MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
13ª EDICIÓN
manuales
Ignacio García-Perrote Escartín
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
13ª Edición
IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN
Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho del Trabajo (UNED) (s.e.)
tirant lo blanch
Valencia, 2023
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© Ignacio García-Perrote Escartín© TIRANT LO BLANCH
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A Guillermo y Pablo García-Perrote Rodulfo; de nuevo, treinta y siete años después, a Paloma Rodulfo Saguar y a Emma y Paula García-Perrote Sarria
Capítulo 1 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 41 1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea 41 2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad ............................................................................................................ 44 3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores ............................................... 45 4. El contenido laboral de la CE: reseña 48 4.1. Estado social y democrático de Derecho 48 4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones 48 4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional ........................................................................... 49 4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva ................................................. 50 4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales 51 4.6. Los derechos de los extranjeros 51 4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas 54 4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica ............................................................................................. 54 5. La distribución de competencias Estado-comunidades autónomas...................... 56 II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA .................................................................... 58 1. Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea 58 1.1. Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad 58 1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento ......................................................................................................... 64 2. Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y directivas .......................................................................... 67 2.1. Las instituciones de la Unión Europea 67 2.2. La función legislativa y la negociación colectiva europea 69 2.3. Reglamentos y Directivas 71 3. El Derecho social de la Unión Europea 73 3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social ................................................................................................................ 73 3.2. Libre circulación de trabajadores .................................................................. 74 3.3. Política social ................................................................................................... 75 3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales 75
Índice
10 Índice 3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas ....... 76 3.4. El pilar europeo de derecho sociales ............................................................ 79 3.5. Reglamentos y Directivas en materia social 79 III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL 83 1. Las “razones” de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE 83 2. La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de la CE y la llamada “supralegalidad” de las normas internacionales 86 3. Naciones Unidas: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los Pactos de 1966 y el control de su cumplimiento .................................................... 89 4. El derecho social europeo del Consejo de Europa: el Convenio de Roma, la Carta Social Europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) 91 5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control 96 5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad” ........................................................................................................ 96 5.2. Composición y estructura ............................................................................... 97 5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea 99 IV. LEY, DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO 104 1. Ley 104 1.1. Reserva de ley: remisión 104 1.2. Jerarquía y rasgos generales 104 2. Decreto-ley ................................................................................................................ 106 3. Decreto Legislativo ................................................................................................... 110 V. REGLAMENTO ............................................................................................................... 111 VI. CONVENIO COLECTIVO .............................................................................................. 113 VII. EL CONTRATO DE TRABAJO....................................................................................... 117 VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES .................................................................. 118 IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA ............. 119 1. Los principios generales del Derecho ..................................................................... 119 2. La jurisprudencia...................................................................................................... 120 X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE ................................................................................................ 121 1. La aplicación de las reglas generales ....................................................................... 121 2. Sistematización de las interrelaciones 122 3. La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas 123 3.1. La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral 123 3.2. El binomio norma mínima-norma más favorable 125 3.3. Las normas laborales no mínimas ................................................................. 126 3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos ............................................. 127 4. Relaciones entre la ley y el convenio colectivo 129 4.1. Tipología de relaciones entre la ley y el convenio colectivo 129 4.2. La “jerarquía” entre la ley y el convenio colectivo 130
11 Índice 4.3. La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo .............................................................................. 132 4.4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo 134 4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo 135 4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo ...................................................................................... 136 4.7. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo ............................................................................ 137 5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa .................................................. 139 5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa 139 5.2. La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa 142 6. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos 143 7. Conflicto de leyes en el derecho del trabajo .......................................................... 143 7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería ....................... 143 7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España .................................... 146 Capítulo 2 EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES I. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES ............................................ 149 1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial 149 2. Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad 154 2.1. Voluntariedad.................................................................................................. 154 2.2. Retribución ..................................................................................................... 154 2.3. Dependencia ................................................................................................... 155 2.4. Ajenidad .......................................................................................................... 157 3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores 159 3.1. Preliminar 159 3.2. Funcionarios Públicos 159 3.3. Prestaciones personales obligatorias 160 3.4. Administradores sociales ................................................................................ 161 3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad..................................... 163 3.6. Trabajos familiares .......................................................................................... 163 3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo.......... 164 3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio 165 3.9. El trabajo autónomo 165 3.10. Otras exclusiones 166 4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades 166 4.1. Las relaciones laborales especiales ................................................................ 166 4.1.1. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ET ...... 166 4.1.2. Servicio del hogar familiar ................................................................. 168 4.1.3. Penados en las instituciones penitenciarias ...................................... 168 4.1.4. Deportistas profesionales 168
12 Índice 4.1.5. Artes escénicas, audiovisuales y musicales y actividades técnicas y auxiliares ............................................................................................. 169 4.1.6. Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas 169 4.1.7. Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo 170 4.1.8. Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley 170 4.2. Las relaciones laborales con singularidades 170 II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 172 1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial 172 1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa 172 1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ................... 177 1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela ............. 177 1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes ............ 177 1.2.3. Tramitación y medidas cautelares ...................................................... 180 1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones 181 2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación 183 2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales 183 2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida......... 189 2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres .................................................................. 191 2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa 191 2.3.2. La protección y prevención frente al acoso 197 2.3.3. Medidas de acción positiva 200 2.3.4. La carga de la prueba ......................................................................... 201 2.4. La Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación .......................................................................................................... 201 2.5. La Ley 4/2023, 28 febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. 206 3. Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados: la protección de datos y los derechos digitales 207 3.1. Configuración general 207 3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad .............................................. 218 3.3. El derecho al honor ........................................................................................ 219 3.4. El derecho a la propia imagen ....................................................................... 220 3.5. El derecho a la protección de datos y los derechos digitales de los trabajadores 221 3.6. Libertad ideológica y religiosa 229 4. Las libertades de expresión e información 232 5. La garantía de indemnidad 236 6. Los derechos a la ocupación efectiva y a la promoción y formación profesional en el trabajo .............................................................................................................. 238 6.1. El derecho a la ocupación efectiva ................................................................ 238
13 Índice 6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promoción económica ................................................................................................................. 239 6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas anuales y la cuenta de formación 239 6.2.2. Ascensos y promoción económica 241 7. Derechos de propiedad industrial e intelectual 242 7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales ...................... 242 7.1.1. La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes ............................................................................................... 242 7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del trabajador y el orden jurisdiccional competente 243 7.1.3. Deberes de información y de colaboración 244 7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación 245 7.2. Derechos de propiedad intelectual 245 7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de relación laboral ................... 245 7.2.2. Los programadores informáticos ....................................................... 246 7.2.3. Artistas intérpretes y ejecutantes ....................................................... 246 8. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo 247 8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario 247 8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores ............................................................................................... 249 8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general de prevención ............................................................... 249 8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección 250 8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente 252 8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores 255 8.7. Documentación............................................................................................... 256 8.8. Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados trabajadores ............................................................................. 257 8.9. Los servicios de prevención............................................................................ 257 8.10. Sanciones y responsabilidades 257 8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales 257 8.10.2. Sanciones administrativas: régimen jurídico 258 8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social ................................................................................................... 260 III. DEBERES DEL TRABAJADOR ....................................................................................... 264 1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y el secreto profesional y empresarial .................................................................................................. 264 2. El deber de obediencia ............................................................................................ 268 3. El deber de observar las medidas de prevención de riesgos laborales 269 4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no competencia 270 4.1. Configuración general 270 4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena dedicación ............................................................................. 271 4.3. El pacto de dedicación exclusiva ................................................................... 272
14 Índice 4.4. El pacto de no competencia post-contractual ............................................... 273 4.5. El pacto de permanencia en la empresa ....................................................... 276 Capítulo 3 EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO .......................................................................................................... 279 1. Concepto laboral de empresario 279 1.1. La noción “refleja” de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la condición de empresario 279 1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad jurídica ................................................................ 280 2. Grupos de empresas a efectos laborales .................................................................. 281 3. Empresa y centro de trabajo .................................................................................... 287 II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y DISCIPLINARIO ...................................................................................... 289 1. Fundamento, contenido y límites de los poderes empresariales 289 2. Poder de organización y dirección 291 3. La movilidad funcional o iusvariandi 292 3.1. Iusvariandi v. modificación sustancial 292 3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional ...................................... 293 3.2.1. Movilidad libre y no causal ................................................................. 293 3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional ........................... 295 3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesional 295 3.3.1. Movilidad funcional causal 295 3.3.2. Movilidad funcional descendente 296 3.3.3. Movilidad funcional ascendente 296 3.4. Límites comunes ............................................................................................. 297 4. El poder de control del empresario y el límite de los derechos fundamentales y digitales del trabajador ............................................................................................. 298 5. Poder disciplinario ................................................................................................... 312 5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos 312 5.2. Las sanciones prohibidas 314 5.3. Requisitos formales de la sanción .................................................................. 314 5.4. La impugnación de las sanciones, carga de la prueba, “tolerancia” empresarial, calificación judicial y el “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad”........................................................................................................ 315 5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores 317 III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR 318 1. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados 318 2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado 319 IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS 319 1. Configuración general y convenio colectivo de aplicación 319 2. Concepto de propia actividad 323 3. Las obligaciones de comprobación en materia de seguridad social ..................... 325
15 Índice 4. Las responsabilidades salariales, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales .................................................................................................................... 327 4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial ........................................... 327 4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de seguridad social 328 4.3. Régimen común de las responsabilidades salariales y de seguridad social 329 4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria 329 4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria ..................................................................................................... 329 4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria .................................... 329 4.3.4. La cadena de la responsabilidad ........................................................ 330 4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades .................................... 330 4.4. La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales 330 5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo, carencia de representación y el derecho al uso de local sindical 332 5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el libro registro..................................................................................................................... 332 5.2. Las obligaciones de información de la empresa contratista ........................ 333 5.3. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local sindical ................................................................................... 334 V. CESIÓN ILEGAL ............................................................................................................. 334 1. Concepto y delimitación 334 2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión 335 3. Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario 338 4. El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria 338 VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 340 1. Concepto y autorización administrativa 340 2. El contrato de puesta a disposición ......................................................................... 341 3. La relación laboral con la empresa de trabajo temporal ....................................... 344 3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales ........................................ 344 3.2. Derechos de los trabajadores ......................................................................... 345 3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal 346 4. La relación del trabajador con la empresa usuaria 347 4.1. Dirección y control de la actividad laboral 347 4.2. Obligaciones de la empresa usuaria 348 4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria .................................... 348 5. Centros portuarios de empleo ................................................................................. 349 Capítulo 4
I. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NO DISCRIMINACIÓN.......................................................................................................... 351 II. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO ..................................................................... 354 1. Estadios previos 354 2. Tratos preliminares 354 3. Precontrato 355 III. EL CONTRATO DE TRABAJO 355
CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL
16 Índice 1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de “actividad” ................................................................................................................. 355 2. La presunción de existencia de contrato de trabajo .............................................. 356 3. Requisitos del contrato de trabajo 358 3.1. Capacidad: el caso de menores de dieciocho años y de los extranjeros de Estados no miembros de la Unión Europea 358 3.1.1. La plena capacidad de obrar 358 3.1.2. Los menores de dieciocho años......................................................... 358 3.1.3. Los extranjeros.................................................................................... 359 3.2. Los menores de dieciséis años ....................................................................... 361 3.3. Requisitos de titulación y de colegiación ...................................................... 361 3.4. Consentimiento, objeto y causa 362 3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo 362 3.4.2. Consentimiento 362 3.4.3. Objeto del contrato de trabajo 362 3.4.4. Causa del contrato de trabajo ............................................................ 363 4. Forma del contrato de trabajo ................................................................................. 363 4.1. Libertad de forma ........................................................................................... 363 4.2. Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita ............................. 363 4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato 364 5. Periodo de prueba y otros pactos típicos 364 5.1. Pactos típicos 364 5.2. Carácter facultativo del periodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio previo ............................................................................................................... 364 5.3. Duración del periodo de prueba e interrupción de su cómputo ................ 365 5.4. Contenido del periodo de prueba y nulidad de determinados pactos de periodo de prueba 366 5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba 367 6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicios .............................. 368 6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo .................................................... 368 6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores y a los servicios públicos de empleo 369 6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores .......................... 369 6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo ................................... 371 7. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo ................... 371 7.1. La obligación de información 371 7.2. El contenido de la obligación de información 372 7.3. Medios y plazos de la información 373 7.4. Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero ........................................................................................................ 374 8. Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la seguridad social .......................................................................................................................... 374 8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la seguridad social ................. 374
17 Índice 8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la seguridad social ....... 375 8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la seguridad social .................................................................................................................... 375 8.4. Obligación de cotización a la seguridad social 376 8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social 377 9. La nulidad del contrato de trabajo 377 9.1. La nulidad parcial ........................................................................................... 377 9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado y a la del trabajo igual o de igual valor .......................................................... 378 9.3. El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la Unión Europea 378 IV. CONTRATACIÓN INDEFINIDA 379 1. El “favor” por la contratación indefinida 379 2. El contrato indefinido ordinario o común, el indefinido “no fijo” en el sector público y el indefinido adscrito a obra del sector de la construcción 380 3. El contrato fijo-discontinuo ..................................................................................... 384 3.1. Objeto del contrato indefinido fijo-discontinuo .......................................... 384 3.2. Forma y contenido .......................................................................................... 385 3.3. El llamamiento ................................................................................................ 385 3.4. Subcontratas, plazos de espera de recolocación y plazo máximo de inactividad 386 3.5. Bolsa sectorial de empleo, censo anual, periodo mínimo de llamamiento anual y cuantía por fin de llamamiento 386 3.6. No perjuicio y cálculo de la antigüedad ........................................................ 387 3.7. Información de puestos vacantes de carácter fijo ordinario y colectivo prioritario para el sistema de formación profesional para el empleo ......... 388 3.8. Desempleo ....................................................................................................... 388 3.9. Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería 388 V. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA 389 1. La reforma del Real Decreto-ley 32/2021 389 2. Contrato de duración determinada por circunstancias de la producción 390 3. Contrato de duración determinada por sustitución de persona trabajadora....... 392 3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante ................................. 392 3.1.1. Interinidad por sustitución e interinidad para completar jornada reducida............................................................................................... 394 3.1.2. Interinidad por vacante 395 3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad 396 3.3. Duración del contrato de interinidad 397 3.4. Extinción del contrato de interinidad 399 4. Otros contratos temporales ..................................................................................... 400 4.1. Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos ........................................................... 400 4.2. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad 401 4.3. Contratos temporales de las universidades con personal docente e investigador 402 4.4. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación ............................................................................ 403
18 Índice 4.5. Contratación en el marco de fondos de la Unión Europea y vinculados a programas de activación para el empleo ....................................................... 403 5. Disposiciones comunes a la contratación temporal ............................................... 404 5.1. Forma escrita y alta en la seguridad social 404 5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos 404 5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional para el empleo ....................................... 405 5.4. Contratos temporales a tiempo parcial, prórroga automática y suspensión................................................................................................................... 406 5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial ............................................. 406 5.4.2. Prórroga automática 407 5.4.3. Suspensión 407 5.5. Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales 408 5.5.1. Conversión de los contratos temporales en indefinidos .................. 408 5.5.2. Extinción indemnizada de los contratos temporales ....................... 409 5.6. Encadenamiento de contratos temporales ................................................... 410 VI. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL ...................................................... 412 1. La regulación legal del contrato de trabajo a tiempo parcial................................ 412 2. Noción de contrato a tiempo parcial 413 3. La duración del contrato a tiempo parcial 414 4. Forma y contenido del contrato a tiempo parcial 415 5. Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la situación anterior .......................................................................... 415 5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad ............................................. 415 5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la situación anterior 416 6. Tiempo de trabajo y horas complementarias 416 6.1. Jornada diaria y su registro, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias y las horas complementarias 416 6.2. Las horas complementarias ............................................................................ 417 6.2.1. Noción ................................................................................................. 417 6.2.2. El pacto escrito, específico y expreso, de horas complementarias .. 417 6.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias 418 7. Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su protección social 419 8. El contrato a tiempo parcial fijo y periódico (derogado) 422 9. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo 422 9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo ............................................... 422 9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo ............................................... 423 9.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales 424 9.4. El contrato de relevo 425 9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo 425 9.4.2. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial .. 426 VII. CONTRATO FORMATIVO 428 1. Dos modalidades ...................................................................................................... 428
19 Índice 2. El contrato de formación en alternancia ................................................................ 429 2.1. Requisitos subjetivos ....................................................................................... 429 2.2. Actividad desempeñada .................................................................................. 430 2.3. Persona tutora, planes formativos individuales, formación teórica y formación práctica 430 2.4. Duración 431 2.5. Un solo contrato de formación en alternancia y su excepción 431 2.6. Tiempo de trabajo efectivo y retribución ...................................................... 432 2.7. Otros aspectos del régimen jurídico del contrato de formación en alternancia .............................................................................................................. 432 3. El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios 433 3.1. Requisitos subjetivos y plazo de contratación tras la terminación de los estudios 433 3.2. Duración y contratación en la misma o distinta empresa en virtud de la misma o distinta titulación o certificado ....................................................... 434 3.3. Requisitos del puesto de trabajo, plan formativo individual y tutor o tutora ...................................................................................................................... 434 3.4. Retribución ..................................................................................................... 435 3.5. Otros aspectos del régimen jurídico del contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios 435 4. Normas comunes y otras previsiones del contrato formativo 436 4.1. Acción protectora de la Seguridad Social 436 4.2. Situaciones de interrupción del cómputo de la duración del contrato ...... 436 4.3. Forma escrita y contenido obligatorio........................................................... 436 4.4. Personas con discapacidad o colectivos en situación de exclusión social ... 436 4.5. Determinación convencional de los puestos, actividades, niveles o grupos profesionales a cubrir por contratos formativos 437 4.6. Contratos formativos celebrados por empresas que estén aplicando medidas de suspensión o reducción de jornada 437 4.7. Continuación en la empresa tras el término del contrato 437 4.8. Contratos fraudulentos o con incumplimiento de las obligaciones formativas .................................................................................................................. 437 4.9. Desarrollo reglamentario ............................................................................... 437 4.10. Información a la representación legal........................................................... 438 4.11. Negociación colectiva 438 4.12. Información sobre previas contrataciones 438 4.13. Ausencia de indemnización, prórroga y presunción de conversión en contrato por tiempo indefinido 439 VIII. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES 439 1. Introducción ............................................................................................................. 439 2. Trabajo a distancia .................................................................................................... 439 3. El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo ................................................... 443 3.1. Rasgos generales ............................................................................................. 443 3.2. Concepto 444 3.3. Voluntariedad 444 3.4. Régimen jurídico del teletrabajo 445 4. Trabajo en común, contrato de grupo y auxiliar asociado 446 4.1. Supuestos en desuso ....................................................................................... 446 4.2. Trabajo en común ........................................................................................... 447 4.3. Contrato de grupo .......................................................................................... 447
20 Índice 4.4. El auxiliar asociado ......................................................................................... 447 Capítulo 5 EL SALARIO I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN ESPECIE Y ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS .................................................. 449 1. La importancia del salario y sus fuentes.................................................................. 449 2. El concepto legal de salario 450 2.1. Una noción amplia: presunción “iuris tantum” y tiempos de descanso computables como de trabajo 450 2.2. Salario en especie 451 2.3. Algunos conceptos salariales específicos: antigüedad, gratificaciones extraordinarias, salario a comisión y stock options .......................................... 451 2.3.1. Introducción ....................................................................................... 451 2.3.2. Antigüedad .......................................................................................... 452 2.3.3. Gratificaciones extraordinarias 453 2.3.4. Salario a comisión 454 2.3.5. Stock options 455 3. Percepciones no salariales 457 3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario .................................. 457 3.2. Otras percepciones no salariales .................................................................... 459 4. Diferencia entre el concepto de “salario” y el concepto de “remuneración” ....... 460 II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES .................................................................................................................................... 460 1. La determinación de la estructura del salario: salario base y, “en su caso”, complementos salariales 460 2. Salario base 461 3. Complementos salariales 462 4. La modificación del “sistema de remuneración” puede ser una modificación sustancial ................................................................................................................... 464 III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL .................................................................. 464 1. Fundamento, concepto y delimitación ................................................................... 464 2. Regulación legal del salario mínimo interprofesional ........................................... 465 2.1. La fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta con las organizaciones y sindicales más representativas y los criterios a tener en cuenta 465 2.2. Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales: compensación y absorción. La cuantía anual del salario mínimo interprofesional .............................................................................................. 466 2.3. La inembargabilidad del salario mínimo interprofesional .......................... 467 IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL .................................................. 467 1. Compensación y absorción ...................................................................................... 467 2. Igualdad de remuneración por razón de sexo, registro de valores medios y promedio de retribuciones 469 3. Las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador 472 V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO 473 1. Tiempo y lugar e interés por mora 473 2. Anticipos 475