La protección legal les brinda estabilidad y seguridad jurídica a los titulares de los derechos intelectuales, a pesar de los debates y controversias que pueden suscitar las obras o invenciones. Por ello, es preciso entender el funcionamiento actual y cambiante del sistema legal que regula la materia y responder a las necesidades de la contemporaneidad y, especialmente, a la rapidez de las transformaciones tecnológicas. En este entorno, la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario presenta a la comunidad académica Innovación y propiedad intelectual: tendencias siglo xxi, donde importantes expertos nacionales e internacionales abordan el estudio de los aspectos más relevantes y novedosos en la materia. La obra pretende enriquecer el estudio permanente y necesario que merece la propiedad intelectual desde la infinidad de hipótesis que pueden presentarse en esta área del derecho.
INNOVACIÓN Y PROPIEDAD INTELECTUAL: TENDENCIAS SIGLO XXI
Esto, a partir de una aproximación novedosa y creativa que abarca su alcance en múltiples escenarios —tanto en el contexto nacional como en el internacional—, para constituirse en un recurso necesario de consulta para estudiantes, académicos, asesores, litigantes, jueces, empresarios y todo aquel interesado en la protección jurídica de la innovación.
homenajes & congresos
Los bienes intangibles y el capital intelectual constituyen actualmente el más valioso activo empresarial. Por ello, los retos a los que se enfrenta el derecho ante los avances tecnológicos trae consigo la necesidad de su análisis constante por teóricos y practicantes. Especialmente, porque la protección efectiva de los derechos derivados de la propiedad intelectual fomenta la cultura de la innovación y la creatividad, estimula el crecimiento económico y social y la transparencia del mercado, genera nuevos empleos e industrias y enriquece y mejora la calidad de vida de las personas.
Coordinadores académicos MÓNICA BONNETT ÉDGAR IVÁN LEÓN ROBAYO EDUARDO VARELA PEZZANO
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INNOVACIÓN Y PROPIEDAD INTELECTUAL: TENDENCIAS SIGLO XXI Coordinadores académicos
MÓNICA BONNETT ÉDGAR IVÁN LEÓN ROBAYO EDUARDO VARELA PEZZANO
ISBN 978-84-1336-685-2
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INNOVACIÓN Y PROPIEDAD INTELECTUAL: TENDENCIAS SIGLO xxi
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
INNOVACIÓN Y PROPIEDAD INTELECTUAL: TENDENCIAS SIGLO xxi
MÓNICA BONNETT ÉDGAR IVÁN LEÓN ROBAYO EDUARDO VARELA PEZZANO —Coordinadores académicos—
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Innovación y propiedad intelectual: Tendencias siglo XXI / Mónica Bonnett, Édgar Iván León Robayo, Eduardo Varela Pezzano / editores académicos. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario; Tirant lo Blanch, 2020. 556 páginas Incluye referencias bibliográficas 1. Derechos de autor – Legislación 2. Innovaciones Tecnológicas – Legislación 3. Propiedad Industrial – Legislación. / Bonnett, Mónica II. León Robayo, Édgar Iván II. Varela Pezzano, Eduardo, editores académicos/ IV. Universidad del Rosario V. Título 346.0482
SCDD 20
Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI
© Mónica Bonnett Édgar Iván León Robayo Eduardo Varela Pezzano y otros
Universidad del Rosario Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel.: 2970200, Ext. 3114 Bogotá, Colombia https://editorial.urosario.edu.co/ © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-686-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Autores Juan Felipe Acosta Sánchez Annabelle Angarita Mora Juan David Barbosa Mariño Diana Rocío Bernal-Camargo Francisco Bernate Ochoa Mónica Bonnett Helena Camargo Williamson Germán Darío Casas Patiño Natalia Castro Vélez Natalia Delgado Virviescas Javier Manuel Doria Arrieta Julio César Gaitán Bohórquez Héctor Camilo Herrera González Álvaro Pío Jaramillo García María Inés de Jesús-González Isabela Jiménez Gómez Édgar Iván León Robayo Yira López Castro Juan David López Vergara Jaime Francisco Mantilla Compte Juan Ramón Martínez Vargas Andrea Muñoz Saritama Ricardo Ordóñez Gómez Marcela Palacio Puerta Mónica Palma Molina Nicolás Felipe Pardo Vera Ian Raisbeck Adelaida Roa Roa Manuel Alejandro Rosero Castillo Francisco Ternera Barrios Natalia Tobón Franco Isabel Triana Eduardo Varela Pezzano Paola Andrea Zambrano García
Contenido Presentación................................................................................................. 13 Parte I INNOVACIÓN, MERCADEO Y PROPIEDAD INTELECTUAL: CONTEXTO Y DEBATES La innovación corporativa en el entorno de las capacidades dinámicas....... 19 Édgar Iván León Robayo
Ambush marketing: ¿un área gris en la práctica publicitaria?...................... 35 Jaime Francisco Mantilla Compte Andrea Muñoz Saritama
La propiedad intelectual como garantía: la dependencia de una valuación efectiva.......................................................................................................... 61 Héctor Camilo Herrera González
La propiedad intelectual en los tiempos de la modernidad líquida y la obsolescencia programada................................................................................ 79 Natalia Tobón Franco
“The plane waited for clearance to take off”: clearance y la propiedad intelectual en las producciones audiovisuales..................................................... 99 Juan Felipe Acosta Sánchez Isabela Jiménez Gómez
Proteger activos de propiedad intelectual en la industria de la moda, una alternativa al diseño industrial..................................................................... 133 Mónica Palma Molina
Parte II DINAMISMO Y NATURALEZA CAMBIANTE DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Modernización de marcas, alteración de su carácter distintivo y consecuencias............................................................................................................... 147 Annabelle Angarita Mora
“Cualquier color que quieras”: las marcas de color y las combinaciones de colores en el régimen jurídico andino........................................................... 183 Eduardo Varela Pezzano
La naturaleza cambiante de la distintividad................................................ 193 Helena Camargo Williamson
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Contenido
Acuerdos de coexistencia de marcas: las batallas judiciales para su eficacia................................................................................................................. 215 Yira López-Castro Nicolás Pardo-Vera
Encuestas en Estados Unidos como evidencia de riesgo de confusión.......... 239 Isabel Triana
Parte III LA CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Patentes de software e invenciones implementadas por computador en Colombia.......................................................................................................... 263 J. Ian Raisbeck Llinás
Computación en la nube y propiedad intelectual, retos y oportunidades en la evolución digital....................................................................................... 281 Juan Ramón Martínez Vargas Álvaro Pío Jaramillo García Adelaida Roa Roa
Internet: fuente inagotable de vértigos pasados, presentes y futuros para el derecho de autor........................................................................................... 301 María Inés de Jesús-González
Esquemas de trazado de circuitos integrados (chips) y la propiedad intelectual en Colombia.......................................................................................... 331 Natalia Delgado Virviescas Paola Andrea Zambrano García
Parte IV MEDICAMENTOS BIOLÓGICOS Y BIOTECNOLOGÍA Análisis de la materia no patentable en temas de biotecnología en la Decisión 486 y perspectivas de cambio................................................................ 347 Mónica Bonnett
Aproximación a los medicamentos biológicos: de la patente a la comercialización......................................................................................................... 373 Diana Rocío Bernal-Camargo, PhD Julio César Gaitán Bohórquez, PhD Édgar Iván León-Robayo, PhD Daniel Felipe Gaitán Peña Manuel Alejandro Rosero Castillo
Protección de datos de prueba en Colombia................................................. 405 Natalia Castro Vélez
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Contenido
Parte V PROTECCIÓN A LA PROPIEDAD INTELECTUAL: REGULACIÓN Y ALCANCE La protección penal del derecho de autor..................................................... 425 Francisco Bernate Ochoa
Delitos contra el derecho de autor y la propiedad industrial........................ 463 Ricardo Ordóñez Gómez
La regulación de las medidas tecnológicas de protección en la nueva Ley de Derecho de Autor 1915 de 2018................................................................... 493 Marcela Palacio Puerta
Aspectos aduaneros de la propiedad intelectual: las medidas en frontera.... 505 Juan David Barbosa Mariño Juan David López Vergara
Los fiscales inmateriales............................................................................... 529 Francisco Ternera B.
Sistema regulatorio de la propiedad intelectual y los derechos de autor de las expresiones culturales inmateriales de tradición oral en Colombia......... 537 Javier Manuel Doria Arrieta
Presentación El creciente reconocimiento de los bienes intangibles y del capital intelectual —que en la actualidad constituyen el más valioso activo de las empresas—, así como los desafíos a los que se enfrenta el derecho frente a la tecnología y la innovación, trae consigo la necesidad de su análisis constante por teóricos y practicantes. Especialmente, por cuanto la protección efectiva de los derechos derivados de la propiedad intelectual fomenta la cultura de la innovación y la creatividad, estimula el crecimiento económico y social y la transparencia del mercado, genera nuevos empleos e industrias y enriquece y mejora la calidad de vida de las personas. Si bien la protección jurídica derivada de este sistema legal les brinda estabilidad y seguridad a los titulares de los derechos intelectuales, en el contexto actual existen múltiples controversias que se plantean respecto de las creaciones en el entorno de la propiedad intelectual. Por ello, se hace preciso entender el funcionamiento de la normativa que regula la materia, de manera que se facilite su actualización constante y se respondan las constantes inquietudes planteadas por las necesidades de la contemporaneidad y la rapidez de las transformaciones tecnológicas, fenómeno estimulado, especialmente, por la llamada “cuarta revolución industrial”, surgida a partir del desarrollo computacional y de internet. Es en este entorno que la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario presenta a la comunidad académica Innovación y propiedad intelectual: tendencias siglo xxi. En esta obra, importantes expertos nacionales e internacionales abordan el estudio de los aspectos más relevantes y novedosos en la materia, dada su creciente incidencia en múltiples esferas de la sociedad. Para alcanzar estos objetivos, el libro se ha dividido en cinco grandes apartados, el primero de los cuales se refiere al contexto y a algunos de los principales debates sobre la innovación, el mercadeo y la propiedad intelectual, donde Édgar Iván León Robayo analiza la innovación corporativa desde la teoría de las capacidades dinámicas; Jaime Francisco Mantilla Compte y Andrea Muñoz Saritama estudian qué prácticas se pueden considerar ambush marketing y cuáles pueden ser objeto de sanción al constituir infracciones a la propiedad intelectual o actos de competencia desleal en la práctica publicitaria. Por su parte, Héctor Camilo Herrera González analiza la propiedad intelectual como garantía mobiliaria en el marco de los activos intangibles y Natalia Tobón Franco examina la efectiva utilidad de los plazos de protección del software y las bases de datos en los tiempos de la modernidad y la obsolescencia programada. Finalmente, Juan Felipe Acosta
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Mónica Bonnett - Édgar Iván León Robayo - Eduardo Varela Pezzano
Sánchez e Isabela Jiménez Gómez exponen cómo el estudio del clearance puede evitar que se caiga en los principales riesgos que implica la producción de obras audiovisuales y Mónica Palma Molina analiza los activos intelectuales desde la industria de la moda. La segunda sección, denominada “Dinamismo y naturaleza cambiante de los signos distintivos”, contiene artículos relativos a las consecuencias relativas a la antigüedad, protección y potencial cancelación que puede implicar la modificación de una marca previamente registrada, la posibilidad de registrar marcas de colores en los países miembros de la Comunidad Andina, la naturaleza cambiante de la distintividad y sus consecuencias, los acuerdos de coexistencia de marcas y los presupuestos para que una encuesta al consumidor sea admisible en un proceso judicial, con el fin de probar la existencia de posibilidad de confusión en los consumidores desde una perspectiva estadounidense. Sus autores son Annabelle Angarita Mora, Eduardo Varela Pezzano y Helena Camargo Williamson, Yira López Castro, Nicolás Felipe Pardo Vera e Isabel Triana. En el tercer capítulo, que hace referencia a la cuarta revolución industrial, se analiza el impacto de la tecnología en la propiedad intelectual. Es así como Ian Raisbeck, reconociendo la creciente incidencia del software en la cotidianidad individual y en la sociedad, determina cuál es su protección vía patente de invención; Juan Ramón Martínez Vargas, Álvaro Pío Jaramillo García y Adelaida Roa Roa abordan la amenaza a la propiedad intelectual que puede representar el almacenamiento en “la nube”; María Inés de Jesús-González estudia cómo internet se ha convertido exponencialmente en un despacho de libertades de todo orden, situación de la cual no escapa el derecho de autor, y Natalia Delgado Virviescas y Paola Zambrano García consideran en qué consiste y cuál es la vigencia de la regulación de los esquemas de trazados de circuitos integrados en Colombia. El siguiente apartado trata de los medicamentos biológicos y la biotecnología. Mónica Bonnett estudia las falencias normativas nacionales en el mercado pertinente; Diana Rocío Bernal Camargo, Julio César Gaitán Bohórquez, Édgar Iván León Robayo, Daniel Felipe Gaitán Peña y Manuel Alejandro Rosero Castillo exponen las particularidades jurídicas y técnicas de los medicamentos biológicos, para lo cual plantean las dificultades que en materia de derechos trae consigo el acceso a los mismos, y Natalia Castro Vélez precisa cómo ha sido la evolución de la protección legal de los datos de prueba en Colombia. Por último, la quinta parte de esta obra, referida al alcance de la regulación de la propiedad intelectual, inicia con un estudio sobre la tutela penal del derecho de autor que surge dado el conflicto entre el acceso a la cultura y los intereses del creador de la obra y de los titulares de derechos cone-
Presentación
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xos, escrito por Francisco Bernate Ochoa. En seguida, Germán Darío Casas Patiño y Ricardo Ordóñez Gómez exponen los delitos contra la propiedad intelectual e industrial en Colombia y precisan la manera como las medidas tecnológicas de protección se regulan en la Ley 1915 de 2018, principalmente desde su órbita probatoria y penal, a partir del estudio que realiza en esta materia Marcela Palacio Puerta. Por su parte, Juan David Barbosa Mariño y Juan David López Vergara presentan el desarrollo interno que han tenido las medidas de frontera en el marco del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Adpic). Se incluye, además, un panorama sobre la regulación de los bienes inmateriales del patrimonio público, desde la óptica de Francisco Ternera Barrios, y, desde una perspectiva cultural, Javier Manuel Doria Arrieta analiza el sistema regulatorio de los derechos de autor en el marco de las expresiones de tradición oral en Colombia. Como se aprecia, esta obra pretende enriquecer el estudio permanente y necesario que merecen tanto la innovación como la propiedad intelectual desde la infinidad de debates e hipótesis que se pueden presentar en esta área del derecho, a partir de una aproximación novedosa y creativa que abarca su alcance en múltiples escenarios —tanto en el contexto nacional como en el internacional— y constituirse en un recurso de consulta necesario para estudiantes, académicos, asesores, litigantes, jueces, empresarios y demás interesados en este tema dinámico y cambiante. Por último, queremos reconocer el esfuerzo y dedicación de todos aquellos que hicieron posible la culminación de esta obra, pues sus documentos se convertirán en textos de obligatoria consulta, dada la importancia y la profundidad de los temas abordados. Igualmente, destacamos la especial colaboración de Manuela Domínguez Fandiño y Daniela Rincón Reyes, abogadas de la Universidad del Rosario, cuyo trabajo permitió la edición inicial de este libro. A todos ustedes, ¡gracias!
Mónica Bonnett Édgar Iván León Robayo Eduardo Varela Pezzano
Parte I INNOVACIÓN, MERCADEO Y PROPIEDAD INTELECTUAL: CONTEXTO Y DEBATES
La innovación corporativa en el entorno de las capacidades dinámicas Édgar Iván León Robayo*
INTRODUCCIÓN1 Uno de los mayores peligros que corre una empresa en el ámbito de los negocios es su estancamiento, por cuanto la tecnología avanza en la actualidad a un ritmo nunca visto. Lo que antes requería para su desarrollo una generación entera, ahora se realiza en pocos años. Ortega y Gasset divide esta evolución en tres periodos2: • La tecnología del azar: cualquier clase de conocimiento es mínimo, pues obedece al acaso y su conservación sucede gracias a la remembranza que de este le hacen los mayores a sus aprendices. El progreso depende del desarrollo de la inteligencia de los seres humanos, pero los avances pueden perderse si la tribu o el clan desaparecen. • La tecnología del artesano: el progreso de la técnica se basa en el trabajo en grupo de personas que mediante prototipos logran aprovechar e incorporar nuevos elementos a lo ya utilizado por sus antepasados. Según el autor, más que invención se trata de la evolución del conocimiento, el cual se ve influenciado por el acercamiento a otras sociedades y culturas y por la apertura de vías y medios de comunicación. La conservación del conocimiento se precisa a través de documentos escritos, como manuales y dibujos, lo cual permite el
*
1
2
Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Posgrado en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca (España), es especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derecho Summa Cum Laude de la Universidad Alfonso x El Sabio (España). Actualmente es profesor de la Universidad Sergio Arboleda. Correo electrónico: edgar.leonr@usa.edu.co. Este artículo es resultado de la investigación del api “Crisis de la justicia”, clúster: Constitución, modernización e innovación del Derecho Privado, Universidad Sergio Arboleda. Ortega y Gasset, J. Meditación de la técnica. “Introducción” al curso ¿Qué es la técnica?, pp. 28-30. Disponible en: https://francescllorens.files.wordpress.com/2013/02/ ortega_meditacion_tecnica.pdf, consultado el 6 de noviembre de 2017.
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Édgar Iván León Robayo
surgimiento de nuevas tecnologías, aunque las civilizaciones de donde provienen hayan desaparecido. • La tecnología ingenieril: el pensamiento tecnológico surge a partir de la estructuración y utilización de métodos, lo que permite que el pensamiento se adelante a la acción. La solución a los problemas se basa en una solución previa, que permite determinar los pasos a seguir o combinar para llegar al invento. Cuando este se alcanza se convierte automáticamente en una técnica que es susceptible de ser mejorada. El empresario debe entonces estar siempre vigilante e identificar las necesidades del mercado, la actividad de la competencia y los riesgos operacionales para revisar constantemente tanto la organización como los bienes y servicios ofrecidos a sus clientes. La consigna en este sentido es reinventarse, pues esto se traduce en una evolución que genera mayores y constantes ingresos a la compañía. Esta forma de pensamiento corporativo no es reciente, pues hace casi un siglo Alfred Sloan, presidente de General Motors, encontró que era preciso modificar constantemente los automóviles Chevrolet con el propósito de generar no solo cambios visuales externos en el diseño, sino también en el confort interno del vehículo, y así generar un sentimiento de necesidad en el consumidor para que este adquiriera el último modelo. Con ello, logró lo que hasta ese momento resultaba un imposible: competir con el modelo T, creado por Henry Ford, cuya calidad resultaba indiscutible, pero cuyo diseño visual lo hacía poco apetecido, especialmente por el público urbano3. Sin embargo, reinventar trae consigo una serie de situaciones jurídicas que deben ser analizadas por el empresario, por cuanto los usos tecnológicos pueden enfrentan la realidad con el derecho, especialmente con el de la propiedad intelectual. En efecto, es factible que se presenten problemas éticos y legales a los cuales se les debe aplicar una regulación propia que permita resolver las controversias que de ellos se deriven. Este escrito tiene como propósito analizar la innovación corporativa y empresarial desde la teoría de las capacidades dinámicas, aterrizando estos conceptos en un entorno práctico global y visto desde la perspectiva colombiana. A continuación, se examinarán las dificultades que en materia de propiedad intelectual trae consigo la innovación, a partir de un caso práctico, como sucede con las impresoras 3D.
3
Slade, G. Made to Break: Technology and Obsolescence in America. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 33.