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César Camisón Zornoza Alejandro Ríos Navarro

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

CÉSAR CAMISÓN ZORNOZA ALEJANDRO RÍOS NAVARRO EL PROTOCOLO FAMILIAR: METODOLOGÍAS Y RECOMENDACIONES PARA SU DESARROLLO E IMPLANTACIÓN

Esta obra ofrece un planteamiento completo para la elaboración de Protocolos Familiares, abordando los aspectos esenciales de este instrumento como son su naturaleza jurídico-económica, sus objetivos y beneﬁcios, su regulación legal y contractual, las cuestiones clave a las que debe responder, el contenido y el proceso para su elaboración, y una serie de consejos extraídos de la experiencia. Se trata de un estudio de gran interés práctico, que se hace notar en la cantidad de casos y ejemplos que incluye, en los marcos y métodos de trabajo que propone, y en la inclusión novedosa de muchos modelos de Protocolos reales, que ilustran cómo llevar a la realidad de las organizaciones familiares las recomendaciones sobre las mejores prácticas para alinear familia y empresa. La solvencia y rigor de la obra viene avalada por la experiencia profesional de sus autores, con una dilatada trayectoria académica y profesional, miembros de consejos de administración y consultores de muchas empresas familiares.

monografías

EL PROTOCOLO FAMILIAR: METODOLOGÍAS Y RECOMENDACIONES PARA SU DESARROLLO E IMPLANTACIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL PROTOCOLO FAMILIAR: METODOLOGÍAS Y RECOMENDACIONES PARA SU DESARROLLO E IMPLANTACIÓN

CÉSAR CAMISÓN ZORNOZA Catedrático de Organización de Empresas Universitat de València

ALEJANDRO RÍOS NAVARRO

Abogado y Socio-Director de la Oficina de Valencia de Broseta Abogados

Valencia, 2016

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PRÓLOGO En múltiples ocasiones se ha suscitado la duda, reflexión o discusión sobre si la empresa familiar reviste particularidades y, por lo tanto, debe tener un tratamiento especial, o si en definitiva es una empresa como cualquier otra y no requiere especificidad alguna. Vaya por delante que considero que la empresa familiar es un valor en nuestra sociedad, y sus particularidades hacen que sea un instrumento muy útil para el crecimiento económico y social de nuestro entorno. Dichas singularidades hacen que en el día a día de estas compañías se perciba una determinada manera de hacer las cosas que tiene que ver con la transmisión de valores, la aplicación de la cultura familiar, la cercanía, la flexibilidad y el pensamiento a largo plazo. La empresa familiar es un proyecto de vida de varias generaciones. Por encima de visiones “antiguas” y de falsos prejuicios que en ocasiones se tienen sobre las empresas familiares (consideradas muchas veces pequeñas o poco desarrolladas profesionalmente), lo cierto es que nuestro entorno está repleto de ejemplos de organizaciones de este tipo en continuo crecimiento, con un elevado nivel de profesionalización de los miembros familiares y donde prima la compañía como instrumento de la familia. Sin embargo, y junto a los riesgos comunes en los que pueden incurrir tanto empresas no familiares como familiares, estas últimas no pueden dejar de lado que están expuestas a una serie de contingencias adicionales derivadas, por su condición, de factores como la sucesión generacional o la propia financiación, entre otros. Todas estas peculiaridades convierten, por tanto, a la empresa familiar, en un organismo diferenciado que requiere de un tratamiento y una forma de proceder específica. En BROSETA defendemos a ultranza el valor de este tipo de organizaciones para la sociedad, y consideramos que una de las mejores maneras de asistir a este tipo de compañías es dotándolas de herramientas y mecanismos, muchas veces de tipo cultural y educacional, para preservar su buen funcionamiento y continuidad. La obra que presentamos a continuación es un paso más hacia el análisis de la empresa familiar y tiene como objetivo, a partir de todo

Prólogo

lo anterior, ofrecer una visión detallada de las particularidades de este tipo de organizaciones y del Protocolo como instrumento para regular las relaciones entre la empresa, la propiedad y la familia, así como anticiparse a problemas que puedan surgir en el futuro. Cada familia, y por tanto en este caso cada empresa, es un mundo. No existen remedios generales, hay corrientes de pensamiento dispares y hay que continuar profundizando en muchos aspectos, pero debemos comenzar a establecer, y es lo que intenta vislumbrar esta obra, pautas que ofrezcan soluciones a circunstancias específicas. En BROSETA contamos con una clara vocación de servicio hacia la empresa familiar, a la que intentamos ayudar en sus posibles problemáticas y contribuir a su avance aportando nuestras experiencias y conocimiento. Para ello, es fundamental invertir recursos y profundizar en el análisis de la idiosincrasia de la empresa familiar, algo que es cada vez más posible gracias a foros como el de la Cátedra de la Empresa Familiar de la Universitat de Valencia, institución promovida por la Asociación Valenciana de Empresarios (AVE), la Escuela de Empresarios (EDEM), el Instituto de Empresa Familiar (IEF) y el Instituto Valenciano para el Estudio de la Empresa Familiar (IVEFA), y en la que BROSETA participa desde su creación y se siente protagonista por su condición universitaria, valenciana y su foco a la empresa familiar. La Cátedra de la Empresa Familiar de la Universitat de Valencia representa un punto de encuentro entre universidad y empresa en el que cada parte pone en común sus experiencias, necesidades, análisis y soluciones con el fin de tener un mayor conocimiento y poder ofrecer mejores soluciones a las empresas familiares. La obra “El protocolo familiar: metodologías y recomendaciones para su desarrollo e implantación” es uno de los ejemplos de esta unión. Confiamos en que sea de su interés y en que contribuya a mejorar el funcionamiento de instituciones tan relevantes para el tejido económico y social como las empresas familiares. Manuel Broseta Dupré Presidente Broseta Abogados

INTRODUCCIÓN No es frecuente que expertos en dos ámbitos relacionados pero con frecuencia con discursos paralelos, como son la Economía y el Derecho, unan sus plumas para trabajar un asunto, y menos aún que tengan la osadía de publicar el fruto de esta colaboración. Este libro es pues una experiencia de riesgo. Pero también creemos que resulta una aportación innovadora, porque de este hermanamiento ha derivado un conocimiento que reúne implicaciones útiles para la gestión de la empresa familiar, y que se distingue por cruzar los lindes clásicos del análisis económico y jurídico. El primer eje de este volumen es pues su aplicabilidad práctica. Sobre el protocolo familiar se han derramado no ríos sino océanos de tinta. Al escribir un nuevo título sobre el tema, nos ha interesado desde el comienzo que el resultado fuese algo interesante para la academia pero también para los profesionales relacionados con la empresa familiar, sea como empresarios o directivos sea como consultores y asesores de la misma. Este interés por el valor práctico del libro se ha hecho de notar en la cantidad de casos y ejemplos que incluye, en los marcos y métodos de trabajo que propone y que están directamente extraídos del ejercicio profesional y la asistencia técnica de los autores, y en la inclusión ciertamente novedosa de muchos modelos de protocolos reales en los que han participado, ilustrando así cómo llevar a la realidad de las organizaciones familiares las recomendaciones más o menos teóricas tantas veces escuchadas. Analizando las aportaciones que la Economía y el Derecho hay realizado al tema que nos ocupa en este libro, afirmábamos recientemente que ambas “no son dos ciencias independientes pues ambas están intrínsecamente relacionadas con la acción humana. Las normas y las instituciones jurídicas tienen profundos efectos sobre las acciones humanas al despertar incentivos. El mercado no es más que un intercambio de derechos de propiedad, y por tanto el buen funcionamiento de una economía de mercado requiere el diseño de un marco jurídico que regule los contratos y que establezca reglas de juego claras que garanticen su cumplimiento o penalicen su trasgresión, sin que interfieran ni introduzcan distorsiones dictadas por el propio árbitro. Un economista que ignore los principios fundamentales del Derecho

Introducción

difícilmente comprenderá el efecto que en la sombra ejerce el marco jurídico sobre sus teorías. AL mismo tiempo, para que el Derecho cumpla esta función esencial debe inspirarse en el conocimiento de la realidad económica para lo cual necesita apoyarse en los conceptos y métodos que la Economía le brinda. El jurista que desconozca cómo funcionan los mercados y las empresas tendrá una labor hercúlea para legislar a favor del bienestar general” (Camisón, 2015: 41). El estudio y el diseño de protocolos familiares que sirvan al conjunto de objetivos que se persiguen con su elaboración deben partir de esta visión interdisciplinar. Este libro hace de la unión de los conocimientos económicos y jurídicos el segundo de sus pilares. La propia trayectoria profesional de los autores de la obra apoya esta visión interdisciplinar. Economista uno, abogado otro, sus formaciones y caminos de aprendizaje han seguido caminos bien distintos que discurrían en paralelo por las mejores tradiciones de cada disciplina. Sus trabajos previos eran ricos y profundos en análisis desde las perspectivas, ricas pero parciales ambas, de sus campos de experiencia. Cuando ambos empezaron a trabajar en común, este acervo cognitivo fructificó en una fertilización cruzada que nos ha hecho replantearnos las propias bases de nuestro trabajo, iniciar sendas de cooperación e intercambio de visiones, y proponer metodologías y enfoques de trabajo que, inspirados en el análisis económico del derecho, pensamos han apalancado y mejorado notablemente nuestra capacidad de análisis y de asesoramiento. El foro que ha posibilitado esta cooperación económico jurídica en lo disciplinar y en lo personal es la Cátedra de Empresa Familiar de la Universitat de València (CEF-UV). Creada en 1996, ésta se define como un espacio de encuentro e intercambio de conocimiento entre miembros de la comunidad universitaria (Universitat de València), empresarios y profesionales que trabajan en el ámbito de la empresa familiar valenciana (AVE, EDEM, IVEFA, Broseta Abogados y Bankia) y organizaciones de ámbito nacional y supranacional especializados en el estudio de la empresa familiar (Instituto de la Empresa Familiar). Nuestra misión es generar y difundir conocimiento relevante y útil en el ámbito de la empresa familiar para: futuros titulados universitarios, miembros de familias empresarias, profesionales que des-

Introducción

empeñan labores ejecutivas y de control en empresas familiares, y miembros de la comunidad académica interesados en el estudio de la empresa familiar. Durante los casi 10 años transcurridos desde el acto fundacional, la Cátedra ha cumplido un ciclo que le ha permitido alcanzar de modo satisfactorio las metas establecidas en su visión: v La CEF-UV ha logrado erigirse dentro del ámbito de la Comunidad Valenciana en un referente social en la generación y difusión de información relevante y fiable que permita describir y conocer la realidad de la empresa familiar regional. v La calidad de la docencia específica impartida en el ámbito de las titulaciones de grado y postgrado ofertadas por la Universitat de València. v La calidad y capacidad de convocatoria de sus actividades de difusión de conocimiento dirigidas al ámbito empresarial y profesional es igualmente indudable. Se trata de eventos que han suscitado el interés de un número elevado y creciente de asistentes, con valoraciones muy positivas. v Se está consolidando un equipo multidisciplinar de investigadores centrados en el estudio de la realidad y los retos de futuro de la empresa familiar. v La disponibilidad y accesibilidad de la CEF-UV para atender las necesidades e inquietudes de los miembros de la comunidad (empresarial, académica y de la sociedad en general) es indudable, pues se está presente en todos aquellos eventos a las que se le invita y se colabora en los proyectos a los que se le suma. La situación económica y social que las economías española y valenciana viven en estos momentos es sensiblemente diferente a la que existía en el momento de la creación de la CEF-UV. Por consiguiente, las prioridades y los intereses de los potenciales receptores de acciones se han modificado y la CEF-UV no puede permanecer impasible ante esta nueva realidad, debiendo ajustar su plan de actuación hacia aquellos aspectos de la dirección y el gobierno de la empresa familiar y de las necesidades de las familias empresarias que más preocupan a sus actores y a la sociedad valenciana en general.

Introducción

Dentro de su plan de acción 2014-19, y atendiendo a esta necesidad de ajustar su plan de acción de las demandas prioritarias de la empresa familiar, se ha marcado como una meta esencial consolidar y potenciar aún más su papel de referente social en la generación y difusión de información y conocimiento relevante y fiable que permita describir y conocer la realidad de la empresa familiar de la Comunidad Valenciana, para lo cual debe promover publicaciones de calidad marcadas por la excelencia y la interdisciplinariedad. La transferencia de información y de conocimiento derivados de las actividades de la CEF-UV constituye un principio orientador que marca su trayectoria desde su creación. En este frente, la CEF-UV plantea estimular aún más si cabe la creación de conocimiento novedoso, relevante y útil para comprender la realidad de la empresa familiar y contribuir al desarrollo de su capacidad competitiva y de generación de riqueza. El objetivo consiste pues en crear y difundir entre los miembros de familias empresarias y profesionales que desarrollan su actividad en el seno de empresas familiares, aquellos conocimientos —en forma de modelos de trabajo y herramientas de gestión— que les sean de utilidad para desempeñar sus roles de ejercicio responsable de la propiedad y sus tareas de dirección, ejecución y organización de las actividades propias de sus empresas. Atendiendo a este planteamiento, la CEF-EF ha lanzado en 2014 un completo plan de publicaciones en tres frentes: 1. Cuadernos de Trabajo de la CEF-UV Esta colección recogerá en formato digital y papel los documentos que se vayan presentando en tertulias y otras actividades formativas, y que reúnan la calidad y el interés suficiente como material para un mejor conocimiento de la problemática de la empresa familiar y su adecuada gestión. 2. Notas de Investigación de la CEF-UV Esta colección recogerá los documentos que se vayan presentando en Cafés del Investigador, y que reúnan los requisitos necesarios en cuanto a rigor, novedad y accesibilidad. Se editarán en formato papel para hacer de ellos una distribución física y en formato pdf que estará disponible libremente a través de la web de la CEFUV.

Introducción

3. Monografías CEF-UV Esta colección pretende impulsar la producción por profesores de la Universidad de Valencia y por profesionales ligados al mundo de la empresa familiar, de monografías y libros que sean resultado de sus investigaciones y experiencias, así como otros que se crea pueden ser de interés para la empresa familiar valenciana. Los criterios para la edición son que se trate de trabajos rigurosos, aplicables a la práctica e interdisciplinares. La Editorial Tirant lo Blanch colabora para la edición y difusión de la colección. Pues bien, este libro es ya la segunda obra de la colección, tras el primer volumen aparecido en el mes de septiembre de este mismo año. Confiamos que el mismo reciba el mismo trato favorable de los lectores que su antecesor.

1. LOS RETOS DE LA EMPRESA FAMILIAR Antes de entrar en el análisis de los retos que la empresa familiar tiene planteados, hay que aclarar que entendemos en este trabajo por tal. La falta de una definición comúnmente aceptada es un problema, no sólo para las investigaciones sobre la empresa familiar sino también para su análisis y regulación jurídicos. Una primera fuente de confusión deriva de la perspectiva desde la que se aborda la empresa familiar. Por un lado, el Derecho privado no le ha prestado atención específica hasta tiempos recientes, residiendo las dificultades en la pluralidad de significados que tienen tanto el término empresa como el de familia (Sánchez, 2010a: 18). La cuestión conceptual no es menos confusa en el ámbito económico y, como ya aclararon Shanker & Astrachan (1996), pueden aceptarse tres definiciones de alcance bien distinto. La definición más amplia de empresa familiar (p.e., Galve & Salas, 2003) la concibe como aquella cuya propiedad mayoritaria están en manos del fundador o de sus descendientes, es decir, sólo exige que el capital social con derecho a voto en manos familiares sea mayoritario, de modo que los miembros unidos por el parentesco tienen poder político suficiente para decidir en los asuntos más relevantes de la organización. Esta conceptualización peca de atender sólo a la dimensión “estructura de la propiedad”, descuidando entonces otros rasgos característicos de las empresas familiares y que le confieren un perfil y una personalidad singulares, como son la implicación activa en la gestión de la empresa de miembros de la familia y la voluntad de continuidad de un grupo familiar plasmada en la transferencia generacional, facetas ambas que hacen de la familia y la empresa subsistemas interdependientes. Otra limitación de este concepto amplio es que considera como familiares todas aquellas empresas que pertenecen a una sola persona, pues sea por mor del régimen económico matrimonial ganancial o por vía hereditaria, estas firmas acabarán perteneciendo también a otros miembros del grupo familiar. Así, autores como García Cantero (1995) reputan como empresas familiares a todas las empresas que son propiedad de un cónyuge con un

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régimen económico matrimonial de gananciales, porque la empresa también sería ganancial o al menos lo serían sus resultados. Nada tenemos que objetar a que las empresas de trabajo familiar que son propiedad de un empresario individual se cataloguen como empresas familiares. Pero nos parece desproporcionado encuadrar también bajo el nombre a todas las empresas individuales (incluyendo a los autónomos), pues en el fondo la mayoría no son auténticas empresas familiares al carecer de la mayoría de rasgos y problemas que tales organizaciones suscitan. Una definición intermedia (p.e., Eddleston, Kellermanns & Sarathy, 2008) de empresa familiar conjuga ya dos requisitos: (1) propiedad en manos del fundador o de sus descendientes que concede el control de las decisiones esenciales; (2) participación directa de la familia en la estrategia y la gestión de la empresa además de en su gobierno, de modo que al menos un miembro de la familia pertenece a la alta dirección o asume funciones ejecutivas, sin que ello obligue a que la dirección esté completamente en manos familiares. Esta visión de la empresa familiar supone no considerar ya como tal a aquellas compañías con la propiedad concentrada en una familia pero que han delegado completamente su dirección a profesionales externos al círculo de parentesco, porque al obrar así muchas de las circunstancias que tipifican a la organización familiar se disipan. Hay que precisar que esta definición no excluye las empresas familiares que han optado por la discrecionalidad directiva, separando el control de la propiedad del control de la gestión. Las familias que han decidido desligarse de la gestión cotidiana de la empresa pueden seguir supervisando su estrategia y sus resultados desde sus puestos en el consejo de administración, incluyendo su nombramiento como consejeros delegados que sirvan de engarce entre el gobierno corporativo y el equipo directivo. A nivel internacional esta elección es ampliamente compartida. De hecho, ha sido la adoptada por el estudio encomendado por la Comisión Europea (Mandl, 2008) y por el Grupo Europeo de Empresas Familiares GEEF (Comisión Europea, 2009), y más tarde por la Junta del Family Business Network. La doctrina jurídica ha hecho de este concepto su eje principal, insistiendo en la idea del control familiar del capital y de las decisiones empresariales unida a la participación en la gestión del negocio, siendo la unidad de dirección asegurada por estos vínculos (Cerdá,

El protocolo familiar: metodologías y recomendaciones para su desarrollo...

2004: 92; Rodríguez, 2005: 387). Por ello se consideran las sociedades familiares como un paradigma de sociedad cerrada (Iglesias, 1994; Garrido de Palma, 1996; Rodríguez, 2003; Sánchez, 2010b: 43), cualificada por la trascendencia de los vínculos familiares con la titularidad del capital social y con la administración de la empresa. El Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, en su Preámbulo, también se inclina por esta conceptualización cuando define las sociedades de carácter familiar como aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o parcialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí. Esta última es una definición poco afortunada porque da a pensar, como hace Vicent-Chuliá (2008: 55), que ”si la propiedad o el poder de decisión pertenecen sólo parcialmente a un grupo familiar, éste carecerá del control, por lo que difícilmente podremos admitir que se trata de una sociedad familiar”. El equívoco reside en la deficiente redacción del RD, porque la intención del legislador era indicar que es empresa familiar cuando con una participación parcial en la propiedad se logra el control; así lo precisa de modo más exacto el GEEF estimando que tal hecho se puede lograr en las compañías cotizadas cuando la familia posee el 25% de los derechos de voto. A nuestro modo de entender, puede ser empresa familiar sin tener control de la propiedad conjugando los tres círculos o si hay accionistas pasivos in voluntad de control social. Otra corriente (p.e., Gallo, 1997) prefiere una definición más restrictiva exigiendo, además, que en la empresa convivan ya distintas generaciones. La implicación directa de la familia en las operaciones diarias de la empresa, sumada a la coexistencia de varias generaciones de la familia con responsabilidades en la gestión, supone que más de un familiar tiene participación en el equipo directivo y los órganos de gobierno. La lógica de este criterio reside en que se interpreta la sucesión generacional como una manifestación inequívoca del deseo de continuidad como empresa familiar en el futuro. Sin embargo, esta opción conceptual tiene el problema de excluir a las empresas familiares de primera generación. En este trabajo hemos optado por el concepto intermedio de empresa familiar, por ser el que plantea organizaciones más ricas en matices y sufre menos limitaciones. Lo expuesto permite definir la empresa familiar del modo siguiente:

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La empresa familiar es aquella organización que desarrolla actividades económicas y en la que una o varias personas ligadas por vínculos de parentesco tienen una propiedad suficiente para su control de las decisiones estratégicas en los órganos de gobierno, existiendo además al menos un miembro de la familia que asume funciones ejecutivas.

Así conceptualizada, la empresa familiar posee tres rasgos característicos objetivos: 1. Se trata de una empresa, es decir realiza actividades económicas de producción de bienes o servicios. Ello la diferencia de la gestión del “patrimonio familiar”, enfocado exclusivamente en la tenencia de bienes o derechos. 2. Es familiar porque una persona o un grupo familiar posee una mayoría de control del capital. Para concretar qué se entiende por familia, se habla normalmente de un grupo con vínculos cercanos de parentesco, es decir, parientes o familiares próximos. El término familia no se entiende en el sentido estricto de familia matrimonial (que incluirá a los cónyuges y sus hijos aún bajo su potestad o que viven en el hogar paterno), sino que incluye además al conjunto de personas ligadas por vínculos de parentesco consanguíneo o parentesco político o de afinidad, e incluso podría abarcar el parentesco adoptivo. Si la familia recoge a todas las personas a las que la ley atribuye efectos jurídicos (por ejemplo, en cuanto a testamentaría), faltarían incluso los procedentes de la familia extra-matrimonial o natural (parejas de hecho y descendientes carnales de las mismas). En síntesis, la familia propietaria puede incluir familiares que son parientes (padres, hijos, tíos, primos), familiares no parientes (los cónyuges o parejas de hecho) y parientes no familiares (hijos adoptivos y extramatrimoniales). 3. Y adquiere sentido especial porque la familia no sólo contempla la empresa como una inversión, sino que se implica directamente en su gestión aunque no tiene por qué hacerlo de forma excluyente. No hemos incluido pues la vocación de continuidad como elemento necesario de la definición de empresa familiar, a pesar de que una corriente tanto jurídica (p.e., Garrido, 2005: 64-67; Roca, 2005: 31)

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como económica (p.e., Gallo, 1997) insiste en que es esta voluntad la que por encima de todo la caracteriza. Primero, porque cuando se concreta en un criterio objetivo como es haber superado un cambio generacional supone excluir a las empresas de primera generación. Y segundo porque si se observa de forma subjetiva en términos de la citada voluntad de permanencia, puede ser difícil de constatar al ser minoría las que la plasman en estatutos sociales o Protocolos; e incluso cabe aventurar que sería una condición consustancial a cualquier actividad productiva organizada salvando los contados casos de proyectos empresariales creados con fines temporalmente efímeros. En definitiva, la vocación de continuidad constituye un elemento “natural” del concepto de empresa familiar, pero de ello no cabe deducir que deba ser un requisito “esencial” (Sánchez, 2010: 20). Esta conceptualización es bastante pareja a la definición de empresa familiar consagrada en el ámbito fiscal, y que resulta mejor perfilada que en Derecho Privado. La definición fiscal de empresa familiar se recoge principalmente en el Impuesto sobre el Patrimonio, regulado en España por la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio. Sus preceptos relativos a la regulación de la empresa familiar han sido declarados válidos por el Real Decreto-Ley 13/2011, de 18 de septiembre. En especial, en su art 4 la Ley 19/1991 configura como empresa familiar tanto las empresas individuales como las societarias que ejercen de forma habitual una actividad económica que constituye su mayor fuente de renta (excluyendo entonces las de mera tenencia de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, así como las sociedades patrimoniales); donde una persona individual posee al menos el 5% del capital, ó el 20% conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado (incluyendo tanto el parentesco de sangre como el de afinidad y el adoptivo); y cuando al menos uno de los miembros del grupo familiar ejerce efectivamente funciones de dirección en la empresa, percibiendo por ellas una retribución que supone más del 50% de sus ingresos empresariales, profesionales y laborales. Igualmente equívoca es la asimilación de la empresa familiar con la pequeña y mediana empresa. Aunque empíricamente es un hecho cierto que la práctica totalidad de empresas familiares son pymes, no es un dato que las diferencie de las empresas no familiares, y además hay un número significativo de compañías familiares de gran tamaño.

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La empresa familiar es un mundo enormemente heterogéneo, porque en él conviven desde pequeños negocios de autoempleo frecuentemente con titularidad jurídica individual (las llamadas empresas de trabajo familiar) hasta grandes compañías multinacionales controladas por socios de un mismo núcleo de parentesco. Como bien dice Cerdá (2004: 97), no debe confundirse el control de la empresa con su dimensión. La realidad plural de la empresa familiar también se aprecia en las polícromas problemáticas, estrategias y objetivos que suelen tener. El reconocimiento de la existencia de un efecto familia que mana de la estructura de capital y de los mecanismos de gobierno y la calidad de su dirección ha ido avanzando (Dyer, 2006). Trabajos como los de González, Camisón & Cruz (2015), Camisón (2014b) y Hoopes & Miller (2006) sostienen que la concentración de la propiedad y la implicación familiar influyen sobre los costes de control, las elecciones de inversión y el desarrollo de capacidades, concluyendo que el gobierno de la firma tiene efectos relevantes sobre la cartera de recursos y capacidades y por ende sobre su competitividad. No obstante, la relación entre una forma organizativa de empresa familiar y el desempeño sigue anclada en predicciones y resultados empíricos contradictorios (p.e., Barontini & Caprio, 2006; Nordqvist & Melin, 2002; Demsetz & Villalonga, 2001; Westhead, Cowling & Storey, 1997; Daily & Dollinger, 1992). La línea más fructífera para extraer conclusiones sobre la competitividad de la empresa familiar parece basarse en el concepto de familiness. Este concepto fue introducido por Habbershon & Williams (1999) para designar el conjunto único de recursos que una empresa familiar posee a causa de la interacción de sistemas entre la familia como conjunto, las personas que la componen y el negocio, es decir, como resultado de la implicación de la familia propietaria. Habbershon, Williams & MacMillan (2003) y Habbershon (2006) señalan que familiness puede ser fuente de ventajas competitivas y una clave para el análisis de la relación entre las ventajas y los resultados de las empresas familiares. Por su parte, Pearson, Carr & Shaw (2008) señalan que familiness puede ser fuente de ventajas competitivas, así como generador de riqueza y creación de valor para la empresa, y proponen una teoría de familiness que profundiza sobre aportaciones anteriores, desde la perspectiva de la teoría del capital social.

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Sin embargo, la simple existencia de unos rasgos específicos en una empresa determinada, debidos a su condición de empresa familiar, no supone necesariamente una ventaja. En este sentido, la influencia de estas características puede tener un carácter positivo o negativo, por lo que se distingue entre familiness distintiva y constrictiva. Se considera familiness distintiva cuando el compromiso e implicación familiar pueden ser fuente de ventajas, mientras que familiness constrictiva se refiere a las situaciones en las que, por falta de una adecuada gestión y reposición de los recursos específicamente familiares, el efecto puede ser negativo. La dualidad del efecto familia (Eddleston & Kellermanns, 2006) se puede observar igualmente respecto a las capacidades innovadoras. La investigación señala el espíritu emprendedor, innovador y proactivo que se mantiene a través del legado de los fundadores (Nordqvist, Habbershon & Melin, 2009; Zahra, 2005; Zahra, Hayton & Salvato, 2004) y que reporta efectos positivos de la implicación de nuevas generaciones familiares sobre el comportamiento emprendedor de la empresa familiar (Kellermanns, Eddleston, Barnett & Pearson, 2008). Quizás el problema más citado y de mayor talla entre las empresas familiares es su continuidad. En realidad, este es el primer reto al que se enfrenta cualquier empresa, sea o no familiar. La conservación de una empresa implica trabajar por mantener su competitividad y evitar su desaparición a causa de los problemas, conflictos y amenazas que el devenir mercantil plantea. En la medida que estos retos son comunes a todo tipo de empresas y revisten pocas diferencias en la empresa familiar, quedan fuera del objetivo de este análisis y no serán objeto de estudio específico. Sin embargo, muchos de los factores clave que explican la competitividad de la empresa laten tras aspectos que la empresa familiar debe regular. La garantía de profesionalidad directiva, el diseño de una estructura organizativa coherente, la organización jurídica apropiada para el carácter de la propiedad y la estrategia de la compañía, o la modulación de una política de recursos humanos que haga del talento y el compromiso de las personas una ventaja competitiva, son condiciones que la familia debe consensuar. Sin embargo, la empresa familiar se enfrenta por el mero hecho de serlo a otros obstáculos propios. La continuidad de la empresa familiar es un reto al que estas organizaciones se enfrentan en cada tránsito generacional. El hecho de ser familiar puede ser un aliciente para mantenerla abierta a fin de

César Camisón Zornoza y Alejandro Ríos Navarro

transmitirla a los descendientes. De hecho, algunos estudios (Camisón, 1997, 2000, 2001; Galve & Salas, 2003: 82) concluyen que las empresas familiares tienen una vida media más prolongada que las empresas no familiares. No obstante, el predominio de empresas familiares de primera generación, y la abrupta caída en la existencia de empresas de esta naturaleza que hayan conseguido prosperar más allá de la segunda generación, son indicadores reveladores de su alta tasa de mortalidad y de serios problemas de cambio generacional y directivo. La referencia empírica citada clásicamente es la de Ward (1987), quien en su estudio de las empresas familiares de Estados Unidos y Europa calculó que sólo el 33% de ellas pasaban de la primera a la segunda generación, siendo la tasa de supervivencia que cruzaban las siguientes generaciones de un 50%; por tanto, el porcentaje de supervivencia de las empresas familiares de segunda y tercera generación es del 16% y 8%, respectivamente. La investigación de Craig & Moores (2006) arroja un índice de mortandad igualmente preocupante: entre 2/3 y 3/4 de las empresas familiares quiebran o pierden el control familiar al final de su primera generación, y únicamente en torno al 15% persisten en tercera generación como sociedad familiar de acuerdo con la idea de su fundador. Las estimaciones de Amat (1998: 60) para la empresa familiar española estiman la probabilidad de superar el primer cambio generacional en el 10%-15%, del 30%-35% en el segundo y la de superar la tercera generación en el 50%. Galve & Salas (2003: 82) también concluyen que la empresa familiar se enfrenta a más dificultades para pervivir. Estos datos avisan que es muy importante que las empresas familiares se prevengan de los conflictos económicos y personales entre miembros del grupo familiar, o entre la familia y la empresa, y de los cambios generacionales que ponen en serio riesgo su supervivencia. Aunque a priori podría pensarse que por ser familiar en una empresa los objetivos y expectativas de los miembros familiares están bien alineados con los de la organización productiva, la observación de la realidad ha constatado que ello no es necesariamente así. El conflicto es algo consustancial a toda organización y a las relaciones humanas, y la empresa familiar no es una excepción, si bien tiene su punto diferencial porque a los clásicos conflictos que surgen en las sociedades sean o no familiares, las empresas familiares agregan las dificultades para trazar los límites entre familia y empresa, para defi-

El protocolo familiar: metodologías y recomendaciones para su desarrollo...

nir y conciliar los roles que frecuentemente juegan las personas en su triple condición de familiares, propietarios y trabajadores; así como los problemas suscitados por el poso emocional y afectivo que late tras muchas decisiones como son el trabajo de los cónyuges, de los hijos o la gestión de los derechos económicos de todos los partícipes. Los escenarios de desacuerdo suelen entonces acabar en dinámicas desagradables tanto en la vida familiar como social. Existe una conexión directa entre la estabilidad y subsistencia de la empresa familiar y la calidad de la gestión de su patrimonio familiar y societario, como han atestiguado múltiples especialistas (p.e., Leach, 1993; Davis & Tagiuri, 1996; Gersick et al., 1997; Gallo, 1998; Cole, 2000). Luego la pervivencia de la empresa familiar estará vinculada a una ordenación familiar y empresarial que redunde en bien del progreso futuro de la compañía y prevea los conflictos que pueden surgir. La vida diaria de estas organizaciones está impregnada de dificultades concitadas por el choque entre el deseo de autonomía patrimonial de los miembros del grupo familiar y la necesidad de consensuar un proyecto de empresa que asegure su continuidad. La empresa familiar necesita pues un mecanismo eficaz para regular las relaciones entre la organización patrimonial de la familia y de su empresa, e incluirá así disposiciones sobre los regímenes económicos que se deben observar en las capitulaciones matrimoniales, en la organización del trabajo, en la transmisión de las participaciones sociales, en el destino de los flujos financieros y en la sucesión hereditaria y del liderazgo. La propiedad familiar de una empresa le confiere una especial complejidad por las dificultades para deslindar y organizar los intereses de los miembros del sistema empresa, el sistema familia y el sistema propiedad. La coincidencia en las mismas personas de distintos roles (trabajador / gestor, consejero, propietario, familiar) complica la percepción de los derechos y responsabilidades inherentes a cada papel, así como la necesidad de separación y coordinación entre familia y empresa. La controversia más peligrosa reside en el equívoco de entender que la continuidad de la empresa familiar debe tener a los miembros de la familia como garantes, lo cual supone excluir a terceros de la dirección y la propiedad. Cuando esta idea penetra en la cultura familiar, la empresa puede acabar sufriendo problemas de profesionalización gestora y de financiación. Lógicamente un peso dominante de terceros no familiares en estos dos ámbitos puede aca-