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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOSÉ ANTONIO PÉREZ JUAN / SARA MORENO TEJADA Coordinadores

JUSTICIA Y REPRESIÓN EN LOS ESTADOS TOTALITARIOS. ESPAÑA, ALEMANIA E ITALIA (1931- 1945)

JUSTICIA Y REPRESIÓN EN LOS ESTADOS TOTALITARIOS. ESPAÑA, ALEMANIA E ITALIA (1931-1945)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

JUSTICIA Y REPRESIÓN EN LOS ESTADOS TOTALITARIOS. ESPAÑA, ALEMANIA E ITALIA (1931-1945)

JOSÉ ANTONIO PÉREZ JUAN SARA MORENO TEJADA (Coordinadores)

Enrique Álvarez Cora Roberto Villa García Pascual Marzal Rodríguez Ramón María Orza Linares Patrizia De Salvo Roldán Jimeno Aranguren Sara Moreno Tejada Miguel Pino Abad Francisco Sevillano Calero Antonio Sánchez Aranda Yolanda Quesada Morillas José Antonio Pérez Juan Martin Löhnig (Autores)

tirant lo blanch Valencia, 2021

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ÍNDICE Presentación................................................................................................................. 9 José Antonio Pérez Juan Sara Moreno Tejada

Bloque I

DERECHOS INDIVIDUALES Y REPRESIÓN POLÍTICA DERECHOS REPUBLICANOS Y JUSTICIA TOTALITARIA EN ESPAÑA................. 15 Enrique Álvarez Cora

LAS REGLAS ELECTORALES Y SUS EFECTOS DURANTE LA SEGUNDA REPÚBLICA.......................................................................................................................... 47 Roberto Villa García

EL PAPEL DEL TRIBUNAL SUPREMO DURANTE LA II REPÚBLICA Y LA GUERRA CIVIL..................................................................................................... 83 Pascual Marzal Rodríguez

¿UN INTENTO DE REGRESO A LA II REPÚBLICA? EL CONSEJO TÉCNICO DE LA JUNTA ESPAÑOLA DE LIBERACIÓN EN MÉXICO, 1943-1945........................ 99 Ramón María Orza Linares

“LA PRENSA ITALIANA FORMA UN BLOQUE Y POR VUESTRO SENTIMIENTO SEGUIRÁ SIENDO UN BLOQUE HASTA LA VICTORIA”. EL CONTROL DE LA INFORMACIÓN Y LA PROPAGANDA DURANTE EL RÉGIMEN FASCISTA (1922-1943)..................................................................................................... 175 Patrizia De Salvo

EL CONDE DE RODEZNO Y EL MINISTERIO DE JUSTICIA DEL FINAL DE GUERRA CIVIL Y DEL COMIENZO DEL FRANQUISMO...................................... 205 Roldán Jimeno Aranguren

LA NULIDAD DEL DIVORCIO. UN PROCESO ESPECIAL DEL RÉGIMEN FRANQUISTA ...................................................................................................................... 271 Sara Moreno Tejada

Bloque II

JUSTICIA PENAL Y REGÍMENES TOTALITARIOS LA SUPREMA JURISDICCIÓN MILITAR DEL BANDO NACIONAL DURANTE LA GUERRA CIVIL ESPAÑOLA................................................................................ 309 Miguel Pino Abad

Índice

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y LA LEGITIMACIÓN DEL “NUEVO ESTADO” FRANQUISTA................................................................................................ 337 Francisco Sevillano Calero

EL NON OMNIS MORIAR DEL FRANQUISMO (II). EL PROCESO POST MORTEM POR MASÓN CONTRA JOAQUÍN GARCÍA LABELLA, CATEDRÁTICO DE DERECHO POLÍTICO DE LA UNIVERSIDAD DE GRANADA................................ 357 Antonio Sánchez Aranda

NOTAS SOBRE LA HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL FRANQUISTA DE RESPONSABILIDADES POLÍTICAS................................... 409 Yolanda Quesada Morillas

LA CONMUTACIÓN DE PENAS EN LA DOCTRINA DEL CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA MILITAR (1940-1945).......................................................................... 451 José Antonio Pérez Juan

AMNESTY LEGISLATION IN GERMANY AFTER 1945.......................................... 501 Martin Löhnig

PRESENTACIÓN JOSÉ ANTONIO PÉREZ JUAN SARA MORENO TEJADA Universidad Miguel Hernández de Elche

De un tiempo a esta parte han proliferado en nuestro país los estudios histórico-jurídicos dedicados a recuperar nuestro pasado más cercano y a fomentar la memoria democrática. Esta producción científica pretende arrojar luz sobre una etapa trascendental de nuestros anales, desentrañando acontecimientos clave que han permanecido en la penumbra hasta fechas recientes. En definitiva, a través de estas investigaciones se quiere hacer frente a lo que José F. Colmeiro denomina “crisis de la memoria”, esto es, el oscurantismo que respecto al pasado de nuestra Nación imperó una vez finalizada la guerra civil1. La relevancia de estas indagaciones es incuestionable para el adecuado desarrollo de nuestra sociedad. Resulta imprescindible rememorar lo ocurrido en aquella época para edificar un futuro sólido, en el que se promueva la convivencia democrática y la consolidación de los derechos y las libertades individuales. Al respecto resultan elocuentes las palabras escritas por Karl Marx a mediados del s.XIX: “Los hombres hacen su propia historia, pero no la hacen a su libre arbitrio, bajo circunstancias elegidas por ellos mismos, sino bajo aquellas circunstancias con que se encuentran directamente, que existen y les han sido legadas por el pasado. La tradición de todas las generaciones muertas oprime como una pesadilla el cerebro de los vivos. Y cuando éstos aparentan dedicarse precisamente a transformarse y a transformar las cosas, a crear algo nunca visto, en estas épocas de crisis revolucionaria es precisamente cuando conjuran temerosos en su auxilio los espíritus del pasado, toman prestados sus nombres, sus consignas de guerra, su ropaje, para, con este disfraz de vejez venerable y este lenguaje prestado, representar la nueva escena de la historia universal”2.

En esta línea, el grupo de investigación denominado Justicia y Memoria Histórica, pretende dar a conocer, difundir y concienciar sobre nuestro pasado más reciente, nuestra “historia actual”. Sin duda alguna, este fin ha guiado todas las acciones que este equipo de trabajo ha desarrollado hasta la fecha, y más en concreto, ha marcado los distintos encuentros científicos organizados, así como 1

COLMEIRO, J.F.: Memoria histórica e identidad cultural. De la postguerra a la postmodernidad, Barcelona, 2005, pp. 22-24. MARX, K.: El 18 de Brumario de Luis Bonaparte, Madrid, 2003, pp. 5-13.

José Antonio Pérez Juan y Sara Moreno Tejada

las diversas actividades de divulgación en las que sus miembros han participado3. Entre otras, cabe referenciar la obra colectiva Represión y orden público durante la II República, la Guerra Civil y el Franquismo. Una visión comparada publicada en 2019 por la prestigiosa editorial Thomson Reuters. En esta, un nutrido número de historiadores, sociólogos y estudiosos del Derecho, examinan el marco normativo y político vigente en la Península durante la primera mitad del siglo XX, prestando una especial atención a las acciones represivas desplegadas en aquellos años, no sólo en España, sino también, en otros países de nuestro entorno. El trabajo que el lector tiene en sus manos analiza los pormenores de la Justicia franquista, fijando el modo en que un régimen totalitario limita los derechos y libertades de sus ciudadanos. La obra se compone de dos grandes apartados, uno, titulado Derechos individuales y represión política, y otro, denominado Justicia penal y regímenes totalitarios. El primero de ellos recopila las aportaciones de reconocidos ius-historiadores, politólogos y juristas sobre aspectos esenciales de los sistemas políticos de la época, profundizando no sólo en la regulación de los derechos individuales, sino, también, en la función que desempeñaron algunas de las principales Instituciones del Estado. En esta línea se encuadran las contribuciones de Pascual Marzal Rodríguez, Roberto Villa García, Ramón María Orza Linares y Roldán Jimeno Aranguren. El primero examina las reformas que, con el objetivo de “republicanizar la justicia”, se ejecutaron por el Gobierno de turno en la composición y facultades del Tribunal Supremo. En especial, destaca la atribución a este Alto Tribunal de competencias en materia de promoción y traslado de la judicatura, en un loable intento de despolitizar la Justicia que, sin embargo, se frustró por la afinidad política exigida para ocupar un asiento en el pleno de este órgano judicial. Ciertamente, la polarización y exclusivismo ideológico representaron serias rémoras para el Estado. Villa García explora el origen de ambos factores en las disfunciones del sistema electoral vigente entre 1931 y 1936. Según afirma, estos desarreglos, en conexión con otros actores políticos, constituyen la base de la quiebra de la Segunda República. Especialmente interesante resulta el estudio del Consejo Técnico de la Junta Española de Liberación, uno de los organismos encargados de sostener el sistema republicano al concluir la Guerra civil. Orza Linares desmenuza la actividad desplegada por esta Institución, bajo la presidencia de Gabriel Bonilla Marín, durante los primeros años de la postguerra. En concreto, subraya el importante esfuerzo intelectual realizado para obtener el necesario apoyo internacional para la restauración del régimen. En el extremo opuesto, Jimeno Aranguren se adentra en la vida de uno 3

Todas estas acciones pueden ser consultadas en http://justiciaymemoriahistorica.edu.umh. es/.

Presentación

de los principales protagonistas del primer franquismo, el Conde de Rodezno, y su papel al frente del Ministerio de Justicia en uno de los periodos más duros de la represión y, consecuente, depuración de los empleados públicos. Sin duda, con el inicio del Gobierno nacional los ciudadanos vieron drásticamente restringidos sus derechos y libertades. Enrique Álvarez Cora indaga los entresijos de este triste fenómeno, subrayando la prevalencia que el nuevo Estado confirió a los deberes, considerándolos el “vínculo con el Caudillo” y la causa que, en su opinión, llevó a recuperar una concepción clásica y absolutista de la Justicia en esta época. Una muestra de esta subordinación del interés particular al bien común la localizamos en la abolición del divorcio y la subsiguiente declaración de nulidad de todas las resoluciones disolutivas del vínculo matrimonial. Sara Moreno Tejada examina la normativa reguladora de este procedimiento especial, ahondando en sus entrañas y en la doctrina jurisprudencial dictada al respecto. En esta misma línea, pero, en este caso, desde un punto de vista comparado, Patrizia de Salvo aporta un claro ejemplo de la severa limitación de libertades ejecutada por los totalitarismos. En su investigación se centra en la rigurosa censura y el control que el fascismo italiano ejerció sobre la prensa a través de dos figuras clave: “la Direzione generale per il servicio della Stampa Italiana y la Direzione generale per il servicio della Propaganda”. En el segundo bloque se encuadran los trabajos destinados a la represión criminal y política. En nuestra opinión, estas indagaciones están revestidas de una indiscutible relevancia. En este sentido se expresa Yolanda Quesada Morillas al reflexionar sobre la necesidad y utilidad de este tipo de investigaciones científicas. Según su parecer, ayudan a esclarecer controversias actuales y contribuyen a que se tome conciencia sobre la importancia de que la actuación de la Administración pública se subordine a los principios fundamentales del régimen democrático. Al respecto, Francisco Sevillano Calero escudriña el nuevo orden criminal franquista, legitimado a través de un amplio proceso de codificación basado en la imagen del “enemigo”. A partir de este momento, según resalta este reconocido profesor, se impuso la Justicia de excepción y la aplicación del Derecho penal de autor. En concreto, la militarización del orden público en el bando nacional condujo al predominio de la jurisdicción castrense, ampliando su ámbito competencial. El trabajo de Miguel Pino Abad profundiza en esta cuestión, realizando un cuidado análisis del Alto Tribunal de Justicia Militar cuya actividad, según se apunta en este mismo capítulo, se caracterizó por la falta de independencia de sus miembros. Consecuencia directa de la instrumentalización del ordenamiento jurídico fue la absoluta indefensión de los procesados, viéndose sometidos a causas carentes de toda garantía y salvaguarda procesal. Antonio Sánchez Aranda nos ilustra sobre el pleito post mortem seguido contra Joaquín García Labella, que, según apunta, resulta especialmente representativo de la complejidad y dureza de los procesos de depuración y responsabilidades políticas. Finalizada la guerra y

José Antonio Pérez Juan y Sara Moreno Tejada

consolidado el nuevo Estado, el hacinamiento en las cárceles obligó al Caudillo a promulgar un conjunto de disposiciones en materia de conmutación de penas. José Antonio Pérez Juan aborda la doctrina jurisprudencial del Consejo Supremo de Justicia Militar sobre esta cuestión, detallando la tramitación y la fundamentación de las causas cuyas condenas fueron revisadas. Por último, Martin Löhnig realiza una esmerada aproximación a la legislación de amnistía que se proclamó en la Alemania de la postguerra. Más específicamente, ahonda en la finalidad de esta normativa y los efectos que produjo en las víctimas. En definitiva, invita a reflexionar sobre el deber que un Estado de Derecho tiene de no contribuir, a través de sus acciones, a la percepción de que la inviolabilidad de la vida y la dignidad son negociables. A la vista de lo expuesto no cabe duda que con esta obra colectiva se consolida el proyecto Justicia y Memoria Histórica al que ya nos hemos referido al inicio de esta presentación. No obstante, somos conscientes de que aun queda mucho por hacer. Es necesario continuar por esta línea, expurgando la documentación custodiada en los Archivos nacionales; indagando con detalle, y desde una metodología histórico-jurídica, en las causas y procesos judiciales de esta trágica etapa de nuestra historia. Sin duda esta labor ayudará a dar luz y, en último extremo, poner voz a todos los represaliados que vieron truncadas sus vidas. Para concluir, debemos agradecer la labor realizada por los investigadores que han participado en esta monografía. Con su esfuerzo, implicación y profesionalidad este proyecto ha llegado a buen puerto. Gracias a todos ellos por su rigurosidad científica y valía personal. Asimismo, reconocer el apoyo que la Conselleria de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas prestó al proyecto La Represión y el Poder Judicial durante la Dictadura, la Guerra Civil y el Franquismo en el País Valencia: Persecución política y exilio, “JSRDUN/2018/1” en cuyo marco de ejecución se incluye esta publicación.

BLOQUE I

DERECHOS INDIVIDUALES Y REPRESIÓN POLÍTICA

DERECHOS REPUBLICANOS Y JUSTICIA TOTALITARIA EN ESPAÑA ENRIQUE ÁLVAREZ CORA* Sumario: 1. Introducción. 2. Iusnaturalismo racionalista de los derechos individuales. 3. Los derechos republicanos individuales naturales. 4. Los derechos/deberes republicanos socializados de los trabajadores. 5. Los deberes/derechos totalitarios de los españoles. 6. Bibliografía. Abreviaturas: BOE Boletín Oficial del Estado. DSC Diario de Sesiones de las Cortes. CD Congreso de los Diputados.

1. INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación (perteneciente al Proyecto de Investigación titulado La responsabilidad jurídica en la Europa moderna y contemporánea (siglos XV-XX), ref. 20787/PI/18, financiado por la Fundación Séneca) analiza en primer lugar las transformaciones experimentadas por la concepción de los derechos y las libertades de los ciudadanos del Estado liberal de Derecho, desde su génesis en el seno de los postulados filosóficos del iusnaturalismo racionalista hasta su plasmación, contra los factores de limitación introducidos por el liberalismo moderado y conservador, en los textos constitucionales del liberalismo demócrata y del primer republicanismo del siglo XIX. En segundo lugar, el estudio se ocupa de la corriente filosófico-jurídica que cuaja en la constitución del segundo republicanismo ya en el siglo XX, bajo la influencia principal del socialismo marxista, que introduce en la comprensión individualista de los derechos y deberes una dimensión social ligada al desarrollo del movimiento obrero, predicando por lo demás, la nueva visión de las libertades, de la figura del trabajador, que se perfila en contraste con el ciudadano burgués. Finalmente, el Nuevo Estado del totalitarismo franquista, que invierte la relación entre derechos y deberes anteponiendo estos últimos como vínculo con el caudillaje, presenta la evolución de unos derechos de raíz social característicos del nacional-sindicalismo falangista hacia el retorno de la axiología jurídica del iusnaturalismo teológico, con la recuperación del valor clásico y absolutista de la justicia.

eacora@um.es Universidad de Murcia. Historia del Derecho y de las Instituciones.

Enrique Álvarez Cora

2. IUSNATURALISMO RACIONALISTA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES 2.1. La trayectoria de los derechos individuales en el constitucionalismo está trufada de mutaciones respecto de su concepción original, que fue perfilada por el iusnaturalismo racionalista. El iusnaturalismo racionalista sigue la derrota del iusnaturalismo teológico, para emprender desde la esencia de la problemática común un ataque a sus líneas de flotación. 2.1.1. El iusnaturalismo racionalista se centra en el individuo, y por lo tanto disputa el campo intelectual del iusnaturalismo teológico, que no cree en una concepción comunitaria de los derechos, sino en los derechos de la persona. Aunque estos derechos de la persona son armónicos en el seno teleológico del bien común, el bien común entraña ciertamente una teleología y no un sobrevalor jerárquico, y por lo tanto los derechos de la persona se encuentran preservados en tanto cada persona resulta sacramentada en el bautismo, en su relación (en su vínculo o religión) con Dios. Esto es precisamente lo que permite la radicalización protestante, que considera secundaria la intermediación de la estructura eclesiástica, y resulta herética porque no es alternativa opuesta sino que respeta la esencia cristiana aunque se aparte de la necesidad de la tramoya interpretativa católica. De modo que la radicalización protestante no deriva de un cambio del núcleo de los derechos cristianos, sino de su diferente articulación o de una distinta concepción de la importancia del Derecho positivo (eclesiástico), en la escala de ordenamientos, sujeto al Derecho natural y al Derecho divino. Pues bien, el iusnaturalismo racionalista tiene en cuenta también como eje de su reflexión a la persona evitando una dimensión conceptual estrictamente comunitaria. Cambia la concepción de lo natural, desde que el Derecho natural se arroga la máxima jerarquía en la escala de ordenamientos mediante una suerte de invisibilización del Derecho divino. Sustituido el Derecho divino por una evanescente Moral Universal, que no es sino la abstracción de la máxima potencia del derecho individual, la religión del individuo se seculariza y en este sentido encuentra el factor de la razón, que sustituye al sacramento desde dos puntos de vista: encontrando introspectivamente (a la manera de la comunicación protestante con Dios) la racionalidad que le resulta suficiente para la vida, y enlazando desde la racionalidad común al animal humano (si no con el resto de animales) con la comunión social de su racionalidad comunicativa, que entraña su concepción como ciudadano político. 2.1.2. La racionalidad conduce a la igualdad y a la libertad. Así asentado el iusnaturalismo racionalista atenta en su propia raíz contra los fundamentos comunitarios que habían estructurado el orden social del iusnaturalismo teológico proyectado al bien común: básicamente, las supremas potestades de la Iglesia y

Derechos republicanos y justicia totalitaria en España

la Monarquía, y la sociedad estamental. En este sentido, el iusnaturalismo racionalista se transforma en un pensamiento materialista y anarcoide, y postula el corte de sus amarras con la teología y el sistema político hasta entonces conocido. Por un lado, el mundo se materializa y pierde toda dimensión trascendente (la persona en él solo puede reivindicar su animalidad inteligente). Por otro lado, la consecución de una comunidad que se adapte a esta visión de la realidad individual libre e igual y evite los vicios del iusnaturalismo teológico significa que la revolución, la demolición de la estructura sociopolítica del Antiguo Régimen, debe activarse. El materialismo es de máxima coherencia pero en cierto sentido adjetivo, pues resulta equiparable a la marginación/introspección de la religiosidad propia de muchos racionalistas protestantes. El espíritu anarcoide encontrará el vértigo de la plausible realidad de su utopía en la Revolución francesa. 2.2. Si se considera el constitucionalismo como el instrumento jurídico-positivo de los derechos individuales preconizados por el iusnaturalismo racionalista, han de advertirse en esta operación un límite y un cambio axiológico. 2.2.1. El límite consiste en la formalización jurídica que la Constitución implica. En cierto modo, la Constitución aquilata la positivación jurídica de la Moral Universal tan querida por los iusracionalistas. Sin embargo, al no contar con su evanescencia, por consagrarse la Constitución a la organización del Estado y adoptar un tono declarativo de los derechos individuales, viene a resultar por sí misma un límite de estos. Límite negativo, en cuanto los asfixie en su declaración, aunque también límite positivo, en cuanto la escritura y su jerarquía los garantice. 2.2.2. El cambio axiológico es radical. El Antiguo Régimen se había caracterizado por presentar como valor jurídico superior el de la justicia, imperturbablemente desde el Derecho romano, por los siglos medievales y modernos. Ahora, con el constitucionalismo, los derechos individuales van a concebirse como fundamento y finalidad principal del Estado, convertidos en la categoría axiológica superior. La justicia, si no se concreta en uno de los poderes del Estado, se depaupera en el seno de una concepción retórica, grandilocuente pero imprecisa, teñida a veces de ironía. La estructura político-jurídica se postula al servicio de la realización de los derechos individuales de los ciudadanos: ya no cabe el sacrificio de estos por mor de una justicia superior. Por eso una Constitución sin derechos individuales no es propiamente una Constitución. 2.3. En las constituciones doctrinales de entre el último y el primer decenio de los siglos XVIII y XIX respectivamente1, los derechos individuales acusan dos posibles vías de reconocimiento.

FERNÁNDEZ SARASOLA, I.: Proyectos constitucionales en España (1786-1824), Madrid, 2004.

Enrique Álvarez Cora

2.3.1. El conservadurismo iusteológico de los derechos naturales subdivinos. Así sucede en la Constitución de 1795 del escritor neoclásico León de Arroyal: los conceptos de igualdad, felicidad o pacto social son evidentemente deudores del iusnaturalismo racionalista, pero se presentan como injertados en una estructura jurídica tradicional característica del iusnaturalismo teológico, en la que el Derecho divino sigue siendo la fuente jerárquicamente superior, informadora de la naturaleza y de los derechos de la persona. 2.3.2. El iusnaturalismo racionalista de los derechos individuales naturales imprescriptibles e inajenables. Como propios de la naturaleza humana, no cabe su disposición ni renuncia ni extinción. Hay dos posibilidades a la hora de contemplarlos: ora entenderlos constitucionalizados, como en la Constitución de 1809 del liberal Álvaro Flórez Estrada, ora atribuírselos al ciudadano por justicia natural, como en la Constitución de 1810 del intendente reformista guatemalteco José María Peinado. Aunque la primera formulación acusa la positivación de los derechos en el texto constitucional, la segunda también los acota (la justicia natural es pura referencia iusnaturalista racionalista) en la condición previa de la ciudadanía. 2.4. En las constituciones normativas decimonónicas2 se detectarán dos vías de evolución de los derechos individuales: 2.4.1. La positivación de los derechos individuales no consiste solamente en una constitucionalización, sino que —y con ello la constitucionalización se refuerza— implica también una legalización, por remisión constitucional. Pero podría precisarse una tendencia positivadora de índole tradicionalista, moderada o conservadora, y otra de índole liberal exaltada o progresista. Esta última índole liberal más exaltada abre la evolución constitucional con la Constitución de 1812, que reconoce los derechos individuales (libertad civil, propiedad) como constitucionalizados con protección legal (arts. 4 y 7). La remisión a la ley con una vocación protectora o tuitiva de los derechos individuales acentúa su reconocimiento y matiza el funcionamiento a priori restrictivo de la regulación legal. La consideración de esta protección legal en Cádiz vislumbra empero un tono retrógrado en la aparente neutralidad de la Constitución de 18373, que reconoce derechos individuales sujetos y determinados por la ley (arts. 2-3).

2 3

RICO LINAGE, R.: Constituciones históricas. Ediciones oficiales, Sevilla, 1994. La irónica percepción de la virtualidad positiva de la protección legal se encuentra intermedia en LARRA, M. J.: “La gran verdad descubierta”, Obras completas. I. Artículos, Madrid, 2009, p. 641: “Se ha descubierto, se ha decidido, se ha determinado que ‘la ley protege y asegura la libertad individual’. Cosa recóndita, de nadie sabida, ni nunca sospechada. Han sido precisos todos los sucesos de La Granja, la caída de tres ministerios, una amnistía, la vuelta de todos los emigrados, la rebelión de un ‘mal aconsejado príncipe’, una Cuádruple Alianza, una guerra en Vizcaya, una jura, una proclamación, un Estatuto, unas leyes fundamentales resucitadas en

Derechos republicanos y justicia totalitaria en España

Si esta última Constitución todavía puede calificarse como neutral, es ciertamente por el tradicionalismo, moderantismo o conservadurismo de otros textos constitucionales posteriores. Tradicionalismo es lo propio de la Constitución de 1845, con unos derechos individuales sujetos y determinados por la ley, conforme a los antiguos fueros y libertades de los reinos (preámbulo y arts. 2-3). Conservadurismo actualizado es lo característico de la Constitución de 1876, en la que los derechos individuales son constitucionales según las reglas de la ley y sin menoscabo de los derechos de la nación ni de los atributos esenciales del poder político (art. 14). En términos generales, la positivación (constitucionalización/legalización) es un fenómeno con el que, frente al sentido tuitivo, termina por imponerse la escora hacia el acotamiento restrictivo de los derechos individuales, si se compara con su reconocimiento libérrimo en el iusnaturalismo racionalista. La inclinación restrictiva se asumirá conscientemente, mediante una reflexión doctrinal que hace valer la idea de que el Derecho natural debe ser positivado. Así, los derechos individuales natural-positivados vienen a ser el resultado de un liberalismo historicista que entiende la naturaleza, y la costumbre o la cultura jurídica al unísono, como decantadas en un orden social concreto estructurado. Esta es la postura, que se pretende filosóficamente hegeliana, que defiende el diputado conservador Ramón Fernández Hontoria4.

traje de próceres, una representación nacional, dos estamentos, dos discusiones, una corrección ministerial, un empate y la reserva de un voto importante, que no hacía falta, para sacar del fondo del arca política la gran verdad de que ‘la ley protege y asegura la libertad individual’. (…) ‘La ley protege’, es decir, que la ley no es cosa mala, como se había creído hasta ahora. ‘La ley’, por último, he aquí la gran verdad escondida. Loor a la revolución, loor a las discusiones largas y peliagudas, loor a las correcciones ministeriales, y loor en fin, para siempre, y más loor a la gran verdad descubierta”. Así también “Rehiletes”, Obras completas. I. Artículos…, op. cit., p. 642. Diario de Sesiones de las Cortes. Congreso de los Diputados, Legislatura 1884-1885, 11-61885, n.º 170, p. 4930: “Contra esta tendencia se levantaron protestas, y fué la más fuerte, la más virogosa, la iniciada por el hombre más ilustre, por el hombre más esclarecido que ha aparecido en la historia de la ciencia filosófica, Hegel. Todo su pensamiento se condensa en aquel principio puesto al frente de su filosofía: ‘Todo lo racional es real; todo lo real es racional,’ lo cual quiere decir, segun el mismo Hegel lo indica (por más que después sus discípulos hayan desnaturalizado la idea), que hasta el último pormenor, que hasta el detalle más insignificante de la realidad es conforme á lo ideal, á lo justo, es determinacion del principio eterno, absoluto, ya que el individuo no obra sino conforme á su esencia, que es la del ser absoluto é ideal, segun los tiempos y las circunstancias, para llegar en una escala ascendente á su total y magnífico desenvolvimiento. Desaparece, pues, ese órden inasequible que se presentaba como una meta nunca abordable y siempre presente. Lejos de eso, aparece confundido con la realidad, y por eso dice Hegel que el derecho natural y el derecho positivo son una misma cosa. / Esta escuela vino á coincidir en las consecuencias con la escuela histórica; pero con la diferencia, con la ventaja de que se elevó á la causa de la manifestacion de la conciencia pública, descubriendo ese admi-

Enrique Álvarez Cora

Por cierto que esta última concepción de positivación historicista se repetirá en el Anteproyecto Constitucional de 19295 (artículo 30, párrafo primero) añadiendo la concepción binómica de los derechos individuales como “deberes y derechos” (título III) al tiempo que se apuntala el vigor de la constitucionalización de los derechos por la vía de la superioridad jerárquica normativa constitucional (art. 102). Esta alta jerarquía normativa constitucional tiene en puridad un sentido conservador, porque no busca propiamente afianzar los derechos individuales pre/supraconstitucionales (propios del iusnaturalismo racionalista) sino antes bien el apuntalamiento del texto fundamental delimitador (y de las leyes por remisión) que los recoge. 2.4.2. La concepción iusnaturalista racionalista queda arrinconada en la Constitución de 1869, donde figuran derechos individuales sin límites legales preventivos y pre/supraconstitucionales (arts. 22 y 29). Es verdad, no obstante, que no se reconocen expresamente como derechos naturales, de manera que los demócratas extrañamente no redondean la inspiración iusracionalista, por primera vez evidente. Por lo tanto, el germen iusracionalista de los derechos individuales es sustituido en el tracto constitucional, con la excepción demócrata, por una concepción de los derechos individuales positivados. Esta positivación, como el conservadurismo político daba a entender, había tomado un sesgo no positivista, o solo formalmente positivista, pero materialmente historicista. Y así como el liberalismo historicista estructuró el contenido constitucional con claves de armonización con la tradición institucional (soberanía compartida, sufragio restringido, bicameralismo), en ese molde se incrusta también el reconocimiento de los derechos individuales. La aceptación del historicismo significa la colocación de los dere-

rabilísimo órden natural, ideal, absoluto, que, segun frase del ilustre pensador, es realísimo y de propia esencia, del cual todo era emanacion y figura. (…) Derecho natural es en esta escuela el enunciado en la conciencia humana para todo tiempo, para todo lugar, para todo evento: derecho positivo es, como el nombre indica, el derecho puest (positum) en la vida, aplicado á cada relacion particular en el tiempo y en las circunstancias especiales que la determinan. De suerte que no debe haber contradiccion entre los dos términos, sino que el derecho positivo ha de ser el mismo derecho natural aplicado en el tiempo, aplicado á cada relacion, penetrando la trama entera de la vida, que como es muy varia, da lugar á la infinita variedad de las relaciones jurídicas positivas. En tal concepto, no aparece aquel derecho como un sueño de la fantasía ó una esperanza irrealizable, ni tampoco la injusticia como necesaria en el mundo; antes se afirma que el derecho natural es por su propia naturaleza asequible, factible, realizable,y que el órgano de esa manifestación en la vida es el derecho positivo, el cual, si bien en la práctica puede separarse ó contradecir al primero por ignorancia ó torcida voluntad, no es necesariamente injusto ni es razon el que alguna vez lo sea”. “Anteproyecto de Constitución de la Monarquía española, redactado por la sección 1.ª, ‘Leyes Constituyentes’”, en DSC.CD, Legislatura 1927-1929, apéndice 1.º al n.º 48, pp. 1-16.