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COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES E A ADVOCACIA Coordenadoras: LILIAN TEREZINHA MADALONI ANA PAULA DE OLIVEIRA ANTUNES LUCIANA FAISCA NAHAS

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio Finalização: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

V818 Vissotto, Alexandre André Linkiewicz Direito de família e sucessões e a advocacia / Alexandre André Linkiewicz Vissoto...[et.al.]; Lilian Terezinha Madaloni, Ana Paula de Oliveira Antunes, Luciana Faisca Nahas (Coord.) - 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. - (Coleção Grandes Temas da Advocacia; 6)

Livro digital.

ISBN 978-65-5908-228-5

1. Direito. 2. Direito de família. 3. Sucessões. I. Título.

CDU: 347.6

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES E A ADVOCACIA Coordenadoras: LILIAN TEREZINHA MADALONI ANA PAULA DE OLIVEIRA ANTUNES LUCIANA FAISCA NAHAS

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO Foi uma mistura de sentimentos quando recebemos do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Santa Catarina, Rafael Horn, o convite para assumir a Coordenação Geral das Comissões: alegria pela confiança depositada em nosso trabalho; receio pelo tamanho do desafio. De fato, coordenar mais de uma centena de Comissões que compõem o sistema da OAB/SC na gestão do triênio 2019-2021 tem sido algo instigante, atraente, desafiador. As Comissões são o coração e os pulmões da Instituição. São vitais para o estreitamento das relações da Seccional com os variados segmentos sociais. É por meio delas que há uma oxigenação do Direito, através da realização de eventos jurídicos, apuração de denúncias, julgamento de processos e elaboração de pareceres que auxiliam na tomada de decisões. São vitais para que a OAB possa atuar junto aos cidadãos, contribuindo na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. Enfim, é por meio das Comissões que a gestão da Ordem se aproxima da advocacia e da sociedade. Para tanto, as Comissões estão estruturadas em temáticas, sociais e gestoras. Tratam de temas tradicionais e também daqueles mais contemporâneos, agregando os diversos pontos que compõem o exercício da advocacia e, ao mesmo tempo, refletindo o atual momento da nossa profissão. Daí a ideia de apresentarmos à comunidade jurídica catarinense uma Coleção que verse sobre os Grandes Temas da Advocacia, uma coleção que contribua para a compreensão a respeito dos mais variados ramos do Direito e que, ao mesmo tempo, seja útil no dia a dia da advocacia, nas nossas árduas tarefas cotidianas. O desafio foi lançado no primeiro Colégio de Presidentes de Comissões e agora se transforma em realidade. Portanto, é uma realização ver o projeto se concretizar: uma coleção escrita sobretudo por advogados e advogadas para a advocacia. Somos mais de um milhão espalhados pelo Brasil. É cediço que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 133 que a advocacia é indispensável à administração da justiça. Mas, mais do que isso, é o advogado o principal ator na construção do sistema de justiça. É o primeiro a estudar o caso, é quem elabora a tese. Ele está na ponta, lida diretamente com o cidadão. A propósito, as grandes teses não são construídas nos tribunais, são trazidas pelas partes e inicialmente redigidas pelos advogados. Chega para apreciação do Poder Judiciário aquilo que a parte pleiteia através de seu advogado. E é por meio da interposição de recursos que exercemos outra função importantíssima para a administração da justiça, qual seja, a de controle da legalidade e da fundamen-

tação das decisões judiciais, o que só reforça a importância do conhecimento: conhecimento do direito material e do direito processual. A Coleção é eclética. Mescla em cada volume autores catarinenses e autores de renome nacional. Isso só revela aquilo que vem sendo feito nos inúmeros eventos realizados pelas Comissões. Por isso, rendemos sinceras homenagens aos Presidentes das Comissões por terem aceitado o convite de participar conosco desta empreitada, convite este que praticamente se transformou em convocação. Agradecemos imensamente, ainda, à Editora Tirant lo Blanch, pela calorosa acolhida e pela forma com que abraçou o nosso projeto. Por fim, convidamos o leitor a conhecer cada um dos volumes da Coleção que ora apresentamos. Tenham todos uma ótima leitura! Ilha de Santa Catarina, verão de 2020.

Pedro Miranda De Oliveira Advogado. Coordenador-Geral das Comissões da OAB/SC. Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor de Processo Civil da UFSC.

NOTA DAS COORDENADORAS Essa obra coletiva nasceu a partir da reunião dos membros da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB/SC e membros do IBDFAM/SC, que uniram esforços para desvendar as mais variadas nuances do Direito de Família, em tempos difíceis agravados pela pandemia do Covid-19. Por óbvio que as opiniões dos autores, não necessariamente representam na unanimidade, o pensamento da Comissão ou do IBDFAM, mas abarcam individualmente a vocação de defender em um espaço democrático, ideias diferentes que enriquecem o debate e fomentam o diálogo entre o Estado e a sociedade civil. Os artigos que a compõem, abordam os mais variados temas com suas complexidades, e abrangem as questões controvertidas mais sensíveis do direito de família que nos instigam a repensar antigos conceitos e a compreender a dinamicidade desta área tão dinâmica do direito. Em meio a profundas discussões jurídicas, encontros fomentados por projetos voltados à agilidade e contribuições valiosas para a advocacia familista, os autores desmembraram as teias imperscrutáveis de seus impasses judiciais, traduzindo-os para essa obra inusitada e generosa. Não pouparam esforços para demonstrar que há sempre uma nova tese a ser sustentada em busca da construção de um direito mais justo e humano e, é com imenso orgulho que participamos desta obra coletiva, unindo forças de brilhantes juristas, pelo bem comum. Com o objetivo de repensar o Direito de Família, de forma gentil esse valioso projeto que visa o enfrentamento das questões graves e prolixas decorrentes destes tempos difíceis, de forma séria, por profissionais que, apesar de exaustos, não mediram esforços pra contribuir com seu conhecimento, amenizando os seus efeitos. De outro lado, embora surjam inúmeras soluções trazidas pelos autores, importante lembrar que vivemos em um período volátil em que nenhuma saída parece ser definitiva, pois não há por enquanto, precedentes judiciais e teses jurídicas que abarquem todos os dilemas jurídicos decorrentes deste período em que vivemos. Desta forma, buscou-se com a presente obra, fornecer alicerces sólidos para amparar as controvérsias no campo do direito de família e das sucessões, trazendo artigos que versam sobre os mais variados temas, ampliando o nosso pensar para além da letra fria da lei, com base nas peculiaridades dos casos concretos.

É portanto, com imensa satisfação que tomamos a frente da coordenação dessa obra, contribuindo para o engrandecimento do Direito de Família e, com o intuito de evitar um depauperamento do Poder Judiciário, diante do aumento significativo das demandas judiciais, sustentado teses mais profundas e sensíveis do Direito de família. Florianópolis, outono de 2021 Lilian Terezinha Madaloni Ana Paula De Oliveira Antunes Luciana Faisca Nahas

PREFÁCIO

“A família é um fato natural. Nós a encontramos no reino vegetal, entre os irracionais ela acusa por vezes os mais belos traços do amor e do sacrifício. A sua base natural é a propagação da espécie pela satisfação do instinto sexual. Na sociedade este instinto tem de ser disciplinado e policiado. A sociedade o disciplina e policia pelo casamento. Mas a família existe sem o casamento, e a que assim se constitui nós convencionamos chamar de natural, em oposição a que observou, para constituir-se, as normas legais, e que chamamos legitima.1”

Há quase cem anos, Virgílio de Sá Pereira salientava o fato de que a conformação da família vai muito além da rígida quadratura matrimonial, expandindo-se nos mais diversos formatos, como um quadro sem molduras, a conter os “mais belos traços do amor e do sacrifício”. No mesmo sentido, Jaques Leclerq2 também ressaltava a base natural da família, ao observar que essa “sociedade simples, assente do modo mais imediato em instintos primordiais, nasce espontaneamente pelo simples desenvolvimento da vida humana”. Hoje em dia, a sociedade contemporânea responde à realidade vaticinada por Sá Pereira e contempla múltiplas conformações familiares, alicerçadas na afetividade e na liberdade para a construção de projetos existenciais, em complexa teia de relações, bastante distanciada daquela vetusta acepção unitária de família ancorada eminentemente nas chamadas justas núpcias. A família deixa de ser considerada enquanto um ente autônomo e independente dos indivíduos que a compõem, merecedor de uma disciplina legal diferenciada e excludente, capaz de oprimir seus integrantes, na passagem de uma estrutura institucionalista para um regime solto, voltado para o bem-estar e para a dignidade do indivíduo que integra o núcleo familiar. Essa difusa e multifacetada tecitura da família da contemporaneidade produz agudos reflexos no ordenamento jurídico, a impor significativos desafios àqueles que se arrojam a militar no Direito de Família, ramo do direito privado que se encontra em constante evolução e no vórtice da transcendência de um modelo estático, em que se privilegiava o poder marital e paterno, estabelecia-se a incapacidade da mulher casada, restringia-se o acesso ao divórcio e à adoção e discriminava-se a criança que não descende de pais unidos pelos laços civis do matrimônio, para um regime de respeito à diversidade, à individualidade, à liber-

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VIRGILIO DE SÁ PEREIRA, Direito de Família, Rio de Janeiro, Ed. Litho-Typographia Fluminense, 1923, p.3 JAQUES LECLERQ, A Família, São Paulo, Ed. Quadrante, tradução de Emérico da Gama,1968, p. 1

dade de escolha e à afetividade, capaz de garantir o projeto pessoal de felicidade dos membros da entidade familiar. É neste contexto que foi germinada a presente obra, fruto da obstinada e corajosa iniciativa da Comissão de Direito de Família da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Santa Catarina, que se dispôs a enfrentar temas atuais, relevantes e de alta complexidade, e o fez com denodo, promovendo importante debate e trazendo valiosas reflexões para a comunidade jurídica brasileira. Organizado com acurado desvelo pela professora Luciana Faísca Nahas e pelas advogadas Ana Paula de Oliveira Antunes e Lilian Madaloni, essa excelente obra aborda significativas questões do Direito de Família. Nesta senda, Alexandre André Linkiewicz Vissotto promove a análise do tema atinente ao reconhecimento da paternidade e a Autonomia privada, ressaltando que o ato de reconhecer um filho encerra verdadeira demonstração de amor e respeito ao próximo, refletindo a tutela prioritária da dignidade humana e dos direitos da personalidade. Alexandre André Linkiewicz Vissotto, aborda de maneira sensível, a necessidade de robustecer o Direito da Personalidade, no que diz respeito ao reconhecimento da paternidade, seja ela, biológica ou afetiva, abandonando a antiga concepção patrimonialista, dando ênfase em primeiro plano à afetividade e levando-se em consideração a autonomia da vontade como princípio norteador destas novas relações. Ana Paula de Oliveira Antunes e Luciana Faísca Nahas, por sua vez, promovem aprofundada incursão no delicado tema da convivência e da importância da manutenção dos laços familiares em tempos de pandemia. Com sensibilidade, encontram na fraternidade o fundamento jurídico para que nosso ordenamento aplique de forma eficiente as balizas conferidas pela Doutrina da Proteção Integral a fim de se efetivar a tutela prioritária da criança e do adolescente. Em outro debate bastante atual, Andreia Aparecida Scheffer aborda o tema do abandono afetivo em contraprestação à assistência, invocando reflexões marcantes sobre a importância da afetividade e cuidado mútuo para a exigência das obrigações de assistência futura. e trazendo à baila, questionamentos acerca da (im)possibilidade da imposição desta obrigação, sem a análise profunda da relação estabelecida entre as partes, utilizando como parâmetro o princípio da dignidade humana. Em instigante construção, Ariane Folharini Bortolatto avulta a importância do princípio da cooperação no amparo da parte vulnerável que pleitea alimentos, no que se refere à intervenção do Estado na facilitação da produção de provas, para evitar que tenha o autor, seu direito relegado, por absoluta impossibilidade de careá-las por se tratarem, na maior parte das vezes, de documentos confidenciais acerca da situação financeira e patrimonial do demandado.

Bianca Madaloni, por sua vez, realiza acurada análise acerca da expectativa de penhora de criptomoedas nas execuções de alimentos, como garantia de quitação do débito, ressalvando a necessidade de regulação e da criação de órgão específico de controle desta nova forma de moeda, e salientando as vantagens e as dificuldades do uso deste instrumento nas demandas de família. Caroline Bourdot Back Felisbino aborda as diversas formas de relacionamento e promove a distinção entre o namoro, o namoro qualificado e a união estável, destacando situações jurídicas controvertidas causadas pela realidade de relacionamentos afetivos que se desenvolvem no limiar do clássico regramento dado à família pelo Código Civil. Em minuciosa análise das decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça de Santa Catarina e do Distrito Federal, Cristian Fetter Mold e Jéssica Fernanda Kosinink Alves auferem impacto da pandemia do COVID-19 no direito de convivência entre pais e filhos, fomentando a discussão acerca da necessidade da existência de maior equilíbrio entre a manutenção dos laços familiares e a contenção da propagação do vírus, levando-se em conta prioritariamente o bem estar da criança e adolescente. Fabiola Silva Mafra, com profundidade, examina os impactos da aplicação da Lei 12.318/2010 – a Lei da Alienação Parental-, em dez anos de vigência e aponta seus reflexos durante o período pandêmico, ressalvando a urgência da conscientização acerca da imperiosa necessidade de gestão e cuidado da prole para a efetiva aplicação dos princípios que informam a tutela da criança e do adolescente em nosso ordenamento civil constitucional. Em aprofundada pesquisa, Gabriela Jacinto Barbosa, permeia o caminho abstrato da união estável acompanhando a sua evolução em nosso país, apontando as controvérsias que pairam sobre este instituto, o seu árduo reconhecimento após anos de marginalização e os débeis mecanismos de sua aferição, em tempos de relações líquidas e fragilmente solúveis. Janaína Silva Sodré e Natasha Neis Philippi Rotta, com objetividade enfrentam o delicado tema da violência doméstica e das ações correspondentes, promovendo a sua análise no âmbito das varas da família, onde se discutem as questões “familiares e de afeto”, evitando a exposição das vítimas ao ambiente hostil decorrentes das delegacias e juizados criminais, mormente no momento pandêmico que assola o país e o mundo. Aprofundam o objeto de sua pesquisa ao analisarem os quinze anos da Lei Maria da Penha, chegando a inquietante conclusão de que a sua aplicação não foi capaz e coibir o aumento da violência doméstica. Contudo, observam que a promulgação da Lei 14.188/2021, permitirá ampliar a proteção das vítimas através do reconhecimento da violência psicológica como tipificação do crime de violência.

Com apurada técnica, Jorge Nunes da Rosa Filho enfrentou o tema atinente a (in)constitucionalidade da atuação do Conselho Nacional de Justiça, no que se refere à vedação da lavratura da escritura pública declaratória de união estável por todos os tabelionatos do país. Promove importante debate acerca da ponderação dos direitos e garantias fundamentais dispostos em nossa constituição como a “solidariedade, a dignidade da pessoa humana e a liberdade dos modelos de constituição de família” prezando pela autonomia privada e a dificuldade entre a regulação do texto constitucional e a sua instrumentalização face às demandas sociais. Em digressão acerca do tema bastante atual, Laísa Santos promove o estudo do contrato de doação como instrumento do planejamento sucessório, analisando questões controvertidas afetas às liberalidades e os seus efeitos no direito das sucessões. Apresenta as modalidades de doações, suas características e, também, faz importante diálogo com o direito tributário. Lilian Terezinha Madaloni, por sua vez, realiza interessante investigação acerca da Tomada de Decisão Apoiada, brindando o leitor com agudas reflexões acerca desse novo instituto trazido ao ordenamento brasileiro pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, a Lei 13.146/15. Em análise crítica, apresenta propostas para o aperfeiçoamento dessa medida assistencial de proteção e faz a necessária distinção com o instituto da curatela. Marcela Patrícia Amarante Borba enfrenta o delicado tema relacionado ao dano moral nas relações familiares, desenvolvendo copiosa pesquisa acerca da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre a responsabilidade do cônjuge pela ruptura da sociedade conjugal. Com a acuidade que lhe é peculiar, Mario Luiz Delgado nos brinda com profunda digressão acerca do controvertido tema afeto a sucessão do companheiro e a sua condição ou não de herdeiro necessário, em razão do julgamento do Tema de Repercussão Geral 809 pelo Supremo Tribunal Federal, ao 10 de maio de 2017. A firmeza de seus argumentos e a higidez de seu raciocínio conduzem o interprete a fundas reflexões. Já Renata Lopes Nunes Pittigliani confronta a obrigatoriedade do regime de separação de bens aos maiores de 70 anos, sob a perspectiva da capacidade civil e mental do idoso. Atenta aos princípios da dignidade humana, da igualdade e da autonomia privada, suscita a invalidade da norma, por afronta a base axiológica da Constituição Federal de 1988. Renata Raupp Gomes e Patricia Fontanella apresentam inovadora discussão envolvendo o abuso de direito e a seus reflexos sobre o rol taxativo das causas legais de deserdação e indignidade, com uma abordagem propositiva do tema.

Rolf Madaleno, em cuidadoso trabalho, apresenta minuciosa análise acerca do tema da alienação parental em casos de multiparentalidade, obsequinado o leitor com relevantes reflexões e largo conteúdo, elementos característicos de seus escritos. Em interessante abordagem sobre o relevante tema de Direito Internacional, Valmor Simas Junior discute o sensível o sequestro internacional de crianças, em perquirição acerca dos meios de efetivar o regresso das crianças à sua residência habitual, de acordo com a convenção de Haia de 1980, aperfeiçoadas pelo Regulamento Bruxelas II bis. E Vanessa Nunes Schlickmann ressalva a importância do exercício da advocacia humanizada no âmbito do Direito de Família, em abordagem propositiva, voltada ao reconhecimento do fundamental papel do advogado nas lides que envolvem as relações familiares e da necessidade de se fomentar a adoção de práticas altruísticas e humanitárias para a solução dos conflitos. Vários autores, em bela obra, abordando questões atuais e bastante controvertidas do Direito de Família e das Sucessões, formando uma receita muito especial para aqueles que desejam se aprofundar no estudo dessa área tão importante do direito privado, que trata do âmago das relações intersubjetivas, o afeto, e de seu locus privilegiado, a família. Boa leitura! Florianópolis, outono de 2021 João Ricardo Brandão Aguirre Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado. Professsor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO............................................................................................. 5 Pedro Miranda de Oliveira NOTA DAS COORDENADORAS............................................................................................. 7 Lilian Terezinha Madaloni, Ana Paula de Oliveira Antunes e Luciana Faisca Nahas PREFÁCIO...................................................................................................................................... 9 João Ricardo Brandão Aguirre I O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE E A AUTONOMIA DA VONTADE....16 Alexandre André Linkiewicz Vissotto II PANDEMIA, FRATERNIDADE E FAMÍLIA: A CONVIVÊNCIA E A IMPORTÂNCIA DA MANUTENÇÃO DOS LAÇOS FAMILIARES............................................... 46 Ana Paula de Oliveira Antunes e Luciana Faísca Nahas III ABANDONO AFETIVO VERSUS OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ASSISTÊNCIA.....63 Andreia Aparecida Scheffer IV A INVESTIGAÇÃO PATRIMONIAL DO ALIMENTANTE NO PROCESSO DE CONHECIMENTO COMO MEDIDA ESSENCIAL À TUTELA DOS ALIMENTOS.85 Ariani Folharini Bortolatto V A EFETIVIDADE DA PENHORA DE CRIPTOMOEDAS NAS EXECUÇÕES DE ALIMENTOS..............................................................................................................................100 Bianca Madaloni VI NAMORO, NAMORO QUALIFICADO E UNIÃO ESTÁVEL: COMO DIFERENCIAR?........................................................................................................................... 119 Caroline Bourdot Back Felisbino VII DIREITO DE CONVÍVIO ENTRE PAIS E FILHOS E CONTEXTO PANDÊMICO – UMA BREVE COMPARAÇÃO ENTRE AS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA E DO DISTRITO FEDERAL.............................. 136 Cristian Fetter Mold e Jéssica Fernanda Kosinink Alves VIII ALIENAÇÃO PARENTAL – OS 10 ANOS DA LEI N. 12.318/2010 EM PLENA PANDEMIA – COVID 19, E OS DESAFIOS NAS RELAÇÕES FAMILIARES..............153 Fabiola Silva Mafra IX UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL: ENTRE A MARGINALIZAÇÃO HISTÓRICA E A SUA AFIRMAÇÃO NO CAMPO DO DIREITO........................................................ 169 Gabriela Jacinto Barbosa

X A VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA: DESAFIOS A PERCORRER COM O ADVENTO DA LEI 14.188/21...183 Janaina Silva Sodré e Natasha Neis Philippi Rotta XI A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO ADMINISTRATIVA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA À LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA DE UNIÃO ESTÁVEL POLIAFETIVA ....................................................................... 201 Jorge Nunes Da Rosa Filho XII O CONTRATO DE DOAÇÃO COMO INSTRUMENTO DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO.............................................................................................................. 220 Laísa Santos XIII TOMADA DE DECISÃO APOIADA............................................................................233 Lilian Terezinha Madaloni XIV O DANO MORAL DO CÔNJUGE À LUZ DO TJSC......................................... 248 Marcela Patrícia Amarante Borba XV A UNIÃO ESTÁVEL APÓS O JULGAMENTO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 878.694/MG E 646.721/RS PELO STF: O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE TEM DIREITO À LEGÍTIMA?............................................................................. 265 Mário Luiz Delgado XVI O ROL TAXATIVO DAS CAUSAS LEGAIS DE DESERDAÇÃO E INDIGNIDADE SOB A PERSPECTIVA DO ABUSO DO DIREITO: UMA ABORDAGEM PROPOSITIVA DO TEMA................................................................................................. 277 Patrícia Fontanella e Renata Raupp Gomes XVII REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS AOS NUBENTES MAIORES DE 70 ANOS: POSSIBILIDADE DE AFRONTA AO TEXTO CONSTITUCIONAL......298 Renata Lopes Nunes Pittigliani XVIII A ALIENAÇÃO PARENTAL NA MULTIPARENTALIDADE........................ 317 Rolf Madaleno XIX MEIOS DE EFETIVAR O REGRESSO DAS CRIANÇAS À SUA RESIDÊNCIA HABITUAL, NOS CASOS DE RAPTO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS, DE ACORDO COM A CONVENÇÃO DE HAIA DE 1980, APERFEIÇOADAS PELO REGULAMENTO BRUXELAS II BIS............................................................................... 337 Valmor Simas Junior XX ADVOCACIA HUMANIZADA: UMA POSSIBILIDADE DE ABORDAGEM PARA O PROFISSIONAL QUE ATUA NO ÂMBITO DO DIREITO DE FAMÍLIA.348 Vanessa Nunes Schlickmann

I O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE E A AUTONOMIA DA VONTADE1 Alexandre André Linkiewicz Vissotto Graduado em Ciências Contábeis, pela Universidade Comunitária de Chapecó (1993), e em Direito, pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC, 2008). Especialização em Auditoria Governamental (UFSC, 1995); Especialização em Gestão Estratégica do Serviço Público (UNISUL, 2002); Especialização em Direito Público Material (Gama Filho-RJ, 2008); Especialização em Gestão Pública Avançada, na Fundação Escola de Governo (ENA Brasil, 2016) e Especialização em Direito das Famílias e Sucessões (CESUSC, 2019). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Atua como Advogado.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A paternidade no âmbito do direito brasileiro – 3. O reconhecimento da paternidade e seus fundamentos jurídicos – 3.1 A ação de investigação de paternidade como forma de reconhecimento da paternidade – 3.1.1 Paternidade – 3.1.2 Paternidade biológica – 3.1.3 Paternidade socioafetiva – 4. O reconhecimento da paternidade e a autonomia da vontade – 4.1 Espécies de reconhecimento – 4.1.1 Reconhecimento voluntário da paternidade – 4.1.2 Averiguação oficiosa da paternidade – 4.1.3 Averiguação judicial da paternidade – 4.2 Autonomia da vontade – 5. Consideração finais – 6. Referências

Resumo Este artigo tem como objeto a análise da ação de investigação de paternidade no contexto dos direitos da personalidade e da autonomia da vontade. Para isso, expõem-se, brevemente, as questões da paternidade no âmbito do direito brasileiro e sua rápida evolução a partir do Código Civil de 1916 até os dias atuais, bem como os fundamentos jurídicos que o baseiam. Na sequência, descrevem-se as formas de reconhecimento da paternidade. A temática apre-

Adaptado do trabalho de conclusão do Curso de Especialização em Direito das Famílias e Sucessões do CESUSC, sob a orientação da Professora Drª. Luciana Faísca Nahas.

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senta controvérsias que despertam importantes discussões, especialmente nas hipóteses de conflito de valores constitucionais que se operam entre o direito à identidade pessoal do investigante/filho, e o direito à integridade psicofísica do suposto pai/investigado. Por fim, será abordada a paternidade socioafetiva, na medida em que, atualmente, a afetividade se sobrepõe à consanguinidade. A filiação baseada na afetividade é, na situação em apreço, algo excepcional, e, para seu reconhecimento, devem ser levados em consideração determinados requisitos identificados pela jurisprudência, realçando os princípios da legalidade, da dignidade da pessoa humana, da verdade real e, notadamente, da autonomia da vontade. A metodologia utilizada é descritiva e analítica, produzida por meio de pesquisa bibliográfica. Palavras-chave: Paternidade. Filiação. Filiação Socioafetiva. Autonomia da Vontade.

1 Introdução O presente estudo tem o propósito de analisar o reconhecimento da paternidade e a autonomia da vontade, meio pelo qual uma pessoa pretende desvendar a sua origem genética no contexto dos direitos das partes envolvidas na lide. Para isso, faz-se uma rápida abordagem histórica do reconhecimento da paternidade - iniciando pelo Código Civil de 1916 chegando aos dias atuais - dos tipos de filhos existentes e das implicações e direitos advindos do tratamento dado pela legislação. Ademais, pretende-se analisar as formas de reconhecimento da paternidade, seja pelo vínculo biológico, seja pelo socioafetivo. Entretanto, independentemente de qual seja a espécie de paternidade, o ordenamento jurídico possui base protetiva para nortear a preservação dos preceitos constitucionais, especialmente o Devido Processo Legal. Sob essa égide, nos últimos anos, a jurisprudência e a doutrina inseriram no Direito de Família o instituto da paternidade socioafetiva, com o fito de manter os laços de afetividade existentes entre o filho e o pai registral, conciliando a realidade fática e a verdade biológica, criando uma forma de adoção sui generis, já que a realidade científica não condiz com as posições social e afetiva estabelecidas entre as partes dessa relação. Desse modo, será evidenciada a paternidade socioafetiva, uma vez que a paternidade deixou de representar apenas vínculos biológicos ou genéticos, e se configurou, também, pelos laços de afeto, de carinho e de amor, os quais nascem com a convivência familiar, com a estrutura e com a base de uma família, envolvendo, inclusive, a paternidade responsável.

18 | O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE E A AUTONOMIA DA VONTADE

2 A Paternidade no Âmbito do Direito Brasileiro Indubitavelmente, dentre as múltiplas relações de parentesco, as mais importantes, em razão da proximidade do vínculo estabelecido e da afetividade, é a paternidade e a maternidade. A filiação, no direito brasileiro, pode ser dividida em dois períodos distintos, um anterior e outro posterior à Constituição Federal de 1988. No período anterior, a principal regulação foi o Código Civil de 1916, que, adotando as regras do Direito Romano, classificava os filhos em legítimos, legitimados e ilegítimos. Na lição de Maria Helena Diniz2, os filhos legítimos, segundo a redação original do artigo 337, eram aqueles aos quais, no momento da concepção, pai e mãe se achavam vinculados pelo casamento, ainda que posteriormente anulado ou mesmo nulo; para tanto, bastava que fosse contraído de boa-fé. Os filhos legitimados, ainda de acordo com Diniz3, eram aqueles concebidos por pai e mãe não casados, mas que eram legitimados pelo casamento subsequente dos pais, o qual reabilitava os filhos e os equiparava aos filhos legítimos. A legitimação era um benefício dado pela lei, concedendo a condição de legítimo ao filho originariamente ilegítimo. Mas, para que isso acontecesse, era necessário, após o nascimento da criança, que se realizasse o casamento dos pais. Além disso, fazia-se necessário, também, que os genitores não fossem anteriormente casados com terceiras pessoas e que não trouxessem consigo nenhum outro tipo de impedimento. Era somente dessa forma que os genitores poderiam reparar seu erro e reabilitar o filho perante a sociedade. Não sem razão é que a legitimação era considerada uma obra solidária dos pais para com os filhos. Para a professora Maria Helena Diniz4, a legitimação ocorria para: a) dar ao filho legitimado a mesma situação jurídica do filho legítimo, pois, pelo art. 352 do Código Civil de 1916, os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos, no que concerne aos direitos pessoais (nome, pátrio poder) e patrimoniais, mesmo sucessórios (CC de 1916, art. 1.605, e CF/88, art. 227, § 6º), e aos deveres durante a vida ou depois da morte dos pais; b) estabelecer, ainda, o parentesco legítimo em linha reta, não só entre o filho legitimado e seus genitores, mas também com os demais parentescos dos pais.

Por fim, existiam os filhos ilegítimos, e estes se subdividiam em filhos naturais e em espúrios. Os filhos ilegítimos naturais, que não se confundem com a filiação natural consanguínea, eram aqueles nascidos de pais que, à época da con-

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DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil. v. 5. 29. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012. DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil. v. 5. 29. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012. DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil. v. 5. 29. ed. rev. e ampl. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012. p. 245.

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cepção, não portavam nenhum tipo de impedimento matrimonial decorrente de parentesco (artigo 183, I a V, do Código Civil de 1916) ou de casamento anterior (artigo 183, VI, também do Código Civil de 1916). Em síntese, filhos ilegítimos naturais nada mais eram do que os filhos de pais que viviam em concubinato, não apresentando, pois, nenhum impedimento para o casamento válido. Acerca dos filhos ilegítimos naturais preleciona o saudoso Orlando Gomes5: Provindo os filhos naturais da livre união dos pais, têm condições superiores às dos filhos espúrios, equiparando-se completamente, em nosso Direito, aos filhos legítimos. O filho natural adquire esse status com o reconhecimento por ambos os pais, ou por um deles. Antes de reconhecido, há simples situação de fato, que não gera qualquer direito.

Sob outra perspectiva, ainda de acordo com Gomes6, os filhos ilegítimos espúrios eram aqueles oriundos da união de homem e de mulher impedidos para o casamento na época da concepção da criança. Tal impedimento decorria do laço de parentesco em grau, proibido ou por já serem casados, tanto um como ambos os genitores, com outra pessoa. Com isso, surgiu uma subdivisão dos filhos espúrios em adulterinos e incestuosos. No prosseguir do tema, Gomes7 continua ensinando que os filhos ilegítimos espúrios adulterinos eram os nascidos de pessoas impedidas de se casarem em virtude de já serem casadas com terceiros (artigo 183, VI, do Código Civil de 1916). A adulterinidade poderia ser bilateral ou unilateral. Assim sendo, o filho seria adulterino a patre, se gerado por homem casado e mulher solteira, viúva ou divorciada, após 1977, e, da mesma forma, a matre, se fosse a genitora casada (GOMES, 2002). Concernente a isso, os filhos ilegítimos espúrios incestuosos, segundo Gomes , seriam os nascidos de pessoas impedidas de se unirem por casamento válido em razão de haver, entre elas, parentesco, fosse ele natural, civil ou afim (artigo 183, incisos I a V, do Código Civil de 1916), na linha reta, até o infinito, e, na linha colateral, até o 3º grau. É fundamental ressaltar que o filho incestuoso não poderia ser beneficiado pela legitimação, tendo em vista que o impedimento matrimonial subsistia a todo tempo, mas teria todos os demais direitos, proibindo-se, assim, qualquer discriminação, caso fosse reconhecido. 8

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GOMES. Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 308. GOMES. Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GOMES. Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GOMES. Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

20 | O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE E A AUTONOMIA DA VONTADE

Nesse diapasão, o mesmo autor ainda afirma que, o caráter incestuoso da filiação tem que se apresentar no momento da concepção. Se o impedimento matrimonial surge depois, o filho será simplesmente natural. Essas classificações consagradas no direito brasileiro anterior à Constituição Federal de 1988 eram por demais discriminatórias. No entanto, somente com a Carta Constitucional de 1988, especificamente, em seu artigo 227, § 6º9, que se exauriu a diferença entre os filhos, proibindo-se definitivamente quaisquer designações discriminatórias com relação à situação dos filhos, reconhecendo a eles a ampla igualdade, quer sejam filhos biológicos, havidos na relação de casamento ou não, quer sejam não biológicos, que integram a categoria dos adotivos. Assim, vê-se cristalino o entendimento de que não mais subsiste a distinção entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos. O artigo 332 do Código Civil de 1916, que dispunha a respeito, não foi recepcionado pela Constituição. As legislações que secundaram a Constituição já abordavam a nova visão do direito brasileiro em relação aos filhos, em especial, a Lei n.º 8.069/90, em seu artigo 26 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e, principalmente, a Lei n.º 8.560/92, que permite o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio. Convém frisar, que também não foi acolhido o artigo 358 do mesmo Código, o qual estabelecia as referidas discriminações. Nessa esteira, com o fito de esclarecer o assunto, acrescenta-se, apenas para fins didáticos, a classificação dos filhos em matrimoniais e extramatrimoniais. Assim, conforme ensinamentos de Maria Helena Diniz10, os filhos matrimoniais são os concebidos na constância do casamento, ainda que nulo ou anulado; e os extramatrimoniais, concebidos fora do matrimônio. Nesta lógica, para que a filiação seja considerada matrimonial, o casamento dos pais deve ser anterior não só ao nascimento do filho como também à sua concepção, pois o momento determinante da classificação é justamente o momento da concepção da criança. Ocorre, contudo, que o filho pode vir a ser concebido antes do casamento, e nascer após a regularização da situação matrimonial. Neste caso, a filiação será considerada matrimonial, mormente porque se presume a concepção do filho durante a constância do casamento, desde que nascido até 180 dias após a convivência, ou dentro de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal. Em suma, a filiação será matrimonial se o filho nasceu após a dissolução ou anulação do casamento, desde que tenha sido concebido na constância deste, seja ele váli9 10

Art. 227 [...] § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. DINIZ. Maria Helena. Curso de direito civil. v. 5. 29. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.