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Organizadora

Luiza Borges Terra

LIÇÕES CONTEMPORÂNEAS DO DIREITO PENAL E DO PROCESSO PENAL

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Izabela Eid Finalização: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de L679 Lições contemporâneas do direito penal Investigações Jurídicas da UNAM - México

Organizadora Luiza Borges Terra. – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil 506 p. Luis López Guerra ISBN: 978-65-5908-119-6 Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional Juarez Tavares

da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. Política

Catedrático Emérito de Teoriacriminal. de DireitoI.daTítulo. Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

L679

CDU: 343.2

Lições contemporâneas do direito penal Organizadora Luiza Borges Terra [livro eletrônico]. – 1.ed. - São Paulo : Tirant lo Blanch, 2021. 5.454 Kb; Livro digital ISBN: 978-65-5908-118-9 1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. Política criminal. I. Título. CDU: 343.2

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadora

Luiza Borges Terra

LIÇÕES CONTEMPORÂNEAS DO DIREITO PENAL E DO PROCESSO PENAL Autores Alfonso Galán Muñoz Carlos Martínez-Buján Pérez Elena Núñez Castaño Francisco Muñoz Conde Helena Lobo da Costa Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Jesús-María Silva Sánchez José L. González Cussac José Carlos Porciúncula Juan Carlos Ferré Olivé Luís Greco Maria Laura Böhm Mirentxu Corcoy Bidasolo Paulo César Busato Percy García Cavero Renzo Orlandi Ricardo Jacobsen Gloeckner Sandra Fleitas Villareal Sebastian Scheerer Vera Regina Pereira de Andrade

Tradutores André Fridolin Huber Fernando Calix Costa Gabriela Guimarães Peixoto Luiz Eduardo Cani Luiza Borges Terra Ricardo Jacobsen Gloeckner Revisora Luiza Borges Terra

SUMÁRIO Apresentação.......................................................................................................... 7 Prefácio.................................................................................................................. 8 Prof. Geraldo Prado

Política Criminal A relação conflituosa entre a política criminal e o direito penal Sobre a reforma do código penal espanhol........................................................ 20 Francisco Muñoz Conde

Depuração e Descriminalização. ........................................................................ 29 Sebastian Scheerer

Direito penal: Entre o mito da neutralidade e a politicidade, o camaleão do poder punitivo...................................................................................................... 45 Vera Regina Pereira de Andrade

Delitos

de ódio,

Discurso

de ódio e

Direito

penal:

Rumo

à construção de

injustos penais por perigosidade estrutural?...................................................... 54

Prof. Dr. Alfonso Galán Muñoz

O Terrorismo Diante das Transformações Sociais de uma Nova Era: Diretrizes Político-Criminais de sua Regulamentação Jurídico Penal ............................. 91 Elena Núñez Castaño

Direito penal Conveniência e respeito: sobre o hipotético e o categórico na fundamentação do direito penal................................................................................................. 129 Luís Greco

Os três âmbitos da dogmática jurídico-penal.................................................. 149 Jesús-María Silva Sánchez

Novos e velhos horizontes da dogmática........................................................ 175 José L. González Cussac

O elemento subjetivo da tentativa e a (mal chamada) tentativa com dolo eventual (Uma nova visão desde a perspectiva da concepção significativa)........................ 197 Carlos Martínez-Buján Pérez

A instigação ao delito: forma de participação ou delito autônomo?.............. 212 Percy García Cavero

Criminal compliance relevância e riscos ......................................................... 221 Paulo César Busato

Relações

comerciais criminosas entre regiões de commodities e países

industrializados. O difícil caminho da matéria-prima à nova tecnologia...... 237

María Laura Böhm

Características do crime organizado............................................................... 265 Sandra Fleitas Villarreal

Reflexões

críticas acerca do tipo penal de obstrução de investigação de

organização criminosa (art. 2º, § 1º, da lei 12.085/13).................................. 281

Por José Carlos Porciúncula

Honorários advocatícios e lavagem de dinheiro............................................. 305 Helena Regina Lobo da Costa

Processo Penal Teoria do delito e Processo penal. .................................................................. 318 Mirentxu Corcoy Bidasolo

Para tentar entender uma refundação do cpp do Brasil na direção do sistema acusatório . ........................................................................................................ 332 Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

autoritarismo processual penal brasileiro no século xxi: primeiras

impressões........................................................................................................... 358

Ricardo Jacobsen Gloeckner

Investigações

preparatórias nos procedimentos de criminalidade organizada:

uma reedição da inquisitio generalis ?............................................................... 368

Renzo Orlandi

O Plea Bargaining ou como perverter a justiça penal através de um sistema de conformidades low cost.................................................................................... 389 Juan Carlos Ferré Olivé

APRESENTAÇÃO Durante meus estudos no âmbito do direito penal, tive a oportunidade de me deparar com diversos professores. Todos contribuíram e influenciaram na minha formação. Alguns de forma direta, a quem eu poeticamente chamo com a imprecisão terminológica de “maestros” e “maestras”. Outros, de forma indireta, através de seus livros e aportes à comunidade acadêmica. Alguns desses professores, além de inúmeras aprendizagens, me proporcionaram diversos gestos de amizade desinteressada. Vivemos tempos ásperos dentro do direito penal, tempos que evidenciam ainda mais a necessidade de democratizarmos o conhecimento, promovendo a sua acessibilidade. Portanto, este livro reúne uma coletânea de artigos sobre política criminal, direito penal e processo penal, traduzidos do alemão, inglês, espanhol e italiano, ao português. Muitos foram os tradutores que se empenharam na árdua e satisfatória tarefa de tradução, a quem eu agradeço imensamente por acreditarem neste pequeno projeto. Agradeço a todos os autores pela confiança e revisão de cada uma das traduções. Agradeço também ao Prof. Dr. Geraldo Prado, que generosamente nos proporcionou uma de suas brilhantes aulas magnas em uma valiosa apresentação à presente coletânea. Por fim, agradeço à editora Tirant lo Blanch, que tanto contribuiu para que o presente livro chegasse às mãos do leitor. Esta obra pretende fornecer ao estudioso do direito penal e do processo penal lições contemporâneas e críticas para a vida acadêmica e profissional. Boa leitura! Luiza Borges Terra Organizadora

PREFÁCIO A produção acadêmica no campo jurídico no Brasil se ressente, ao menos na área criminal, de trabalhos de fôlego que inspirem os profissionais do direito, como juristas práticos aos quais incumbe a imensa responsabilidade de resolver os conflitos concretos, a empregar ferramentas teóricas e critérios adequados às demandas que se apresentam no mundo da vida. A obra que o leitor e a leitora têm em mãos preenche com sobras essa lacuna. Além disso, é virtuosa a iniciativa de incentivar o diálogo entre juristas de diversos países que têm em comum não apenas o fato de convergirem no essencial, em termos de rigor sistemático e metodológico, relativamente ao saber penal, como o de estarem situados no campo democrático, conscientes de sua responsabilidade no contexto do Estado de direito. Por isso fiquei imensamente grato à Luiza Terra pela oportunidade de prefaciar este «Lições Contemporâneas do Direito Penal e do Processo Penal». Luiza Terra, liderando valoroso grupo de juristas, integrado por Chiavelli F. Falavigno, Fernando Calix Costa, Gabriela Guimarães Peixoto, Wallace Martins de Paiva, Luiz Eduardo Cani, André F. Huber, além de Ricardo J. Gloeckner, que igualmente contribui com um artigo, lançou-se à tarefa e oferece agora ao público brasileiro um conjunto riquíssimo de ensaios jurídicos, que pela temática e qualidade podem desde logo ser considerados de leitura obrigatória. Vale sublinhar que se os estudos dos/das juristas estrangeiros aportam conhecimento jurídico-penal do mais alto nível, a contribuição dos pensadores e pensadoras do Brasil está no mesmo patamar. Na sequência comento resumidamente cada um dos vinte textos, registrando o privilégio dessa leitura antecipada que resulta na certeza de que o benefício dos diálogos nessas lições contemporâneas de direito e processo penal – e criminologia e política criminal - é por certo duradouro. Francisco Muñoz Conde inicia os diálogos enfatizando a delicada relação entre política criminal e direito penal, entre poder e direito e sublinhando a historicidade de ambos os fenômenos. O artigo rastreia os caminhos da reforma penal espanhola após a morte de Franco e o fim da ditadura. A afirmação da feição garantista que o novo direito penal haveria necessariamente de incorporar, como reação ao regime autoritário, se vê colocada em xeque pela instrumentalização das leis penais pelos sucessivos governos, em um processo político-legal que nos últimos 25 anos claramente optou pela expansão do punitivismo e abertura de novos domínios à incriminação concreta.

Transformações conceituais afligem um corpus teórico concebido para orientar e proteger as pessoas dos desmandos estatais, na medida em que torna porosas noções e força adaptações funcionais incompatíveis com os desígnios do Estado de direito. Muñoz Conde adverte sobre o caráter imperioso da crítica ao expansionismo penal, estimulado pela globalização do medo como ferramenta útil de dominação. Sem dúvida que as lições espanholas bem poderiam ser lidas com a nossa chave de leitura brasileira, porque bastante coincidentes o diagnóstico e o prognóstico, a reclamar uma dogmática penal crítica atenta, não confortada, tampouco conformada. Sebastian Scheerer, por sua vez, em valioso ensaio, enfrenta a questão política aparentemente delicada da depuração das normas penais incriminadoras, impondo movimento em sentido oposto ao da expansão do direito penal. A investigação levada a cabo pelo autor alemão demonstra como são raros os momentos de descriminalização via reformas materiais, por exemplo com a eliminação de tipos penais redundantes, crítica à legislação simbólica, aos tipos penais-lobby, à incriminação prévia à lesão ao bem jurídico, e à moralização penal legislativa. O «não podemos, não queremos, não precisamos» de determinadas (muitas) normas incriminadoras é encarado quer pelo prisma da impopularidade política dos movimentos de redução dos tipos de injusto, com sua supressão legislativa, quer pela dificuldade de interlocução com os deveres constitucionais de proteção no âmbito da vacilante e nem sempre coerente jurisprudência. Como no artigo de Muñoz Conde, o de Scheerer também adverte para o labor do jurista crítico, com formação multidisciplinar, na elaboração e proposição de parâmetros para a legislação penal de sorte a assegurar racionalidade no marco da tutela da dignidade das pessoas e da proteção do ambiente. Coincidimos em que o discurso penal não deve recear a impopularidade, porque o respaldo de que necessitam os políticos conscientes para controlar a voracidade punitiva há de partir da doutrina competente e séria. Em um dos mais preciosos artigos do livro a genial Vera Regina Pereira de Andrade retoma a temática da despolitização do poder punitivo, no processo de escamoteamento dos conflitos que marcam nossa sociedade desigual, hierarquizada e não orientada ao reconhecimento da pluralidade, tampouco sensível à urgência de um projeto de igualdade econômica e de oportunidades. Ao relembrar a identidade funcional do normativismo dogmático e do positivismo criminológico, em um contexto de falsificação de rótulos que apela à enganosa noção da neutralidade do direito penal e de sua operação, Vera Andrade leciona paradigmaticamente sobre o «como fazer» criminologia crítica em nosso subcontinente e o faz enfrentando o desafio analítico de passar a limpo, pelas lentes da criminologia, nossa trajetória política recente. Desde o Golpe de 2016 à «ressignificação» do «sistema penal subterrâneo» que alça as milícias à condição de agentes escancaradas do poder político, em um «Estado

miliciano», a criminóloga abre caminho para as novas gerações de investigadores e investigadoras ao esgrimir categorias do saber do campo articulando-as à realidade empírica e à dimensão dos projetos de transformação. É impossível discordar ou mesmo não ficar encantado com o texto. Vera Andrade forma com Vera Malaguti o dueto das grandes criminólogas brasileiras de todos os tempos. Entre tantos artigos preciosos, necessários e atuais talvez o mais denso e delicado seja o de autoria de Alfonso Galán Muñoz, que enfrenta a temática da constitucionalidade e convencionalidade dos delitos denominados «crimes de ódio» e «crimes de discurso de ódio». O assunto é particularmente interessante para o leitor brasileiro devido à sua inevitável conexão com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Acórdão da ADO 26.1 O ensaio de Galán Muñoz percorre a história dos crimes de ódio e dos crimes de discurso de ódio a partir da experiência norte-americana e europeia da escravidão e do nazismo. Distinguindo as espécies de infrações e seguindo o curso legislativo e jurisprudencial, especialmente em Espanha, mas com os olhos igualmente voltados aos Estados Unidos da América e às decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), o doutrinador espanhol sublinha a dificuldade de conciliação entre a defesa da liberdade de expressão e interdição a um direito penal do autor, por um lado, e por outro, a tarefa jurídico-penal de proteção das minorias contra a incitação concreta à violência contra elas. Esgrimindo com as categorias das teorias do delito, desde o bem jurídico à imperiosa necessidade de prévia definição legal das formas de sua concretização que ultrapassem a dimensão interna do agente, Galán Muñoz ilumina o movimento pendular doutrinário e jurisprudencial que leva a que a incriminação oscile entre o sistema da hostilidade e o de efetiva proteção das minorias, com a objetivação das condutas e a determinação de critério de perigo concreto. Salienta o autor, em reforço às suas preocupações, que: «[a] pesar de tudo isso, a configuração típica comentada geralmente afasta os delitos de ódio espanhóis de sua concepção original, que protege as minorias desprivilegiadas, para se tornarem figuras que protegem a igualdade de todos, permitindo assim que o legislador amplie o âmbito de aplicação das estruturas características dos delitos de ódio à proteção de praticamente qualquer coletivo ou grupo de pessoas, diferenciados ou distinguíveis, que considere que devem merecer sua tutela especial e qualificada (aqueles conhecidos como “grupo- alvo”).»

A proposta que oferece incorpora a categoria das três classes de violência - direta, estrutural e cultural – objeto da classificação de Galtung – objetivando delimitar o 1

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº. 26. Supremo Tribunal Federal. Ministro Relator Celso de Mello. Requerente: Partido Popular Socialista. Acórdão. Data do julgamento: 13 de junho de 2019. Data de publicação: 06 de outubro de 2020.

âmbito da proibição de modo a não incriminar, a título de discursos de ódio, manifestações de dissidência política e mesmo cultural. Galán Muñoz enfatiza a necessidade de o direito penal distinguir entre a violência estrutural contra grupos minoritários, vulneráveis, cuja existência se pretende eliminar e o discurso contra parcela das elites dominantes de sorte a evitar que estas, em geral aptas a manejar as instituições do sistema de justiça criminal, empreguem a incriminação de adversários como estratégias de exercício e perpetuação no poder. Elena Núñez Castaño apresenta alentado estudo crítico sobre a incriminação dos atos de terrorismo na Espanha, em tese a partir da Diretiva 2017/541 do Parlamento e do Conselho, de 15 de março de 2017, e, em certa medida, da Resolução 1368 do Conselho de Segurança das Nações Unidas 1368, de 12 de setembro de 2001, condenando os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001. Ao submeter a legislação espanhola ao escrutínio dos princípios do direito penal no Estado de direito, Núñez Castaño coloca em evidência, na espécie, a adesão à política criminal fundada na pretensão de eficiência da «segurança», não necessariamente em conexão com a defesa de bens jurídicos concretamente determináveis. Afirma, com efeito, a autora, em síntese muito feliz, que: “Com base nesta ideia, a questão que surge imediatamente é se o “confronto” entre segurança e garantias visa reafirmar a segurança ou tem como objetivo “favorecer ou facilitar” a tarefa do Estado em termos de prevenir, processar e condenar certos tipos de comportamento que são claramente delitos em alguns casos e altamente questionáveis em outros.”

O estudo passa a limpo a decisão política de abandono do corpus conceitual do direito penal no âmbito do Estado de direito, identificando os aspectos particulares em que a opção de política criminal expansionista, no tocante à incriminação do terrorismo, invade perigosamente a seara da punição da mera dissidência ou ainda da incriminação de condutas a que falta a nota de lesividade de bem jurídico específico, «um avanço injustificável da barreira da intervenção penal para etapas absolutamente desconectadas da legitimidade que deriva de uma potencial ofensa a um bem jurídico». Coincidimos aqui, em termos de direito penal brasileiro, com as críticas e a denúncias dos riscos à democracia implícitos na implementação de uma política criminal baseada no medo e alérgica à convivência entre pessoas que não compartilham a mesma visão de mundo. O artigo de Núñez Castaño, colocado em perspectiva, bem poderia ter sido escrito para o direito brasileiro. Luís Greco retorna a um assunto que lhe é caro e que em minha opinião justifica atenção da dogmática penal – incluída na rubrica a processual penal -, tal seja, a racionalidade dos argumentos que fundamentam as categorias que compõem o corpus conceitual do Direito Penal na tradição do liberalismo jurídico-penal.

Com efeito, no lugar de tomar como dado o argumento que hipoteticamente fundamenta determinado instituto, como é o caso da «teoria psicológica da pena» a avalizar o princípio da legalidade, justificada aquela «pela finalidade de confirmar a realidade da cominação» como método de intimidação geral, Greco propõe submeter o argumento de fundamentação do instituto ao exame lógico, no qual premissas normativas e empíricas não se confundem, tampouco são intercambiáveis. Para demonstrar seu ponto de vista, aplicável não somente à tese de Feuerbach, mas a argumentos à base de outras importantes decisões político-criminais, como a proibição da tortura e da pena de morte, o jurista decodifica o raciocínio estruturante da fundamentação para demonstrar que, ao contrário do que é corrente supor, o juízo que o alicerça é de conveniência e não de respeito aos valores da civilização. Greco conclui historicizando a estratégia argumentativa empregada ao tempo da defesa original de institutos e políticas de sorte a contextualizar a decisão dogmática que afinal reconhece as limitações do jurídico diante do político quando se trata de poder de punir. Como sublinhado, trata-se de síntese de trabalho de maior fôlego do autor, rigoroso conceitualmente, obra e autor que têm inspirado a nova geração de penalistas brasileiros. Jesús-María Silva Sánchez apresenta sofisticado estudo sobre o método dogmático em Direito Penal, resenhando a evolução do debate na Europa ao longo do tempo de formação das Ciências Criminais no contexto do que se considera estatuto científico do século XIX aos nossos dias. O texto é relevantíssimo pois aborda a questão metodológica em articulação e, eventualmente, em oposição ao que se compreende como tarefa da dogmática jurídico-penal e trata também do perímetro no interior do qual seria legítimo ao jurista do campo exercer este papel, isto é, manifestar-se sobre os temas penais com emprego de seu «capital científico», para usar aqui o conceito consagrado por Bourdieu. Revolvendo as discussões sobre método e cuidando das dissenções entre os defensores do método analítico-formal e os que incursionam no âmbito valorativo, a partir da estrutura dos enunciados (analítico-conceituais, empíricos e normativos), o professor espanhol aceita o desafio de tomar posição. Se bem compreendi, reconhece Silva Sánchez que, «[c]omo doutrina jurídico-normativa do delito, [a dogmática] produz enunciados de atribuição de significado, valoração e adscrição: pretende conformar um sistema de soluções justas na atribuição da responsabilidade penal.» O autor desvenda o território da incerteza, ainda que na esfera de uma dogmática, que à diferença de outras áreas – ou não tão diferentemente – não pode ter a pretensão da absoluta determinação do sentido de seus enunciados, ao reconhecer que «existe um importante espaço de indeterminação». Isso, no entanto, não deve servir de obstáculo à admissão de que há evidências valorativas («verdades práticas») que são

objeto da dogmática penal e credenciam o jurista a participar do debate político-criminal na esfera pública, na condição de especialista. A defesa dessa posição, conforme a compreendi, é também manifestação da capacidade do jus-penalista, ao intervir no debate na esfera pública, de se opor à conversão desse debate em «endossos quase-plebiscitários de decisões populistas adotadas estrategicamente. No ponto coincidimos e creio que o recente debate sobre o âmbito normativo da presunção de inocência, no STF, serve como extraordinária ilustração do argumento. José L. González Cussac percorre caminho diferente do traçado por Silva Sánchez, no que concerne à reconstrução histórica e à definição das características da dogmática penal como sistema conceitual. Forte na crítica ao formalismo jurídico e ao ontologismo, que marcaram a escola clássica e a finalista, em especial no tocante à categoria da «ação», e elucidando a contribuição neokantista à dogmática penal, quer pelas virtudes, quer pelas incontornáveis deficiências, González Cussac investiga as condições de surgimento das teorias funcionalistas em um contexto de ecletismo que partindo da Alemanha influenciou o Direito Penal em vários países. Em determinado momento o texto do autor espanhol me remeteu à crítica hoje clássica de Hassemer2 às polêmicas estéreis suscitadas e estimuladas por setores da dogmática acerca das «categorias internas», em um grau de abstração teórica indicativo de uma alienação intencional às questões e conflitos reais experimentados no mundo da vida. O belo texto de González Cussac encerra com a reflexão sobre a conexão entre Estado de direito e dogmática penal, na perspectiva da tutela dos direitos fundamentais e reconhecimento de que o Direito Penal há de ser o Direito Penal na democracia, o que inevitavelmente implicará consequências dogmáticas quer em termos metodológicos, quer no que concerne ao próprio conteúdo da dogmática. Não poderia coincidir mais. Carlos Martínez-Buján Pérez talvez apresente o artigo mais audacioso e controverso entre todos os ensaios da obra. Com efeito, ao tratar do elemento subjetivo da tentativa em dolo eventual pelo ângulo da concepção significativa da ação, Martínez-Buján Pérez distingue entre elemento subjetivo especial do tipo, «integrado pela decisão de consumar o fato descrito no tipo», do dolo, os dois localizados em níveis sistemáticos diferentes e cumprindo funções distintas na caracterização da infração penal. Divergindo de Vives Antón, entre outros, a respeito deste «especial elemento do injusto penal da tentativa», opta pelo caminho que, em minha opinião, ao desconsiderar concretamente o contexto do mundo da vida, enfraquece os limites que as catego2

HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha do pós-guerra. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995.

rias que compõem o conceito analítico de crime definem para restringir a punição em marcos do Estado de direito conforme dados empiricamente demonstráveis. Duas passagens do texto merecem ser destacadas para convidar o leitor a refletir por si mesmo, o que é revelador no interesse que desperta a leitura do ensaio. “Ora, de forma semelhante ao que ocorre no caso do crime consumado, será possível que o autor (no sentido lógico-gramatical) chegue a ficar isento de responsabilidade penal pelo tipo de ação da tentativa realizada, se ele não agiu com dolo e, apesar disso, será possível que o partícipe possa chegar a ser punido por sua contribuição nessa tentativa se ele agiu com dolo.” (...) “Em resposta a esta pergunta, deve-se responder que esta vontade não tem porque se restringir aos casos em que exista no agente um ânimo ou finalidade direta de alcançar a meta descrita na lei como um delito consumado; basta que ele assuma ou aceite que, provavelmente, os atos executivos que realiza possam dar lugar à consecução dessa meta.”

Percy García Cavero recorre à regra do artigo 24 do Código Penal peruano, que regula a instigação do delito, para propor uma releitura garantista dessa categoria que a desvincule da acessoriedade à autoria de um crime, conferindo-lhe estatuto jurídico-penal autônomo. Jogando com as palavras, a proposta do autor é instigante e está lastrada não apenas na história da evolução dos conceitos de autoria e participação nos sistemas jurídicos da nossa tradição como, principalmente, na coerência dogmática que resulta do abandono da causalidade em favor da noção de imputação. Não se trata de um longo ensaio, mas é forçoso reconhecer nele qualidades excepcionais que estão a revelar que pequenos textos podem impulsionar significativas mudanças de enfoque. Paulo César Busato é muito bem-sucedido neste estudo que situa o tema da autorregulação e integridade corporativas no marco do capitalismo contemporâneo, mostrando como o corpus conceitual do Compliance é atravessado por saberes e regras oriundos da economia, da política, do universo laboral, do direito administrativo etc. À síntese feliz dos temas e problemas jurídico-penais em sentido lato que o Compliance sugere aliam-se méritos inequívocos da pesquisa que ressaltam as indicações dos princípios que norteiam o instituto, a percepção de sua finalidade declarada e análise dos elementos que caracterizam, de forma específica, o denominado Compliance criminal. O leitor beneficia-se da problematização dogmática que envolve a pretensão de transferir aos agentes privados o dever de vigilância e investigação que cabe aos Estados e da contrapartida defensiva, no âmbito das corporações, de transferir responsabilidade penal para instâncias que a rigor seriam instâncias de controle privado.

Penso que o Norte para a análise e correta aplicação do instituto encontra-se nas conclusões do ensaio, que para além de repudiar os programas de integridade de fachada revela a imprescindibilidade da delimitação e distribuição de responsabilidades. Maria Laura Böhm, jurista argentino-germânica nos oferece ensaio que à semelhança do de Vera Andrade, é dotado de uma extraordinária potência. Corro por minha conta o risco de o classificar como paradigmático texto de uma obra que a própria autora anuncia como em desenvolvimento, que pode muito bem ser integrado como expressão dos estudos de criminologia de corte decolonial. Com efeito, ao tratar das relações comerciais criminosas entre regiões de commodities e países industrializados, Maria Laura Böhm passeia tanto pela vitimologia contemporânea como pela criminologia dedicada ao estudo dos denominados crimes de estado e de mercado e o faz com rigor metodológico da pesquisa empírica associado ao mais alto nível de articulação teórica, desenhando panorama das complexas relações de exploração e dano descortinadas a partir do desnudamento das práticas de corporações e governo. Ao tomar como exemplo a extração do lítio, a autora me remeteu ao caso da exploração do amianto, assunto até hoje de interesse criminológico no Brasil dadas as estratégias de violência estrutural e de exercício de poder parcialmente descritas na pesquisa apresentada por Maria Laura Böhm no tocante às commodities necessárias às indústrias de ponta. O presente estudo serve a um tempo a muitos distintos propósitos: i) lega-nos uma aula de pesquisa empírica ii) associada à elaboração de novas categorias adequadas ao objeto de estudo – crimes corporativos estatais, crimes de globalização etc. Sublinho um trecho, que por sensivelmente ilustrativo, recomenda a reiterada leitura do ensaio: “O dano ambiental não é apenas uma ação irregular “simples”. O impacto do desvio e seus danos têm um efeito expansivo. A morte de uma criança por exposição dos pais aos metais, ou a desertificação de uma área rural, vai muito além de uma violação normativa.”

Sandra Fleitas Villarreal reconhece à partida as dificuldades teóricas de «estabelecer as características da criminalidade organizada» e se propõe a enfrentar o desafio nos oferecendo uma taxonomia interessante, que merece ser objeto de apreciação. Apesar disso, penso que a premissa fundamental, tal seja, a da autonomia do fenômeno da criminalidade organizada, quer do ponto de vista jurídico, quer pela perspectiva criminológica, distinguindo-o do fenômeno (de linguagem) midiático, não se consegue rastrear no texto, cujo vivo interesse que desperta relaciona-se com a boa análise que a autora leva a cabo acerca das infrações no âmbito dos crimes de mercado e de Estado. O conhecimento se aperfeiçoa na dialética das opiniões.

José Carlos Porciúncula passa a limpo o tipo penal de obstrução de investigação de organização criminosa, previsto na Lei nº 12.850/2013, submetendo-o ao teste de constitucionalidade em que referido tipo é reprovado de forma vexatória. Assim é que pelo ângulo de um «direito penal negativo», que integraria o conjunto de estratégias dogmáticas de contenção do poder punitivo, a infração penal em questão se vê incapaz de oferecer resposta de forma satisfatória às objeções quanto às exigências de taxatividade e ao respeito ao nemo tenetur e à proporcionalidade, rompendo com garantias e na prática incrementando o risco do decisionismo, deslizando para o perigoso terreno do arbítrio. O texto erudito apoia-se em considerações dogmáticas reveladoras dos caminhos que é possível percorrer para ajustar à pretensão de eficiência da tutela penal à demanda por justiça e garantias. Helena Lobo da Costa trata com proficiência do tema dos honorários advocatícios maculados. Em sintético e preciso ensaio a autora define os conjuntos de casos que problematizam as relações entre advogados e clientes, relativamente ao recebimento de honorários, separando-os em três grupos de situações para deter-se mais especificamente na hipótese que hoje configura foco da maior controvérsia, o recebimento de honorários como contraprestação efetiva pela prestação de serviços jurídicos. O assunto tem mobilizado a própria Ordem dos Advogados do Brasil, de modo que o escrutínio realizado por Helena Lobo da Costa, à luz das categorias que compõem o conceito analítico do crime de lavagem, oferece primorosa contribuição ao debate público. De minha parte tenho sustentado tratar-se de ação neutra e reconheço que ainda que assim não seja, fato é que as conclusões da autora a respeito da não punibilidade da conduta me parecem irrespondíveis. Atente-se à advertência final de Helena Lobo da Costa: “Mas, além disso, é fundamental destacar que tampouco há espaço, em termos de política criminal, para se alterar esse panorama.”

Mirentxu Corcoy Bidasolo toca em ponto central para o atual momento do direito processual penal: sua conexão forte com o direito material. Fato é que no Brasil a influência das escolas de processo civil causou indesejáveis consequências teóricas e práticas, sendo uma delas o afastamento do direito penal, cujo corpus conceitual não raro é conhecido pelo processualista penal de modo bastante superficial. A autora aponta com clareza para nexo entre categorias que evidenciam a pobreza franciscana e os riscos de se laborar sobre uma teoria do processo penal que ignore a dogmática penal, mostrando que temas como a prova do dolo, os indícios da infração penal como requisitos das cautelares, o princípio acusatório e a coisa julgada,

por exemplo, apenas podem ser bem compreendidos e explicados a partir da articulação entre estes saberes. O ensaio, sugere-se, é de leitura indispensável para os juristas brasileiros. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho em erudito e fundamental estudo fixa as bases para a refundação do processo penal brasileiro em harmonia com o princípio democrático. O texto é denso, articulado, e merece ser lido e relido cuidadosamente, em cada aspecto que é ressaltado como premissa ou condição dessa refundação, como também deve estudado pelo prisma da exposição dos fundamentos dos fundamentos de um processo penal para o tempo presente. Jacinto Coutinho adverte que se perdemos uma primeira oportunidade histórica de nos despedirmos das práticas inquisitoriais, por ocasião da transição da ditadura para a democracia, não devemos repetir o erro quando se apresenta nova oportunidade. Destaco aqui esta importante passagem desse ensaio que nasce clássico: “Em termos de resistência, por outro lado, há uma questão político-ideológica altamente relevante. Diz ela, sobretudo, com dois momentos distintos mas não excludentes: primeiro, aquele ligado à perda do momento político de tentativa de redemocratização do Brasil, como sucedeu em boa parte dos países da América Latina que refundaram suas legislações processuais penais, então com débeis resistências antidemocráticas; segundo, com a estruturação de uma nova epistemologia, agora neoliberal, a qual se contrapôs à Constituição da República que apontava – quem sabe tardiamente – na direção de um Estado de Bem-estar Social e, portanto, colocava-se como entrave ou limite à consecução dos fins pretendidos, de modo mais visível à redução do Estado, ao incremento da competição e do hiperindividualismo, aos fins justificarem os meios, à derrocada dos direitos e em especial dos direitos e garantias individuais, e assim por diante, o que logo gerou um conflito marcado pela falsidade do binômio velho-novo, onde o novo seria a defesa de um Direito usado como arma da guerra econômica1, pela qual os interesses norte-americanos nunca foram tão explícitos.”

Ricardo Jacobsen Gloeckner é sem dúvida um dos mais importantes, competentes e originais processualistas penais brasileiros contemporâneos. Em seu artigo, como ele menciona de início, volta ao tema central de suas pesquisas, que à semelhança de Maria Laura Böhm, desenvolve articulando investigações empíricas e adequação das categorias da dogmática do processo penal em chave de leitura crítica, para tratar das permanências autoritárias em nosso processo penal. Reitero aqui o que escrevi, também a título de prefácio, em seu belíssimo trabalho anterior: “As dolorosas páginas de um extraordinário trabalho de arqueologia do saber jurídico-penal brasileiro e de rastreio da genealogia do poder inscrito em nossa vida republicana não podem iniciar sem que, no seu preâmbulo, o prefaciador chame atenção para as semelhanças discursivas entre passado e presente e os riscos à democracia que tais semelhanças implicitamente carregam.

(...). O método técnico-jurídico em voga em meados do século passado na Itália, via pela qual chegou ao Brasil, como elucida o autor de «Autoritarismo e Processo Penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro», esbarra, porém, nas disposições constitucionais, que não apenas conferem status normativo aos princípios como reorientam os critérios de interpretação e aplicação das normas jurídicas em nosso ordenamento, conferindo à liberdade a preponderância que as democracias modernas reconhecem, em oposição aos valores coletivistas que inspiraram os autoritarismos do século vinte. À «segurança jurídica», no contexto dessa nova tradição democrática inspirada nas condições político-jurídicas do processo Constituinte de 1987-1988, importa o elemento material. O que, afinal, se «assegura» é no mínimo tão relevante quanto a própria condição de asseguramento. Em seu novo ensaio Ricardo Gloeckner trata disso e de muito mais. O autor chama atenção ao fato de como o processo de «americanização» de nosso processo penal o mantém vinculado às práticas autoritárias, sequer dissimuladas, neste âmbito de afirmação constante da «retórica da segurança». Texto imprescindível. O precioso artigo de Renzo Orlandi, denominado “Investigações preparatórias nos procedimentos de criminalidade organizada: uma reedição da inquisitio generalis?”, denota como a passagem de um modelo assumidamente inquisitorial de processo penal para outro, de característica acusatória, não consiste em tarefa simples, que se resolva simplesmente por meio da edição de um novo Código de Processo Penal. A experiência relativamente recente da Itália, que Renzo Orlandi expõe com delicadeza, convida a pensar a respeito do que, efetivamente, é significativo para a implantação de um sistema acusatório e o difere de outro, inquisitório. A partir da estrutura das chamadas «investigações preparatórias» o autor demonstra que o deslocamento de determinados poderes e sua concentração em mãos do Ministério Público, em sensível assimetria em relação à defesa, tem potencial para manter vigentes práticas inquisitórias, malgrado ou até reforçadas pelo distanciamento do juiz da investigação criminal. Mais do que isso, e no ponto novamente o ensaio de Renzo Orlandi dialoga com vários outros textos do livro, as permanências autoritárias e até mesmo sua expansão são facilitadas pela porosidade e indeterminação de certos tipos penais, que viabilizam a instauração e desenvolvimento perene de investigações criminais dissociadas de notícia crime de fatos concretos. A recuperação da história e função das inquisitio generalis e specialis e sua equiparação – e deslocamento – para o contexto das investigações preliminares inscrevem-se como registro maior do tipo de contribuição competente e responsável que a doutrina do processo penal pode oferecer ao Estado de direito.

O estudo de Juan Carlos Ferré Olivé, sobre a Conformidade no âmbito do processo penal espanhol e o Plea Bargaining norte-americano, em movimento irresistível de expansão pelo planeta, encerra o livro. Ferré Olivé é franco em sua análise a respeito da perversão das práticas penais consensuais, em termos de um ideal de justiça que esteja em harmonia com a presunção de inocência e um processo fundado em provas obtidas em contraditório. Reconhece, no caso espanhol, a situação de «caos procedimental», e admite que há relativos méritos na conformidade, mas que os riscos decorrentes da assimetria de posições entre os sujeitos processuais e, especialmente, do enfraquecimento do direito de defesa e do esvaziamento da garantia do contraditório não compensam o recurso há uma estratégia cuja origem cultural é muito distinta da nossa. A este mesmo propósito me manifestei em 2003, no livro Transação Penal (ed. Almedina), e penso que as críticas seguem em vigor e até reforçadas, em sintonia com o pensamento de Ferré Olivé. Não há a menor dúvida de que estamos diante de uma coletânea que já nasce marcada pelo signo da alta qualidade dogmática. Estou imensamente feliz em poder ter lido os textos em primeira mão e nesta condição ter tomado contato com ensaios que enriquecem as respectivas culturas jurídicas. Felicito os autores e autoras e à organização da obra por trazer ao público brasileiro conjunto de ensaios essenciais, instigantes e potentes, exemplo do alto valor do diálogo entre juristas de diferentes países que compartilham o mesmo ideal de respeito ao Estado de direito e de defesa da democracia.

Prof. Geraldo Prado

Professor de Processo Penal e advogado criminal

POLÍTICA CRIMINAL

A RELAÇÃO CONFLITUOSA ENTRE A POLÍTICA CRIMINAL E O DIREITO PENAL Sobre a reforma do código penal espanhol1 Francisco Muñoz Conde2 Se a minha experiência como professor de direito penal nos últimos cinquenta anos me ensinou alguma coisa, é que muitas das mais altas construções teóricas e as mais sofisticadas e agudas interpretações jurídicas baseadas no direito positivo em vigor entraram em colapso em um determinado momento como torres de areia, assim que o legislador de plantão mudou os preceitos jurídicos nos quais se baseava. Isso é particularmente evidente a respeito do direito penal espanhol, que desde as primeiras reformas ocorridas na transição democrática, após a morte do ditador General Franco (20 de novembro de 1975) até os dias atuais, passou por profundas e importantes mudanças que modificaram profundamente suas conotações. Se constata, mais uma vez, a verdade substancial contida na famosa frase pronunciada, há quase dois séculos, pelo promotor prussiano Julius von Kirchmann, quando negou o caráter científico do direito, afirmou: «Três palavras de retificação do legislador e bibliotecas inteiras se convertem em lixo». Essa afirmação é ainda mais válida se passarmos do campo da lege lata para a lege ferenda, no qual, no período de transição política da democracia para o Código penal de 1995, sucederam na Espanha diversos projetos e projetos preliminares do Código penal, bem como propostas parciais de reforma penal que, por várias razões, sobretudo de natureza política, nunca se tornaram direito vigente. Merece ser assinalado, além disso, como peculiaridade da reforma do direito penal espanhol, o fato de que, ao contrário do que aconteceu em outros países vizinhos, e em particular na Itália, essas modificações e reformas foram realizadas, não através da produção de leis especiais para os sujeitos interessados, mas incardinando-se em um 1

Nota da tradutora: o título original deste texto é “La relazione conflittuale tra politica criminal e diritto penale. A proposito della riforma del codice penale spagnolo”. Trata-se de uma conferência impartida pelo Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Francisco Muñoz Conde, em 2019, em Bolonha, Itália. Traduzido ao português pela Profa. Me. Luiza Borges Terra, Professora Associada na UNIFIL - Centro Universitário Filadélfia e membra da SIGLA (Sociedad Internacional Germano Latino Americana de Ciencias penales). Doutor em Direito pela Universidade de Sevilla, Catedrático de direito penal da Universidade Pablo de Olavide de Sevilla. Recebeu diversos premios e méritos, entre eles o Premio Mutis Humboldt de Ciencias Jurídicas concedido pela fundação alemã Alexander Von Humbolt-República Federal Alemana (1999) , Professor honorário da Universidad Externado-Colombia, Profesor Honorario Universidad de Lima-Perú, Professor honorário da Universidad de Guanajuato, Doutor Honoris Causa da Universidad Autónoma de Asunción-Paraguay, Católica de Porto Alegre (Brasil), Lusiadas de Lisboa, Castilla La Mancha, Toledo, Salamanca (Espanha).