos jurídicos como conjuntos de valores defendiendo una validez universal y eterna, y el iuspositivismo como sistemas de normas producto de la racionalidad humana y el acuerdo entre los individuos, el realismo jurídico buscaba estudiar dichos fenómenos a partir de los hechos, de la experiencia en sí, y ya desde sus inicios, pretendía depurarlos de algunos rezagos “metafísicos” y del pensamiento místico en el que había caído su análisis.2 Piénsese, por ejemplo, en la atención que se prestó a nociones como “derecho subjetivo”. Hägerström, afirmó que el concepto de “derecho subjetivo”, al carecer de bases empíricas, descansaba en una idea “meta-

Profesor de la Universidad de Costa Rica. Doctor por la Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, República Federal de Alemania. Sobre distintas aproximaciones al realismo jurídico se recomienda el excelente Dossier: Realismo jurídico contemporáneo en la revista Iuris Dictio 25, junio de 2020 publicada por la Universidad San Francisco de Quito. Mindus, Patricia. A Real Mind: The Life and Work of Axel Hägerström, Dordrecht, Springer, 2009, pp. 48, 49.

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física”, y que su base fáctica no podía ser encontrada, pues, ni en la protección garantizada ni en el mandato dispuesto por una autoridad externa, lo mismo podría afirmarse de la noción de propiedad.3 Olivecrona, por su parte, sostuvo que dichos derechos se revelaban, simplemente, como “ideas de la mente humana” y que, sobre todo, debíamos tener en cuenta que el derecho no es algo que exista por sí mismo más allá de nuestra conciencia y nuestras acciones.4 Ross defendió, en su afamado artículo Tû-Tû, que la idea misma de derecho subjetivo se encontraba desprovista de cualquier tipo de referencia semántica, que solemos expresarnos como si algo hubiera cobrado existencia entre el hecho condicionante y la consecuencia jurídica condicionada, y que en general, nuestra terminología y nuestras ideas presentan una considerable semejanza estructural con el pensamiento mágico primitivo.5 Si existe un legado que pueda reconocerse al realismo jurídico fue precisamente su labor de desmitificación. Deseoso de profundizar en estos temas, a inicios de 2017, decidí investigar acerca del estado del realismo jurídico escandinavo y sus nuevos exponentes. La búsqueda me llevó a contactar a la profesora Patricia Mindus de Uppsala, así como a los profesores Torben Spaak de Estocolmo y Jakob v. H. Holtermann de Copenhague, voces autorizadas en el pensamiento de Hägerström, Olivecrona y Ross, respectivamente. Recibí amables respuestas y valiosas referencias bibliográficas, todos me recomendaron igualmente redirigir mi investigación hacia Finlandia. Habían escuchado el rumor de una excepcional tesis doctoral sobre realismo jurídico, que recientemente había sido defendida allí. Mi búsqueda me condujo hasta el profesor Panu Minkkinen de Helsinki, quien

Hägerström, Axel. Inquiries into the Nature of Law and Morals, Uppsala, Almqvist & Wiksells, 1953, p. 4. Olivecrona, Karl. Law as Fact, London, Oxford University Press, 1939, p. 153. Ross, Alf. “Tû-Tû”, Harvard Law Review vol. 70, Issue 5, March 1957, pp. 818. Para una crítica de esa posición véase Brożek, Bartosz. “Sobre tû-tû”, Revus 27, 2015.

Introducción

confirmó la existencia de tal trabajo, escrito, para mi suerte, en inglés, producto de estancias de investigación de su autor en Frankfurt am Main, Harvard y Yale. Me advirtió que no era el tipo de investigación sobre el nuevo realismo que yo buscaba, pero que me resultaría de gran valor, por su novedoso enfoque y sus eruditas fuentes. Fue así como contacté a Toni Malminen, hoy profesor de la Universidad de Finlandia Oriental, quien me señaló que su trabajo no miraba al futuro, sino que reconstruía los orígenes del movimiento realista. Malminen, muy amablemente, me hizo llegar hasta Polonia un ejemplar de su tesis doctoral The Intellectual Origins of Legal Realism. Inicié su lectura con desbordante entusiasmo. Como apasionado del realismo jurídico, ya desde las primeras páginas la obra había atrapado por completo mi atención y me sentía inclinado a asentir a cada tesis, todo ello lo asumí como una invitación y un desafío a devorarla rápidamente, mas fracasé en el intento. El texto imponía una revisión pausada y el reposo de lo leído, no por falta de claridad metodológica u oscuridad conceptual, sino por lo vasto de la literatura citada, la amplitud y riqueza de conceptos, teorías y corrientes filosóficas, sociológicas, políticas y económicas que en él se tratan, el interesante abordaje de lo religioso y lo secular que supera visiones completamente antagónicas, así como la forma como el autor entrelaza todos estos elementos con el origen, apogeo y declive del realismo jurídico. Me enfrentaba no solo con un libro de derecho, sino también con uno sobre historia de las ideas. El texto, por supuesto, despertó también interrogantes. Una vez superada la emoción de la lectura inicial llegó el momento de tomar distancia para ejercer la crítica que toda investigación novedosa y provocadora despierta. Me pareció un texto exigente que evaluaba los conocimientos del lector a la espera de pasos en falsos, pocas veces me había enfrentado a estudios que presentaran tanta información y premisas, muchas veces, implícitas. Rápidamente tomé la decisión de tratar todo esto de forma directa con Malminen. De modo que lo visité, hacia finales de 2017, en Helsinki, donde acordamos, en primer lugar, la traducción de su

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artículo Scandinavian Legal Realism. Some Unfinished Business6; en segundo lugar, convinimos que me visitaría en Polonia. La invitación se concretó a mediados del 2018, cuando mi esposa Monika y yo tuvimos el agrado de recibirlo en nuestra casa, en Lubin y, durante esa estancia, decidimos llevar a cabo la traducción de su tesis doctoral. La obra que el lector tiene ahora en sus manos contiene una serie de hipótesis, según las cuales el cambio del romanticismo, el idealismo y el conceptualismo hacia el realismo jurídico, fue mediado por una nueva sensibilidad histórica denominada historicismo crítico, la cual puede ser rastreada hasta Rudolf von Jhering, Oliver Wendel Holmes, Axel Hägerström e incluso Friedrich Nietzsche. Malminen refiere que los orígenes del realismo jurídico se remontan a puntos de vista críticos sobre la historicidad del derecho, el absolutismo moral, la religión y la supuesta armonía entre individuos y grupos. Confronta la crítica de las narrativas del siglo XIX en torno a los conceptos de continuidad, unidad, armonía y religión, todos discursos poderosos e influyentes hasta finales de siglo, cuando sus ideas comenzaron a ser desafiadas. Asimismo, rastrea los cambios graduales que tuvieron lugar entre 1860 y 1960, cubriendo una buena parte de la historia jurídica e intelectual del realismo jurídico. No adelantaré lo que el autor puede explicar por sí mismo, solo ofreceré unas palabras sobre el método utilizado para reescribir la historia del realismo jurídico.

II. REESCRIBIENDO LA HISTORIA DEL REALISMO JURÍDICO La historia del realismo jurídico ha sido relatada, durante mucho tiempo, como una crítica de la Jurisprudencia de conceptos 6

El artículo fue publicado originalmente por Retfærd. Nordic Journal of Law and Justice y su traducción por Isonomía en su edición número 50 con el título Realismo jurídico escandinavo: algunos asuntos inconclusos.

Introducción

(Begriffsjurisprudenz) y del formalismo en general. Ese conceptualismo jurídico de Puchta, Windscheid y el primer Jhering, sostenía que el derecho alcanzaba su plenitud mediante la creación y depuración de conceptos a cargo de científicos que se sirven de la sistematización y la lógica, el juez queda reducido así a mero aplicador del derecho, casi un autómata. Ante esa propuesta se levantaría el Movimiento del Derecho libre (Freirechtsbewegung) y las, para ese entonces insipientes, variantes escandinava y estadounidense del realismo jurídico. No detallaremos aquí las distinciones entre esos grupos, valga destacar que cualesquiera fuesen las diferencias iniciales ambos movimientos hallaron en el conceptualismo y el formalismo a un enemigo común.7 El realismo jurídico quedaba así caracterizado como una filosofía de reacción sin agenda independiente, carente de móviles e instrumentos propios. Esa visión, sin embargo, ha comenzado a desmoronarse. El revisionismo histórico ha puesto en entredicho el papel del conceptualismo y el formalismo en general, y ha hallado que su importancia fue sobredimensionada. A pesar del prestigio del que gozaban sus autores, apenas si tuvieron un impacto moderado en la academia escandinava y en sus pares estadounidenses. Reevaluaciones similares han tenido lugar en la misma Alemania, donde los historiadores jurídicos han rehabilitado a historicistas como Savigny y a conceptualistas como Puchta y Windscheid.8 Tamanaha defiende, 7

Véase, Duxbury, Neil. Patterns of American Jurisprudence, Oxford, Clarendom Press, 1995, pp 9-64. Los historiadores del pensamiento jurídico alemán han rehabilitado a muchos historicistas y conceptualistas. Joachim Rückert y James Whitman han argumentado, respectivamente, que en lugar de ser un conservador jurídico, Friedrich Carl von Savigny poseía un pensamiento jurídico medianamente moderado y fue un visionario reformador constitucionalista Rückert, Joachim. Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach, Rolf Gremer. 1984, p. 227. Whitman, James. The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era: Historical Vision and Legal Change, Princeton, N. J., Princeton University Press, 1990, pp. 92– 199. Sobre Georg Friedrich Puchta, véase Haferkamp, Hans-Peter. Georg Friedrich Puchta und die »Begriffsjurisprudenz«, Frankfurt am Main, Vittorio Klosterman, 2004. Sobre Windscheid, véase Falk, Ulrich. Ein Gelehrter

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en un sentido similar, que el proyecto revisionista ha demostrado que la historia del formalismo norteamericano es “en gran medida una invención” ocasionando, en consecuencia, que el realismo jurídico norteamericano haya sido “sustancialmente malinterpretado”.9 El sentimiento subyacente, por lo tanto, es de escepticismo. Si lo que creemos saber sobre el formalismo es falso, quizá la narrativa tradicional sobre el asalto realista también lo sea. En el presente trabajo Malminen defiende que se justifican nuevas líneas de interpretación para refutar esas dudas sobre la originalidad y trascendencia del realismo jurídico, para mostrar que sí poseía su propia agenda de trabajo y que su naturaleza no era meramente reaccionaria al conceptualismo y al formalismo. Argumenta que es posible entenderlo mejor como un fenómeno histórico a largo plazo, que consta de tres etapas. Una primera que inicia en la década de 1860 encabezada por Jhering en Alemania, Holmes en Estados Unidos y Hägerström en Escandinavia. Una segunda etapa en la década de 1920 y 1930, la cual comprende la llegada de un realismo jurídico más maduro, fase que la mayoría de los académicos tiende a asociar con el realismo jurídico clásico de Olivecrona, Ross y Lundstedt en Escandinavia, y Frank, Llewellyn y Pound en los Estados Unidos; por último, un período de declive gradual, que comenzó a finales de la década de 1930. Malminen propone nuevas perspectivas históricas para abordar cada una de esas etapas. Sugiere, en primer lugar, que se preste más atención al aumento del materialismo científico y al naturalismo,

wie Windscheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1999. Este aumento revisionista se ha reflejado en el pensamiento jurídico estadounidense. Para un panorama general, véase Siegel, Stephen. “The Revision Thickens”, Law and History Review, vol. 20, Issue 3, 2002, pp. 631-637. Tamanaha, Brian Z. Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging, New Jersey, Princeton University Press, 2009, p. 3. Para una evaluación crítica de Tamanaha, véase Leiter, Brian. “Legal Formalism and Legal Realism: What is the Issue?”, Legal Theory, vol. 16, n. 2, 2010, y Brophy, Alfred. “Did Formalism never exist?”, Texas Law Review, vol. 92, n. 2, 2013.

Introducción

al enmarcar el trasfondo intelectual del realismo jurídico inicial, así como a tres posiciones sostenidas por Jhering, Holmes y Hägerström, los primeros realistas jurídicos, así como por Nietzsche, a saber: su historicismo crítico, su actitud desmitificadora o desencantada hacia la religión y su mundo de valores, y su énfasis sobre el conflicto como detonante de las transformaciones sociales. Estima, en segundo lugar, que el realismo jurídico maduro no fue solo una crítica a la jurisprudencia de conceptos y al formalismo jurídico, sino también de ideologías políticas, como el liberalismo clásico, el conservadurismo contemporáneo y los nacientes totalitarismos tanto de izquierda como de derecha. Por último, señala que su época dorada llegó a su fin con el comienzo de la Guerra Fría. No suele argumentarse explícitamente, en la literatura académica, que el realismo jurídico consistió, en realidad, en tres fases distintas.10 Mientras que la mayoría de los estudiosos reconocen la influencia decisiva de Jhering, Holmes y Hägerström en el desarrollo del posterior realismo jurídico de Karl Llewellyn, Alf Ross y otros, se ha dudado al mismo tiempo en considerarlos como genuinos realistas jurídicos prefiriendo, a veces, hablar de “protorrealistas”11, Nietzsche al no ser jurista usualmente ni siquiera es tomado en cuenta como un pensador influyente en el tema. Sin embargo, si se estudia el realismo jurídico, no como un estado histórico, sino como un proceso histórico12 es conveniente 10

Véase Sebok, Anthony J. Legal Positivism in American Jurisprudence, New York, Cambridge University Press, 1998, pp. 76-78, quien distingue entre tres fases del antiformalismo norteamericano. Isler Soto, Carlos. “Presupuestos metodológicos de la teoría iusnaturalista de John Finnis”, Ius et Praxis, Año 24, N.1, 2018, p. 110. Cohen, Niel B./Weber Waller, Spencer. “Taking Pop-Ups Seriously: The Jurisprudence of the Infield Fly Rule”, Washington University Law Review, vol. 82, Issue 2, 2004, p. 462. Sobre la importancia de definir procesos históricos en lugar de estados no históricos, véase Fischer, David Hackett. Historians’ Fallacies. Towards a Logic of Historical Thought, New York, Harper, 1970, p. 280. Las frases “realismo jurídico norteamericano” y “realismo jurídico escandinavo” tienen su propia historia conceptual, aún por escribir. El realismo jurídico se estableció en América en relación con el debate Pound-Llewellyn de 1930-1931. La frase “filosofía de Uppsala” fue originalmente utilizada por los críticos de

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introducirse en el tema estudiando los casos de Alemania, con la polémica antiformalista de Jhering y sus seguidores, incluidos los representantes del Movimiento del Derecho libre13; de Estados Unidos, donde Holmes desempeñó un papel clave en la intermediación de lo señalado por Jhering, y de Escandinavia. Fueron las ideas clave de estos primeros realistas, desde la necesidad de un estudio jurídico empírico hasta un no cognitivismo ético y axiológico, así como una nueva teoría de la adjudicación, aquello que los realistas jurídicos maduros de las décadas de 1920 y 1930 deseaban emular y llevar a buen término. Una vez descartado el asalto realista al conceptualismo y al formalismo como única explicación cabe entonces preguntar ¿A qué se opusieron exactamente los primeros realistas jurídicos de forma tan vehemente? Su crítica al pensamiento jurídico contemporáneo, desde el principio, solo se fijó muy parcialmente en el formalismo de naturaleza mecánica y deductiva, en los “abusos de la lógica y la deducción”, y en el positivismo de finales del siglo XIX. Los estudiosos han olvidado, con demasiada frecuencia, que los elementos historicistas, idealistas y religiosos, además del formalismo y el conceptualismo jurídico, aún estaban muy presentes en el pensamiento jurídico de la época.14 Consecuentemente, los realistas

la escuela para transmitir un sentido de provincianismo, pero la expresión fue ampliamente adoptada; en la década de 1940 comenzó a denotar, sin embargo, una fase distintiva de la filosofía sueca precedente a la irrupción de la filosofía analítica. El “realismo jurídico escandinavo” se convirtió en una expresión común solo después de la Segunda Guerra Mundial. En Alemania, los estudios pioneros de Jhering fueron seguidos por el estudio naciente de la sociología crítica del derecho y por el Movimiento del Derecho Libre, una posición herética que afirmaba que los jueces tenían un margen de maniobra significativo en la toma de decisiones y liderados por Francois Gény en Francia y Hermann Kantorowicz, Eugen Ehrlich, Ernst Fuchs y otros en Alemania. Kantorowicz, Hermann (Gnaeus Flavius). Der Kampf um die Rechtswissenschaft, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesselschaft, 2002. Silberg, Sebastian. Hermann Kantorowicz und die Freirechtsbewegung, Berlin, Logos, 2005. Malminen, Toni. “Scandinavian Legal Realism-Some Unfinished Business”. Retfærd. Nordic Journal of Law and Justice, N. 4, 2016, p. 60.

Introducción

jurídicos, cuando comenzaron a expresar su insatisfacción con el pensamiento jurídico contemporáneo, también confrontaron el idealismo filosófico, el historicismo jurídico, ampliamente influyente en todo el mundo occidental durante el siglo XIX, y las teorías del derecho natural15. Lo que muchos realistas jurídicos deseaban ofrecer eran perspectivas tan novedosas como el historicismo jurídico crítico, el escepticismo moral secular y las teorías que establecían el conflicto entre derecho y moral. La mayoría de los realistas no eran historiadores profesionales y gran parte de sus estudios históricos ha caído en la oscuridad, no obstante, varios de ellos escribieron sobre la genealogía de distintas doctrinas jurídicas16. Muchos de sus tratados también contienen discursos históricos, los cuales buscaban iluminar las falacias y el primitivismo aún prevaleciente en el pensamiento jurídico moderno.17 Tales iniciativas formaron parte del espíritu del historicismo crítico, profesando el no fatalismo, así como una actitud instrumentalista ante el derecho, como herramienta de reforma socio-jurídica. De ese modo, Jhering, Holmes y Hägerström, reconocieron la omnipresencia del cambio histórico y fueron heraldos del modernismo en el pensamiento social, al enfatizar la contingencia, la discontinuidad, la naturaleza secular del cambio histórico y la liberación del pasado. Tomando sustento de la filosofía contemporánea y, de las ciencias sociales y naturales, sus estudios históricos descartaron la metafísica idealista, socavaron la nobleza del pasado e historizaron tradiciones tan venerables como el derecho romano y el common law. Unieron el pensamiento jurídico

Sobre el historicismo jurídico en los Estados Unidos de América, véase Rabban, David. Law’s History: American Legal Thought and the Transatlantic Turn to History, New York, Cambridge University Press, 2013, pp. 155-380. Véase, por ejemplo, Frank, Jerome. Fate and Freedom: A Philosophy for Free Americans, New York, Simon & Schuster, 1945, pp. 31-32. Ross, por ejemplo, estudió los orígenes mágicos del derecho moderno con Hägerström en la década de 1920, y la mayoría de sus estudios, incluido Om ret og retfærdighed (Sobre el derecho y la justicia - 1953), yuxtapusieron el enfoque científico, incluido el realismo jurídico, con actitudes mágicas, religiosas y metafísicas sobre el derecho y la vida social.

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y moral, con un pie en la cultura del historicismo del siglo XIX y el otro alcanzando el modernismo del siglo XX, tendiendo un puente desde el historicismo romántico y el idealismo filosófico hasta la era del realismo jurídico y el instrumentalismo. Estas perspectivas no se han investigado tan exhaustivamente como deberían; tomadas en conjunto, equivalen al comienzo del modernismo en el pensamiento jurídico. Tales enfoques como el historicismo jurídico crítico, el escepticismo moral secular y las teorías del conflicto sobre el derecho trascienden temas convencionales como la adjudicación y la validez jurídica. También facilitan los estudios de naturaleza transnacional, ya que no son específicos del civil law ni del common law, mientras capturan al mismo tiempo algunos de los principios clave de la cosmovisión y mentalidad jurídica realista.18 El historicismo crítico, presentando una alternativa a las concepciones metafísicas de la historia, como las profesadas por Savigny y Hegel, se basó en la antropología cultural contemporánea para obtener una perspectiva menos provinciana del derecho y la moral, una perspectiva que influenció los escritos de Hägerström sobre las características mágicas del derecho en particular. El historicismo crítico, con su nueva conciencia histórica, marcada por un espíritu desmitificador y una visión instrumentalista del derecho y la moral, medió en el cambio del historicismo del siglo XIX hacia el modernismo y el realismo jurídico del siglo XX, e impregnó clásicos de la tradición realista, como El Common Law de Holmes19, El concepto romano de obligación a la luz de la opinión jurídica general en el derecho romano de Hägerström20, Una interpretación 18

La división common law/civil law puede haber actuado como una barrera intelectual para los estudios transnacionales en general y para los estudios comparativos del realismo jurídico en particular. Si bien es útil para los abogados, sin embargo, esta distinción no siempre es importante para los científicos sociales y los historiadores intelectuales. Para una buena discusión, véase Whitman, James. “Consumerism vs. producerism: A Study in Comparative Law”, Yale Law Journal, vol. 117, núm. 3, 2007, pp. 350-354.j Holmes, Oliver Wendell. The Common Law. Boston, Little Brown, 1881. Hägerström, Axel. Der römische Obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung: 1. Die Obligation als mystische Gebun-

Introducción

económica de la Constitución de los Estados Unidos de Beard21, Ciencia y política en las economías nacionales de Myrdal22, Crítica del llamado conocimiento práctico de Ross23, y estudios históricos brillantes de derecho comercial, como La antigua máxima del Caveat Emptor de Hamilton24. Una lectura, a partir del historicismo crítico, es esencial para comprender las líneas de reinterpretación que retratan el realismo jurídico, como una viva tradición intelectual.

III. UNA VIVA TRADICIÓN INTELECTUAL Mucho se ha escrito acerca de la muerte del realismo jurídico. Desde las críticas que, ya en 1959, dirigiera Hart contra el realismo escandinavo25, y muy específicamente contra Ross, son varios los autores que se han pronunciado contra la corrección y vigencia de sus tesis. Hierro lamenta su partida, mas afirma que es difícil sostener su vigencia “ya en aras del rigor académico o simplemente del respeto a la verdad”26, y Leiter refiere que el realismo

denheit beiner Person durch eine andere. Uppsala, Almqvist & Wiksell, 1927. Beard, Charles Austin. An Economic Interpretation of the Constitution of the United States. New York, The Macmillan Company, 1949. Myrdal, Gunnar. Vetenskap och politik i nationalekonomien, Stockholm, P. A. Norstedt, 1930. Ross, Alf. Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis: Zugleich Prolegomena zu einer Kritik der Rechtswissenschaft. Leipzig, Felix Meiner, 1933. Hamilton, Walton Hale. “The Ancient Maxim Caveat Emptor”. Yale Law Journal, vol. 40, núm. 8, 1931, pp. 1133-1187. Hart, Herbert L.A. “Scandinavian Realism”, Cambridge Law Journal, Vol. 17, núm 2, 1959. Una aseveración de ese tipo es problemática toda vez que la voz Realismo jurídico no es unívoca, Tarello por ejemplo identificó quince posibles acepciones según cuatro niveles: (A) Realismo como definición del derecho: A.1. Definición real y no convencional, lexical o utilitaria. A.2. Definición real al atribuir al derecho una realidad distinta a la no jurídica. A.3. Definición real al existir como realidad en la creencia, mas no como realidad distinta. (B) Realismo como campo de estudio de los juristas: B.1. Su objeto son los hechos. B.2. Su objeto es una realidad específica. B.3. Su objeto es la manipulación de la realidad natural mediante palabras y técnicas jurídicas. B.4. Su objeto coincide con el de otras ciencias sociales al ser la

Francisco J. Campos Zamora

jurídico, particularmente el de estirpe escandinava, hoy no es más que “una pieza de museo”.27 El pensamiento que una vez capturó la atención de eminentes teóricos del derecho28 ha sido caricaturizado y reducido a algunas de las tesis más extremas y simplistas de Frank, acaso el más escéptico de los realistas, según las cuales las decisiones judiciales no atienden a procesos deductivo-racionales, sino que dependen de aquello que los jueces han desayunado (digestive realism) e incluso de la calidad de dicho desayuno (gourmet realism).29 Se le ha percibido como una teoría descriptiva influyente sobre cómo funciona realmente el derecho, pero incapaz de ofrecer pautas a los operadores jurídicos. No han sido, en efecto, sus mejores tiempos.

regularidad de ciertos comportamientos. B.5. Su objeto es la regularidad de ciertos comportamientos, aquellos que son presupuesto de la resolución de controversias. (C) Realismo como la naturaleza de ciertos fenómenos e instituciones jurídicas: C.1. Su naturaleza coincide con ciertas realidades de hecho. C.2. Su naturaleza no es una ficticia, sino una realidad jurídica específica. (D) Realismo como interpretación del derecho: D.1. La individualización es siempre creación de normas, y en ella intervienen consideraciones sobre nuevos fenómenos. D.2. La individualización debe remitirse a la experiencia jurídica global. D.3. La individualización no está totalmente predeterminada, pero en su aplicación intervienen calificaciones mágicas. D.4. Las soluciones concretas son objeto de un tratamiento empírico y no coinciden necesariamente con los enunciados jurídicos preexistentes. D.5. Problema práctico, no teórico, en el que lo relevante no es la regularidad. Tarello (1967), pp. 923-933. Esa clasificación puede consultarse también en Hierro Sánchez-Pescador, Liborio. El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho, Madrid, Iustel 2009: 61-63. Es así como el afirmar de forma absoluta el fin del realismo jurídico implica pasar por alto el heterogéneo caleidoscopio de autores y pensamientos que componen eso que, no siempre de la mejor manera, ha sido denominado como Escuela realista. Leiter, Brian. “Naturalism in Legal Philosophy”. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. En http://plato.stanford.edu/ archives/fall2014/entries/ lawphil-naturalism. Kelsen, Hans. “Eine ‘realistische’ und die reine Rechtslehre”. Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, Vol. 10, Issue 1, 1959, pp. 1-25. Tuzet, Giovanni. “A Short Note on Digestive Realism”. Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law, N. 25, 2015, p. 11.