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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

monografías El Estado ha sido concebido históricamente como el enemigo por el que, y frente al que, se ha forjado la teoría de los derechos humanos, correspondiendo a sus autoridades tanto responder frente a sus posibles vulneraciones, como actuar a favor de su efectiva protección. Por ello hoy sigue siendo tan controvertida la posibilidad de atribuir obligaciones jurídicas vinculantes a las empresas a resultas de las violaciones de derechos con origen en su actividad comercial. Pero el escenario que a finales del siglo XVIII impulsó la constitucionalización de los derechos como límites al poder público, ha cambiado drásticamente. La globalización, destino irremediable de nuestro mundo, nos enfrenta hoy a una realidad que juristas y activistas de los derechos humanos no podemos soslayar. Las entidades privadas, muy especialmente las grandes transnacionales, no solo han logrado articular una estructura jurídica que blinda sus propios intereses frente a las exigencias democráticas de los Estados y los legítimos derechos de sus ciudadanos, sino que cada vez acaparan más esferas de poder en la arena de la política internacional. De esta realidad se hace eco el presente volumen, cuyo contenido ofrece al lector los puntales dogmático-jurídicos sobre los que se erige el actual debate en torno a la relación entre empresas y derechos humanos. La calificación jurídica de los denominados «Principios Ruggie», la efectividad de su implementación interna e internacional, las ventajas y desafíos aparejados a la adopción de un futuro tratado internacional vinculante en la materia o las potencialidades de la política fiscal para garantizar la responsabilidad social empresarial, son algunas de las muchas cuestiones que se debaten en esta obra colectiva, fruto del primer seminario internacional celebrado en el marco del Proyecto «Nuevas formas de protección de los Derechos en entornos empresariales globalizados» (DER2015-68299-C2-1-P).

Coordinadora

Carmen Montesinos Padilla

Profesora Ayudante Doctora Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid

978-84-1336-853-5

monografías

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL

CARMEN MONTESINOS PADILLA

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL: Qué, cómo y por qué es posible regular en la materia Autores

Pablo Pérez Tremps Carmen Márquez Carrasco Ana M. Ovejero Puente María Amparo Grau Ruiz Pedro Ramiro Carmen Montesinos Padilla

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL: QUÉ, CÓMO Y POR QUÉ ES POSIBLE REGULAR EN LA MATERIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL: QUÉ, CÓMO Y POR QUÉ ES POSIBLE REGULAR EN LA MATERIA

Coordinadora

CARMEN MONTESINOS PADILLA Autores

PABLO PÉREZ TREMPS CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO ANA M. OVEJERO PUENTE MARÍA AMPARO GRAU RUIZ PEDRO RAMIRO CARMEN MONTESINOS PADILLA

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Esta monografía ha sido elaborada en el marco del Proyecto “Nuevas formas de protección de los Derechos en entornos empresariales globalizados” (DER2015-68299-C2-1-P)

Pablo Pérez Tremps Carmen Márquez Carrasco Ana M. Ovejero Puente María Amparo Grau Ruiz Pedro Ramiro Carmen Montesinos Padilla

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-854-2 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

Presentación....................................................................................... 11 Pablo Pérez Tremps Universidad Carlos III

Cómo regular en materia de Derechos Humanos y empresas: a propósito de la interacción entre el soft law y el hard law en las relaciones del Derecho Internacional con la práctica interna Carmen Márquez Carrasco Universidad de Sevilla

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 18 II. EVOLUCIÓN DE LOS MARCOS REGULATORIOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS........................................... 21 III. DERECHOS HUMANOS Y CONDUCTA EMPRESARIAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS NOMO-GENÉTICOS............................................................................................... 30 1. La recíproca influencia entre el Derecho Internacional y la práctica nacional...................................................................... 31 2. El papel de los tribunales nacionales en la interpretación y desarrollo normativo del Derecho Internacional.......................... 38 IV. LA DICOTOMÍA SOBRE EL HARD LAW Y EL SOFT LAW EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS................................................................. 42 V. CONCLUSIONES......................................................................... 49

Los principios Ruggie y el nuevo marco conceptual de ordenación de las relaciones internacionales y de garantía de los derechos humanos Ana M. Ovejero Puente Universidad Europea de Madrid

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 51 II. LOS PRINCIPIOS RUGGIE Y EL NUEVO MARCO CONCEPTUAL PARA ORDENAR MAS EFICAZMENTE LAS RELACIONES INTERNACIONALES Y DE GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS....................................................................... 54 III. LAS EMPRESAS MULTINACIONALES COMO SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL................................................... 60

Índice

IV. EL ROL DE LOS GOBIERNOS Y DE LAS EMPRESAS EN EL DESARROLLO DE NUEVOS INSTRUMENTOS......................... 67 1. Comportamiento de los estados............................................... 67 2. Comportamiento de las multinacionales................................... 71 V. SOFT LAW Y HARD LAW: VENTAJAS E INCONVENIENTES.. 80 VI. LA CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS.................................. 87 Bibliografía............................................................................................... 89 Referencias Jurisprudenciales.................................................................... 91

Incorporación de los principios de autorregulación a las normas internas de gobierno empresarial María Amparo Grau Ruiz Investigadora Principal del Proyecto CertificaRSE Catedrática de Derecho Financiero y Tributario Universidad Complutense de Madrid

I. ADVERTENCIA PRELIMINAR SOBRE EL ENFOQUE ADOPTADO............................................................................................ 93 II. INTRODUCCIÓN........................................................................ 94 III. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LAS ORGANIZACIONES Y LA FISCALIDAD....................................................................... 96 IV. ¿INCENTIVOS FISCALES RESPONSABLES PARA AVANZAR HACIA LA SOSTENIBILIDAD?.................................................... 98 V. LA EVOLUCIÓN DE LAS POLÍTICAS DE REGULACIÓN EMPRESARIAL Y EL MARGEN PARA LA RESPONSABILIDAD SOCIAL......................................................................................... 101 VI. TENDENCIAS CONVERGENTES POR EL IMPULSO DE ACCIONISTAS E INVERSORES SOCIALMENTE RESPONSABLES.............................................................................................. 102 VII. LAS OPCIONES DE POLÍTICA LEGISLATIVA PLANTEADAS POR DIVERSAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES..... 103 VIII. LA VALORACIÓN Y EL CONTROL DEL IMPACTO SOCIAL POSITIVO A FINANCIAR............................................................ 108 IX. CONCLUSIÓN............................................................................. 111 Bibliografía............................................................................................... 111

Controlar a las transnacionales. La ruta hacia el instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre empresas y Derechos Humanos Pedro Ramiro Observatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL) Asociación Paz con Dignidad

I. LEX MERCATORIA VS. DERECHOS HUMANOS.................... 113

Índice

II. EVOLUCIÓN DE LOS DEBATES EN EL SENO DE NACIONES UNIDAS........................................................................................ 116 III. HACIA UN MARCO INTERNACIONAL JURÍDICAMENTE VINCULANTE.............................................................................. 119 IV. CONCRETANDO EL TEXTO DEL FUTURO TRATADO........... 124 Bibliografía............................................................................................... 129

Un análisis crítico-propositivo al primer proyecto de Tratado Internacional sobre empresas y Derechos Humanos Carmen Montesinos Padilla Investigadora postdoctoral Universidad de Vigo

I. LA NECESARIA COMPLEMENTARIEDAD ENTRE LOS PRINCIPIOS RUGGIE Y EL TRATADO VINCULANTE....................... 131 II. EL PRIMER BORRADOR DE TRATADO.................................... 135 III. DRAFT ZERO. CONTENIDO, CRÍTICAS Y PROPUESTAS DE MEJORA....................................................................................... 138 1. Aspectos generales y propuestas transversales.......................... 138 2. Contenidos concretos y recomendaciones específicas................ 140 2.1. Finalidad, ámbito de aplicación y definiciones.................. 141 2.2. Competencia jurisdiccional y ley aplicable....................... 146 2.3. Debida diligencia y responsabilidad empresarial.............. 148 2.4. Tratados de comercio e inversión..................................... 151 2.5. Instituciones de control.................................................... 152 III. LA NECESIDAD DE SER PRAGMÁTICOS PARA ALCANZAR RESULTADOS EFECTIVOS.......................................................... 153 Bibliografía............................................................................................... 155

Presentación PABLO PÉREZ TREMPS Universidad Carlos III

Este volumen es uno de los principales resultados alcanzados en el marco del proyecto de investigación de Referencia: DER-201568299-C2-1-P, financiado por el Programa de Excelencia en la investigación 2015. Aunque la única entidad responsable del proyecto es la Universidad Carlos III de Madrid, tanto en su gestación como en su ejecución han estado presentes la Universidad Europea de Madrid (Que acoge este Congreso internacional) y la Fundación Fernando Pombo, esta última en calidad de entidad asociada al proyecto. Inicialmente se solicitaron dos proyectos coordinados, uno liderado por la UC3M y otro por la UEM. Sin embargo, solo fue concedido uno, aunque en la resolución se nos pedía la integración de los equipos de investigación y de trabajo, y la reestructuración de los objetivos y de los compromisos de investigación. Así hemos trabajado, a lo largo de los años 2016, 2017 y 2018 un equipo de investigación compuesto por los profesores Emilio Pajares Montolío, Miguel Satrústegui Gil-Delgado, y yo mismo de la UC3M y por las profesoras Ana M. Ovejero Puente, y Jacqueline Hellman de la UEM. Coadyuvados por el equipo de trabajo compuesto por los profesores Itiziar Gómez Fernández, Carmen Montesinos Padilla, Aday Jiménez Alemán, Ana Higuera Garrido, Gloria Garrido Fernández, y Carmen Pombo Morales. Nuestro objetivo era analizar los nuevos sistemas de protección de los derechos humanos que están surgiendo en la actualidad y que adoptan distintas formas, más o menos normativas o como instrumentos de autorregulación empresarial, y comprobar su efectividad. En pocas palabras, el objetivo del proyecto consiste en analizar si estas nuevas formas de protección son más o menos eficaces que las fórmulas tradicionales (reconocimiento en los tratados internaciona-

Pablo Pérez Tremps

les, establecimiento de tribunales internacionales, incorporación a los textos constitucionales, etc). Se había comprobado, tanto por Naciones Unidas como por distintas ONG’s internacionales, que en los últimos años y como consecuencia de la globalización, las violaciones más importantes —en términos de impacto— de los derechos humanos se habían producido en los países en los que actuaban por la acción de las empresas multinacionales en países en vías de desarrollo. Estas empresas, que se han erigido como un auténtico actor internacional, solo se sentían comprometidas en el mejor de los casos con el cumplimiento de la ley aplicable. Y por ello, cuando la ley local dejaba zonas sin regulación, cuando los países no contaban con instrumentos eficaces de exigencia de cumplimiento de la ley o cuando aplicando tratados bilaterales de inversión (TBI) se generaban áreas de excepción en la vigencia de los derechos humanos, las empresas actuaban buscando la maximización de sus beneficios aun cuando ello pudiese afectar al respeto de los derechos humanos de las personas que trabajaban, daban servicios, o de una u otra forma entraban en relación con la multinacional. Estaba claro que los sistemas tradicionales de protección de los derechos humanos, creados en el S. XX no estaban funcionando en estas áreas, en lo que conocemos como entornos económicos globalizados. El punto de partida fue por lo tanto estudiar el acervo creado por Naciones Unidas en estos últimos 10 años en relación con este asunto, a partir del movimiento conocido como «Global Compact» (2008), cuya finalidad era precisamente, generar mejores y más eficaces herramientas de protección de los derechos humanos acordes con la realidad global del S. XXI, que impactasen precisamente en la acción de las empresas multinacionales. El informe «Marco para Proteger, Respetar y Remediar» (informe Ruggie) de 2008 y el informe «Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar» (2011) son la respuesta a este planteamiento. Los principios Ruggie apostaban por la vía de la autorregulación empresarial como método más eficaz para evitar las violaciones de derechos humanos cometidas por la acción empresarial y fueron muchas las grandes empresas que entre 2011 y 2015 adoptaron códigos

Presentación

públicos de conducta y políticas internas de Responsabilidad social comprometiéndose con el respeto de los derechos y libertades de las personas. Sin embargo, los principios Ruggie y su filosofía (proteger, respetar y remediar) también han ido permeando la acción de las instituciones públicas, de las organizaciones internacionales y de los gobiernos y han sido adoptados como principios inspiradores de legislación positiva. La «Estrategia sobre la Responsabilidad Social de las Empresas para 2011-2014» de la Unión Europea o su implementación por los conocidos como Planes Nacionales (en adelante PAN’s), son buenos ejemplos de la respuesta normativa a estos nuevos compromisos. Este sistema de auto-regulación de las empresas socialmente responsables, que asumen el deber de respetar los códigos de buen gobierno corporativo, la responsabilidad social y los derechos humanos, independientemente de la «calidad» de la ley aplicable, y por encima de las limitaciones de la Ley local, ha creado para muchos lo que han denominado «nuevo orden de la globalización». Este nuevo orden reconoce a las empresas multinacionales como actores plenos de Derecho Internacional, capaces de crear normas internas, aplicables a sus propias compañías, que inciden en el funcionamiento de las sociedades en las que operan. Son los defensores de las normas de soft law, a las que consideran más eficaces que las normas tradicionales para garantizar la convivencia y el respeto de los derechos humanos. Sin embargo, desde la metodología y las herramientas propias del Derecho Público, estos nuevos sistemas de protección de los derechos humanos en el mundo Globalizado generan muchas dudas, porque: 1) se crean por medio de procedimientos internos de las compañías, ajenos a las garantías de los procedimientos de creación del derecho tradicionales; 2) crean de facto un nuevo tipo de obligación internacional que denominamos «soft law», y que implica la asunción voluntaria de deberes y obligaciones, en áreas en las que el Derecho tradicional no llega; 3) actúan paralelamente a los sistemas tradicionales, basados internamente en la Constitución y la legislación de desarrollo, o externamente en el sistema convencional de Naciones Unidas o

Pablo Pérez Tremps

de las instituciones regionales de protección de derechos humanos; 4) al ser normas voluntarias no sabemos cómo deben ser exigidas, si es que pueden ser exigidas, y por lo tanto no sabemos cómo pueden ser reclamadas por las víctimas en caso de violación; 5) conviven con los sistemas tradicionales de justicia y alteran el ejercicio de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, garantizado por los sistemas de protección de derechos convencionales; Estas cuestiones no son menores y por ello muchos Estados defienden la necesidad de aprobar un nuevo tratado internacional de derechos humanos, que incorpore a las empresas multinacionales como actores de Derecho Internacional, y que cree un nuevo Tribunal Internacional llamado a resolver las reclamaciones de las víctimas en este tipo de conflictos. En consonancia con lo hasta ahora dicho, el proyecto del que es fruto eesta obra monográfica se articuló en torno a los siguientes objetivos generales: 1) Conocer este tipo de normas «soft», su naturaleza jurídica y su aportación original a los sistemas tradicionales de protección de derechos humanos, incidiendo especialmente en la posibilidad de su aplicación extraterritorial. Se trataría así de delimitar cómo pueden estos «actos regulatorios», que no son en realidad normas jurídicas plenas, producir obligaciones jurídicas para las empresas, al margen de los procesos constitucionales y democráticos de producción del Derecho. En definitiva, de delimitar el estatuto internacional que estas nuevas normas dan a las empresas multinacionales, y cómo se relacionan con los poderes del Estado. 2) Conocer cómo se introducen estas directrices regulatorias en los ordenamientos internos y/o en su caso cómo conviven con las normas de protección tradicionales, para generar entornos de seguridad jurídica y de respeto al principio del rule of law y al Estado de Derecho. Si estos nuevos sistemas son o no compatibles o complementarios con las garantías jurisdiccionales de acceso a la Justicia. En definitiva, con este proyecto pretendíamos determinar si este nuevo Derecho emergente de protección de los derechos humanos en las relaciones internacionales responde o no a los criterios tradiciona-

Presentación

les de creación del Derecho, si es un nuevo tipo de regulación definitoria de la globalización. Los objetivos concretos que nos hemos planteado en el proyecto son los siguientes: Objetivo 1: Identificación de causas y objetivos que justifican la aparición del «sistema Ruggie» e instrumentos normativos tradicionales que lo desarrollan. Objetivo 2: Naturaleza jurídica y contenido de obligado cumplimiento de estas normas. Análisis de la eficacia de este sistema. Objetivo 3: Encaje constitucional e internacional de esta nueva normativa. Objetivo 4: Avances desarrollados en los últimos años (20152018). Objetivo 5: Determinación de ventajas y puntos débiles de estos sistemas frente a los tradicionales. Objetivo 6. Actividades de divulgación y sensibilización.

RESUMEN El presente estudio suscita la cuestión de cómo regular en materia de derechos humanos y empresas desde la perspectiva del Derecho Internacional Público. Tras presentar la evolución de los marcos regulatorios en esta materia, en la primera parte se analiza la cuestión de los derechos humanos y la conducta de las empresas desde la perspectiva del proceso nomo-genético. En este sentido, se examina la influencia recíproca que existe entre el Derecho Internacional y la práctica nacional, principalmente la desarrollada por los órganos políticos del Estado; asimismo se analiza el papel de los tribunales nacionales como intérpretes del Derecho Internacional. La segunda parte del estudio versa sobre la dicotomía existente entre la adopción del Derecho positivo y el Derecho blando o soft law. En esta parte se plantean algunas de las ventajas y desafíos que conlleva la adopción de un tratado internacional sobre empresas y derechos humanos. En suma, en este trabajo se sostiene que la interacción entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, y entre los efectos del soft law y hard law permiten la creación y el desarrollo de normas jurídicas que, si se construyen correctamente, pueden allanar el camino para una protección eficaz de los derechos humanos frente a la actividad empresarial.

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla. El presente estudio ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación «Gobernanza y Aplicación de la Responsabilidad Social Empresarial en la Unión Europea» (DER2017-85834-R) Y del Grupo de Investigación SEJ055 «Nuevos sujetos, nuevos derechos, nuevas responsabilidades: derechos humanos en la sociedad global».

Carmen Márquez Carrasco

I. INTRODUCCIÓN En estudios previos venimos señalando que la implementación de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos2 tiene relevancia para el Derecho Internacional Público, en particular, en relación con cuestiones que inciden en la importancia del fenómeno de Organización Internacional y su papel en la regulación de los intereses generales de la comunidad internacional; el papel de los actores no estatales en relación con instituciones generales del ordenamiento jurídico internacional (subjetividad3, proceso de creación de normas y obligaciones jurídicas, responsabilidad) o bien con relación a la interacción de sectores especializados como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH)4. En el presente trabajo se aborda específicamente la interacción entre el soft law y el hard law en la relación del Derecho Internacional con la práctica interna a propósito de la cuestión relativa a cómo regular en materia de derechos humanos y empresas5. Dicho ámbi-

Incluidos en el informe del Representantes Especial del Secretario General Profesor John G. Ruggie (A/HRC/17/31), que hace suyos el Consejo de Derechos Humanos en RES/17/4, 17º período de sesiones, 6 de julio de 2011. BERMEJO GARCÍA, R., «Las empresas transnacionales como actores y sujetos potenciales en la sociedad internacional», en Barranco, C., Celador, O., Vacas Fernández, F. (coords.), Perspectivas actuales de los sujetos de derecho, Colección Peces-Barba, no 2, Departamento de Derecho internacional, filosofía y eclesiástico, UC3M, 2012, págs. 89-116. MÁRQUEZ CARRASCO, C., España y la implementación de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos: oportunidades y desafíos, Huygens, Barcelona, 2014; «La implementación de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos por medio de los Planes Nacionales de Acción», Revista de Responsabilidad Social de la Empresa, nº 20, 2015, págs. 55-87, en pág. 58, «Perspectivas regionales en torno a la agenda internacional sobre empresas y derechos humanos: las posiciones de la Unión Europea, el Consejo de Europa y la Organización de Estados Americanos», Anuario de los Cursos de derechos humanos de Donostia-San Sebastián, vol. XVI, 2017, págs. 215-246, en pág. 216. Sobre la naturaleza del soft law y sus efectos véase GUTIÉRREZ ESPADA, C., Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 1995, 617-619; sobre el fenómeno del soft law y los modos de producción normativa del Derecho Internacional véanse MAZUELOS BELLIDO, A., «Soft law: ¿muchos ruido y pocas nueces?», REEI, 2004, nº 8, págs. 1-40; DEL TORO HUERTA, M. I., «El fenómeno

Cómo regular en materia de Derechos Humanos y empresas

to material se encuentra en unos límites difusos: «en los límites del Derecho público y privado; del Derecho nacional e internacional; del hard law y del soft law, y de lo que es normativo y no-normativo»6, o como más gráficamente lo ha denominado Fernández Liesa, «en un peregrinaje del soft law al hard law»7. Esta materia representa una zona gris que brinda una amplia oportunidad para la interpretación y el desarrollo jurídicos. La materia de «derechos humanos y empresas» también muestra las diferencias entre las culturas y las tradiciones jurídicas —particularmente entre el Derecho continental y el common law—, y evidencia no sólo cómo (a veces) el Derecho Internacional condiciona o modifica el razonamiento jurídico y el desarrollo jurídico en el ordenamiento nacional, sino también cómo las jurisdicciones nacionales (incluyendo sus instrumentos de aplicación y remediación) pueden ser a su vez catalizadores para el desarrollo normativo del Derecho Internacional8. Ello se puede observar claramente tanto en las complejidades y posibilidades del proceso que llevó en la ONU a la adopción consensuada de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos en 2011 (por diferentes grupos de interés) como el proceso actual de elaboración de un tratado multilateral en la materia. Como ha señalado Cantú, en el proceso de creación y aplicación de obligaciones jurídicas puede observarse que el Derecho Internacional en términos generales, y específicamente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), responde a un esquema bidireccional: por un lado, un enfoque descendente por medio del cual los tratados internacionales imponen a los Estados las obligaciones jurídico-internacionales que formulan y que comprometen a los Estados parte a darles aplicación por medio de su ordenamiento nacional, y de otro, un enfoque ascendente que contribuye a que una práctica

del soft law y las nuevas perspectivas del Derecho internacional», AMDI, vol. 6, 2006, págs. 513-549. CANTÚ RIVERA, H., «From International to Domestic and Viceversa in the Field of Business and Human Rights», ARACÊ - Direitos Humanos em Revista, Año 2, Número 3, septiembre 2015, págs. 135-161, en pág. 135. FERNÁNDEZ LIESA, C., «Transformaciones del Derecho Internacional por los Objetivos de Desarrollo Sostenible», ADI, 2016, págs. 49-81, en pág. 73. CANTÚ RIVERA, H., «From International to Domestic and Viceversa…»., pág. 135.

Carmen Márquez Carrasco

reiterada de ciertos estándares por diferentes Estados se convierta en una obligación jurídica en el plano internacional9. El polarizado campo de los derechos humanos y la responsabilidad de las empresas puede beneficiarse con este doble enfoque ya que, de lograrse, el establecimiento de obligaciones jurídicas de naturaleza convencional para Estados y empresas progresará si se ve acompañado de un enfoque ascendente que se nutra de la práctica reiterada y general de ciertos estándares por los Estados que refuerce la convicción de que las empresas tienen obligaciones y responsabilidades jurídicas con respecto a los derechos humanos. Por tanto, como se ha apuntado, «el desarrollo de la práctica de los Estados basada en los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos es uno de los aspectos más importantes que necesitan ser tomados en consideración para asegurar la protección efectiva de los derechos humanos»10. Este estudio permite hacer una lectura sobre las áreas grises en las que convergen la regulación internacional y las reglamentaciones nacionales, que puede permitir anticipar una perspectiva acerca de la evolución del desarrollo del Derecho y las relaciones internacionales en el siglo XXI, fase actual del Derecho Internacional Público, en la que el modelo centrado en el Estado puede estar alcanzando un punto de inflexión y donde la presencia, influencia y poder de sujetos no tradicionales (o participantes) —actores no estatales— del orden internacional se ha convertido no sólo en aparente, sino que se ha hecho innegable11. La estructura de este capítulo comprende dos partes. En la primera parte se analiza la cuestión de los derechos humanos y la conducta de las empresas desde la perspectiva de la creación y desarrollo normativo. En este sentido, se aborda la influencia recíproca que existe entre el Derecho Internacional y la práctica nacional, principalmente la desarrollada por los órganos políticos del Estado; asimismo se examinará el papel de los tribunales nacionales como intérpretes del Derecho

11 10

Ibid., pág. 136. Ibid., pág. 136. Como muestra véase CLAPHAM, C., Human Rights and Non-State Actors, Elgar, 2013.