Issuu

delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Tàlia González Collantes

EL MANDATO RESOCIALIZADOR DEL ARTÍCULO 25.2 DE LA CONSTITUCIÓN

privado

Tàlia González Collantes

122 A pesar de los casi 40 años de vigencia del artículo 25.2 de la Constitución, y no obstante ser uno de los invocados con mayor frecuencia por penalistas y penitenciaritas, todavía a día de hoy plantea serias dudas interpretativas, las cuales no sólo dan lugar a frecuentes, intensos e interesantes debates doctrinales, pues tienen también importantes repercusiones prácticas. El objetivo que me he propuesto en este trabajo es trazar las coordenadas de la polémica existente, exponer las diferentes opiniones sustentadas con relación a las interrogantes que plantea el citado precepto constitucional y fundamentar una respuesta personal llegando a conclusiones que además de servir a estudiantes y académicos resulten de utilidad para jueces, magistrados, letrados y demás profesionales del Derecho.

EL MANDATO RESOCIALIZADOR DEL ARTÍCULO 25.2 DE LA CONSTITUCIÓN

delitos

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

122

ACCESO AL E-BOOK GRATIS

[+] Diríjase a la página web de la editorial www.tirant.com [+] En Mi cuenta vaya a Mis promociones www.tirant.com/mispromociones [+] Introduzca su mail y contraseña, si todavía no está registrado debe registrarse [+] Una vez en Mis promociones inserte el código oculto en esta página para activar la promoción

Código Promocional

Rasque para visualizar

La utilización del LIBRO ELECTRÓNICO y la visualización del mismo en NUBE DE LECTURA excluyen los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.

No se admitirá la devolución de este libro si el código promocional ha sido manipulado

EL MANDATO RESOCIALIZADOR DEL ARTÍCULO 25.2 DE LA CONSTITUCIÓN Doctrina y jurisprudencia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL MANDATO RESOCIALIZADOR DEL ARTÍCULO 25.3 DE LA CONSTITUCIÓN Doctrina y jurisprudencia

TÀLIA GONZÁLEZ COLLANTES

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-014-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Ovidi y a Abraham

ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN...................................................................................... 11 II. CUESTIONES PREVIAS............................................................................ 15 1. CONCEPTO, JUSTIFICACIÓN, FUNCIÓN, FINES Y FUNDAMENTO DE LA PENA............................................................... 15 2. EL CONCEPTO DE RESOCIALIZACIÓN................................ 24 3. EL CONCEPTO DE TRATAMIENTO....................................... 30 III. LA POSICIÓN ASIGNADA A LA REEDUCACIÓN Y REINSERCIÓN SOCIAL EN EL MARCO DE LA TEORÍA DE LA PENA A PARTIR DE LA DECLARACIÓN CONTENIDA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA....................................................................................... 39 1. LA RESOCIALIZACIÓN COMO FUNCIÓN Y FUNDAMENTO DE LA PENA........................................................................ 39 A. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional........... 39 B. Planteamientos doctrinales en contra.................................... 43 2. LA RESOCIALIZACIÓN COMO PRINCIPIO ORIENTADOR O FINALIDAD DE LA FASE EJECUTIVA DE LA PENA........... 52 A. Planteamientos doctrinales a favor....................................... 52 B. Planteamientos doctrinales en contra.................................... 54 C. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional........... 57 3. LA RESOCIALIZACIÓN COMO PRINCIPIO O FINALIDAD A TENER EN CUENTA EN LAS DIFERENTES FASES DE LA PENA.......................................................................................... 59 A. Planteamientos doctrinales a favor....................................... 59 B. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional........... 64 IV. ¿EXISTE UN DERECHO FUNDAMENTAL A LA REEDUCACIÓN Y LA REINSERCIÓN SOCIAL?........................................................... 69 1. EL DERECHO A LA RESOCIALIZACIÓN............................... 69 A. Planteamientos doctrinales a favor....................................... 69 B. Planteamientos doctrinales en contra.................................... 72 C. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional........... 77 2. EL DERECHO A LOS CONTACTOS CON EL EXTERIOR..... 83 A. Los permisos de salida.......................................................... 83 A.1. Cuestiones previas....................................................... 83 A.2. Planteamientos doctrinales a favor.............................. 92 A.3. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional. 93 B. Las Comunicaciones............................................................. 97 B.1. Cuestiones previas....................................................... 97 B.2. Planteamientos doctrinales a favor.............................. 98 B.3. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional. 101 B.4. Excursus: el derecho al secreto de las comunicaciones. 104 3. DERECHO AL TRABAJO PENITENCIARIO............................ 118 A. Cuestiones previas................................................................ 118

Índice

B. Planteamientos doctrinales a favor....................................... 119 C. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional........... 124 D. Las adjudicaciones de los puestos de trabajo........................ 127 4. DERECHO A LA EDUCACIÓN................................................. 128 A. Cuestiones previas................................................................ 128 B. Planteamientos doctrinales a favor....................................... 132 C. La postura mantenida por el Tribunal Constitucional........... 134 V. EL ARTÍCULO 25.2 COMO PARÁMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y LA PENA DE CADENA PERPETUA.......... 141 1. EL ARTÍCULO 25.2 COMO PARÁMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.................................................. 141 2. LA PENA DE CADENA PERPETUA: ANÁLISIS DE SU CONSTITUCIONALIDAD................................................................... 145 A. Una cierta política criminal.................................................. 145 B. La pretendida reintroducción de la pena de cadena perpetua en el Código penal español: el Anteproyecto de 2012 y el Proyecto de 2013.................................................................. 152 C. La revisabilidad como condición de legitimidad................... 161 D. La revisabilidad como equivalente a indeterminación y ésta de inseguridad jurídica......................................................... 167 E. Los informes de la Comisión de Estudios e Informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal en relación a la cadena perpetua..................................................... 169 F. La incorporación de la cadena perpetua en el Código penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo......................... 174 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 181

I. INTRODUCCIÓN La teoría de pena es una materia que desde que me inicié en el estudio de la parte general del Derecho penal me ha interesado especialmente, sobre todo lo relativo a las penas privativas de libertad y a la finalidad resocializadora a la que están o deberían estar orientadas, pues así viene exigido no sólo en la legislación penitenciaria1 sino también en el artículo 25.2 de la Constitución española, a tenor del cual: “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviera cumpliéndola disfrutará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad2”. Este precepto constitucional es uno de los invocados con mayor frecuencia por los penalistas y los penitenciaristas, a pesar de que no siempre se ponen de acuerdo a la hora de interpretar su contenido, pues a nadie escapa que dicho artículo plantea una serie de dudas interpretativas, en concreto las siguientes: una primera relativa a la posición que se tiene que asignar a las finalidades de reeducación y reinserción social en el marco de la teoría de la pena; una segunda referente a la existencia o no de un 1

El artículo 1 de la Ley Orgánica general Penitenciaria dispone lo siguiente: “Las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados. Igualmente tienen a su cargo una labor asistencial y de ayuda para internos y liberados”. Y a tenor del artículo 2 del Reglamento Penitenciario: “La actividad penitenciaria tiene como fin primordial la reeducación y reinserción social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad privativas de libertad, así como la retención y custodia de los detenidos, presos y penados y la asistencia social de los internos, liberados y de sus familiares”. En relación a las vicisitudes del texto hasta su aprobación definitiva, vid., SERRANO GÓMEZ, “Temas de Derecho penal en la nueva Constitución”, en FERNÁNDEZ, T.R., Lecturas sobre la Constitución española, vol. II, UNED, Madrid, 1978, págs. 71 a 73; BOIX REIG, J., “Significación jurídico-penal del artículo 25.2 de la Constitución”, cit., págs. 112 y 113; SERRANO ALBERCA, J.M., “Artículo 25”, en GARRIDO FALLA, F. (Dir.), Comentarios a la Constitución, tercera edición, Cívitas, Madrid, 2001, págs. 600 y 601; SERRANO GÓMEZ, A. – SERRANO MAÍLLO, M.I., El mandato constitucional hacia la reeducación y reinserción social, Dykinson, Madrid, 2012, págs. 17, 18 y 19.

Tàlia González Collantes

derecho subjetivo fundamental a la reeducación y reinserción social; y una tercera sobre si este precepto sirve de parámetro de constitucionalidad de las leyes. El objetivo que me propongo en este trabajo es trazar las coordenadas de la polémica existente, exponer las diferentes opiniones sustentadas con relación a las interrogantes que plantea el artículo 25.2 de la Constitución y fundamentar una respuesta personal. Y para ello, además de interesarme qué han dicho al respecto la doctrina española y nuestro Tribunal Constitucional, también he estudiado a autores italianos, para saber cómo interpretan ellos la declaración contenida en el artículo 27.3 de la Constitución italiana, y he analizado, igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de este país. Lo he hecho así porque, aparte de que algunos de los argumentos aducidos por los teóricos italianos pueden resultar útiles, entiendo que el análisis de al menos la primera cuestión planteada debe tomar como primer punto de reflexión la comparación entre ambos preceptos, entre el artículo 27.3 de la Constitución italiana y el artículo 25.2 de la Constitución española. Como se verá, aunque éste está inspirado en aquél, entre ambos existen diferencias importantes que evidencian que el legislador español intentó evitar la polémica surgida años atrás en Italia. Que lo consiguiera o no es otra cuestión diferente. Las cuestiones aquí planteadas han dado lugar a no pocos debates entre los académicos, pero no sólo interesan a la doctrina, pues además tienen importantes repercusiones prácticas. Lo cierto es que decidí dedicarme al estudio de las mismas después de pasar un tiempo como voluntaria en el “Casal de la Pau”, asociación valenciana de utilidad pública dedicada a la atención y resocialización de personas reclusas y exreclusas en situación de vulnerabilidad extrema e indefensión social, y porque durante el tiempo que he estado ejerciendo como abogada he invocado el citado artículo de la Constitución en infinidad de ocasiones, intentando que a mis representados se les sustituyese una pena privativa de libertad por otra de distinta naturaleza, solicitando la suspensión de la ejecución de aquélla, para que se diese luz verde a la progresión en grado y, de tal manera, a la clasificación en tercer grado, para que se les concediese la libertad condicional, pretendiendo la concesión de un permiso penitenciario e incluso el acceso a un determinado programa formativo o la asignación de un trabajo productivo retribuido. Obviamente no basta con invocar el artículo 25.2 de la Constitución española si uno quiere que se acceda a lo solicitado, pues se requiere solvencia argumentativa y una fundamentación jurídica pertinente. Por ello que espero que este libro resulte útil. Mi deseo es que las conclusiones a

El mandato resocializador del artículo 25.2 de la Constitución

las que llego no sólo sirvan a estudiantes y académicos, sino que también resulten de utilidad práctica para los jueces, magistrados, letrados y demás profesionales del Derecho en general y del Derecho penal y penitenciario en particular.

II. CUESTIONES PREVIAS 1. CONCEPTO, JUSTIFICACIÓN, FUNCIÓN, FINES Y FUNDAMENTO DE LA PENA Son diversas las definiciones que, en su dimensión material, se han formulado de la pena, y no únicamente en el seno del Derecho, sino también en otros campos científicos, como pueden ser la Filosofía o la Sociología, principalmente. Aun así, en la actualidad su concepto se traza a partir de la concurrencia de cinco características: 1) se trata de un mal o castigo; 2) consiste en la privación o restricción de un bien jurídico, ya sea la libertad ya sea algún otro; 3) debe ser impuesta por el juez o tribunal competente en el orden penal y después del debido proceso, 4) se impone como consecuencia de la comisión de una conducta tipificada como delito en el momento de su comisión, y 5) se impone a la persona que ha sido declarada responsable de una infracción penal. No es mi intención detenerme demasiado en este punto, pues cualquiera que haya estudiado o esté estudiando Derecho sabe o debe saber qué exigencias conlleva el cumplimiento de cada una de estas características. Sin embargo, sí querría apuntar un par de cosas que me parecen importantes en relación a la concepción de la pena como mal o castigo y a la exigencia de que el sujeto infractor sea declarado responsable. Por lo que respecta a la primera cuestión referida diré, por una parte, que aunque pueda resultar una obviedad que la pena es un mal, a lo largo de la historia diversas voces han defendido que no es así, que es o debe ser un bien para la persona sobre la cual recae. Así lo han afirmado desde PLATÓN y SÉNECA, hasta DORADO MONTERO, pasando primero por algunos escolásticos y después por los correccionistas3. Lo cierto es que desde un punto de vista ideal, la pena puede ser así considerada, dado que nada impide que pueda traducirse en alguna clase de beneficio para el condenado, pero desde el punto de vista material, considerada en sí misma, consiste en una privación de bienes y, por tanto, se cifra y concreta en un mal4. Además, que es así se desprende del artículo 25.1 de la 3

Otros representantes destacados de las teorías de la prevención especial partían de un concepto de la pena como retribución, como es el caso de von Liszt, según el cual la pena defensa es pena retributiva entendida correctamente. Resulta muy elocuente la aclaración hecha por COBO DE ROSAL y VIVES ANTÓN al respecto, cuando apuntan que “es necesario distinguir entre las consideraciones de tipo ideal que pudieran hacerse alrededor de la pena y su carácter real o material. Desde el punto de vista ideal, dado que la pena puede, sin duda, producir una serie

Tàlia González Collantes

Constitución española, donde se indica que la condena recae sobre una acción u omisión que constituya infracción del Derecho y se encuentre definida como delito en la legislación vigente5. Sin embargo, tal y como advierte MIR PUIG, debe quedar claro que “este concepto de pena no ha de prejuzgar la solución a la cuestión de la función de la pena, como a veces ocurre. Que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su función última sea la retribución6”. Personalmente descarto que lo sea. Enseguida pasaré a concretar cuáles son, a mi entender, la función y los fines de la pena, pero antes quiero dejar apuntado que no podría considerarse pena la institución que permitiera imponer privaciones de derechos a personas no responsables, porque en Derecho penal rige el principio de personalidad de las respuestas punitivas, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno7, así como el principio de culpabilidad, que por una parte impide que una persona sea responsable de todas las consecuencias de su acción, pues se exige actuar con conciencia y voluntad, y sin el debido amparo de una causa de justificación8, y por otra parte nos lleva a rechazar un Derecho penal basado en la peligrosidad del autor, porque la culpabilidad hace referencia al pasado, al hecho cometido, y no mira al futuro, hacia las posibilidades de cometer nuevos delitos reveladas a partir de un análisis de la personalidad del sujeto. El de culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho penal. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 150/1991 de 4 de julio. Su fundamento radica en la idea general de libertad, y a pesar de que

de bienes, cabe considerarla como un bien. Pero, desde el punto de vista material, considerada en sí misma, la pena tiene que consistir en una privación de bienes y, por tanto se cifra y concreta en un mal”. COBO DEL ROSAL, M. – VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal Parte General, Tirant lo Blanch, quinta edición, actualizada por Cuerda Arnau, M. L. y Quintanar, M., Valencia, 1999, pág. 796. La número 57 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos también se reconoce expresamente que “la cárcel y las otras medidas cuyo efecto es separar al delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad”. Dichas Reglas Mínimas fueron adoptadas en el Primer Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus Resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. MIR PUIG. S., Introducción a las bases del Derecho penal, segunda edición, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003, pág. 79. En este sentido, en el artículo 27 del Código penal figura que son responsables criminalmente de la infracción penal los autores y los cómplices, indicándose en los artículos siguientes las personas que tienen esta consideración. Esta segunda exigencia, no actuar al amparo de un permiso fuerte, procede del principio de culpabilidad.

El mandato resocializador del artículo 25.2 de la Constitución

no está proclamado de manera expresa en la Constitución, puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición de exceso, o de requerimientos generales del Estado de derecho, como el libre desarrollo de la personalidad. Se trata de un principio conectado con el respeto a la dignidad humana —que obliga a no utilizar a la persona como un medio para lograr un fin; la persona es un fin en sí misma9. Debe saberse, asimismo, que la culpabilidad tiene una importancia clave en la teoría de la pena de la cual parto, dado que creo que la idea de que el incumplimiento del deber de abstenerse de vulnerar la norma de valoración que le es personalmente exigible al autor de la conducta antijurídica fundamenta la respuesta penal, esto es, que la culpabilidad es el fundamento genuino de la pena, y, también, que marca el criterio básico para su medición10. Aclarado lo anterior y pasando ya a centrarme en la función y los fines de la pena, creo que merece la pena reproducir la siguiente cita de WITTGENSTEIN: “Comparen la pregunta: ‘¿por qué castigamos a los delincuentes? ¿Es por un deseo de venganza? ¿Es para impedir la repetición del delito? Y así sucesivamente. La verdad es que no hay una razón única. El castigo de los delincuentes es una institución. Diversas personas le dan apoyo por diversas razones en diversos casos y en diversos momentos. Algunas lo hacen por un deseo de venganza, otras puede ser por un deseo de justicia, unas otras por el deseo de impedir la repetición del delito, y así sucesivamente. Y así se aplican las penas11”. La exposición tradicional de la función y los fines12 de la pena recuerda a la existencia de las teorías absolutas, las relativas —entre las cuales 9

Al respecto, vid., por todos, BACIGALUPO, E., “¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?”, La Ley, junio de 1983, págs. 1 a 3. Debe tenerse en cuenta que la culpabilidad es graduable. Como explica Carbonell Mateu, “existen distintas formas de infringir un deber: con conciencia y voluntad plena de hacerlo, sin voluntad de resultado pero infringiendo el cuidado exigible, con conciencia y voluntad de realización de una conducta peligrosa pero con la esperanza de que no se produciría un resultado tan grave como el que finalmente se produce, con conciencia y voluntad en el sujeto”, de ahí que se exija, además de no imponer ninguna pena si no hay al menos un grado mínimo de libertad y voluntad en el sujeto activo, una adecuación entre el grado de infracción del deber y la pena a imponer o, en otras palabras, “sólo por la infracción del deber de obligación, y exactamente en su medida, puede aplicarse una pena”. CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: concepto y principios constitucionales, tercera edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, págs. 71 y 221. WITTGENSTEIN, L., Lecciones y conversaciones sobre estética, psicología y creencia religiosa, Paidós, Barcelona, 2002, pág. 126. Hay que aclarar que aunque generalmente se habla de función de la pena para hacer referencia a sus diversas finalidades, he preferido distinguir entre función y fines de la pena, reservando el término función para hacer referencia a la finalidad última e ideal

Tàlia González Collantes

encontramos las de la prevención general y las de la prevención especial— y las mixtas o de la unión13, en cuya explicación no me detendré, pues

para la cual la pena se impone y denominar fines a los objetivos empíricos e inmediatos a los cuales aquélla se dirige para cumplir la función que tiene encomendada. Parten de esta distinción: BUSTOS, J. – HORMAZÁBAL, H., “Pena y Estado”, en Papers, núm. 13, 1980, pág. 127; COBO DEL ROSAL, M. – VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte General, ob. cit., pág. 800; y ORTS BERENGUER, E. – GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Compendio de Derecho Penal. Parte General, quinta edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 433 y 434. Otras definiciones de función y fin pueden encontrarse en: ALCÁCER GUIRAO, R., “Facticidad y Normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penitenciarias, tomo. 52, 1999, págs. 181 y ss.; FERRAJOLI, L., Derecho Penal Mínimo, traducción de Roberto Bergalli, en htpp: //neopanopticum.wordpress. com/, págs. 2 y ss. (última consulta de fecha de 20 de diciembre de 2015); HASSEMER – MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 99; PÉREZ MANZANO, M., Culpabilidad y Prevención: Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid, 1986, pág. 229; SILVA SÁNCHEZ, J.M., Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, segunda edición, Editorial B de F, Buenos Aires, 2010, págs. 298 y ss. En relación a las teorías de la pena, vid., MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción y notas de J. Córdoba Roda, Ariel, Barcelona, 1962, págs. 62 y ss.; GARCÍA ARÁN, M., Los criterios de determinación de la pena en el derecho español, Ediciones de la Universidad de Barcelona, Barcelona, 1982, págs. 98 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho penal español. Parte general, Ariel, Barcelona, 1984, págs. 20 y ss.; COBO DEL ROSAL, M. – VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal. Parte General, ob. cit., 1999, págs. 809 y ss.; CARBONELL MATEU, J.C., Derecho penal: concepto y principios constitucionales, ob. cit., págs. 67 y ss.; del mismo autor, “Reflexiones sobre el concepto de Derecho penal”, en Estudios Jurídicos, en memoria del Profesor Dr. D. Ramón Casabó Ruiz, vol. I, Universitat de València, Valencia, 1997, págs. 362 y ss.; CÓRDOBA RODA, J. – RODRÍGUEZ MOURULLO, G. – DEL TORO MARZAL, A. – CASABÓ RUIZ, J.R., Comentarios al Código penal, vol. II, Ediciones Ariel, Barcelona, 1978, págs. 1 y ss.; LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, quinta edición, Tecnos, Madrid, 2002, págs. 18 y ss.; FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., “Las Teorías Clásicas de la Pena”, en Revista peruana de ciencias penales, núm. 11, 2002, págs. 331 a 455; ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. (Dir.), Derecho Penal. Parte General, segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 63 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Introducción al Derecho penal, quinta edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012, vol. I, págs. 239 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G., Parte General del Derecho Penal, cuarta edición, Aranzadi, Madrid, 2010, págs. 98 y ss.; MORILLAS CUEVAS, L., Derecho Penal. Parte General, segunda edición, Dykinson, Madrid, 2010, págs. 108 y ss.; ORTS BERENGUER, E. – GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Compendio de Derecho penal. Parte general, ob. cit., págs. 432 y 433; MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte General, novena edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2011, págs. 77 y ss.; del mismo autor, Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit., págs. 48 y ss.; y Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, segunda edición, Bosch, Barcelona, 1982; MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídi-

El mandato resocializador del artículo 25.2 de la Constitución

doy por sentado que a la mayoría de los togados, incluidos magistrados, jueces, fiscales y letrados, poco o nada les importa cuál es el origen de las mismas, quiénes son sus principales representantes o cómo han ido evolucionando a lo largo de los años, pues este conocimiento tiene una repercusión práctica nula o casi nula14. Únicamente diré, por si alguien necesita que se le refresque la memoria, que las teorías absolutas o retributivas sostienen que la pena se impone como castigo y solamente para retribuir; que las teorías relativas conciben la pena como un medio puesto al servicio de la consecución de un fin, como un instrumento útil y necesario para prevenir la delincuencia por parte de la generalidad de personas según los teóricos de la prevención general, lo cual se conseguiría a través de la intimidación o amenaza (prevención general negativa) o reforzando la confianza de aquéllas en la vigencia de las normas y su actitud de respeto por el Derecho (prevención general positiva), o por parte de quien ya ha delinquido anteriormente según los teóricos de la prevención especial, recurriendo para ello a su intimidación, o a su incapacitación (prevención especial negativa), o a su resocialización (prevención especial positiva); y que las teorías mixtas o de la unión parten de una concepción retributiva de la pena, la cual sería retribución proporcionada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, pero estaría orientada a la realización de los fines de prevención general y especial. Las mixtas aparecieron como alternativa a las teorías anteriores y a día de hoy son dominantes, entre la doctrina y en el Derecho positivo. Menos escueta seré, sin embargo, a la hora de exponer de qué posicionamiento parto con relación a la función, los fines y la justificación de la aquélla. Resulta imprescindible fundamentar suficientemente la interpretación por mi defendida para que se entienda mi postura con relación al lugar que ocupa la resocialización en el marco de la teoría de la pena. Lo haré a continuación, y lo haré teniendo en cuenta cuál es nuestro modelo de Estado y con la vista fijada en la Constitución, porque como ha afirmado QUINTERO OLIVARES, “todo jurista tiene que comenzar la reflexión sobre su propia parcela partiendo de la Constitución15”.

cas del delito, quinta edición, Civitas, Madrid, 2011, págs. 57 y ss.; y FERRAJOLI, L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, sexta edición, Trotta, Madrid, 2004, págs. 253 y ss. En relación a la evolución del ideal resocializador, las razones del auge del mismo y de su crisis, vid. GONZÁLES COLLANTES, T., “Auge y crisis de la resocialización. Crisis y auge de la pena de prisión”. Cuadernos de Política Criminal, núm. 115, época II, 2015. QUINTERO OLIVARES, G., La justicia penal en España, Aranzadi, Pamplona, 1998, pág. 41.