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El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores

EL DERECHO PENAL FRENTE A LAS FORMAS DE ACOSO A MENORES Bullying, ciberbullying, grooming y sexting

Silvia Mendoza Calderón Departamento de Derecho Público Universidad Pablo de Olavide

México D.F., 2013

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ÍNDICE Introducción.............................................................................................. 11

Capítulo I

APROXIMACIÓN A LA TUTELA PENAL DEL ACOSO: PRINCIPALES FORMAS DE ACOSO CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO PENAL I. ACOSO SEXUAL............................................................................. 19 II. LOS ABUSOS DE LOS FUNCIONARIOS EN EL EJERCICIO DE SU FUNCIÓN.................................................................................. 28 III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LAS CONDUCTAS DE ACOSO COMO DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL........ 30 1. El acoso laboral.......................................................................... 30 2. La específica introducción del acoso inmobiliario....................... 38 IV. DELIMITACIÓN DEL FENÓMENO: EL ACOSO COMO CONTEXTO CONFORMADO POR LA REITERACIÓN DE ACTOS... 41

Capítulo II

BULLYING Y CIBERBULLYING I. EL ACOSO ESCOLAR.................................................................... 47 1. El fenómeno del Bullying: concepto y principales elementos....... 50 2. La respuesta de la justicia penal ante los casos de Bullying......... 56 2.1. La responsabilidad penal de los menores........................... 56 2.2. Las sanciones en el ámbito educativo. La problemática del principio ne bis in idem..................................................... 65 2.3. La comisión de delitos contra la salud individual y la integridad moral en un contexto de acoso escolar. Especial consideración de la inducción al suicidio........................... 69 2.4. La realización de delitos relacionados con el acoso escolar por omisión....................................................................... 78 II. EL CIBERBULLYING...................................................................... 82 1. Consideraciones generales.......................................................... 82 2. La tutela penal frente a los casos de ciberacoso: la comisión de delitos contra la integridad moral y la intimidad. La suplantación de identidad........................................................................ 86 III. LA DISTINCIÓN ENTRE EL ACOSO ESCOLAR Y EL CIBERBULLYING........................................................................................... 94

Índice

Capítulo III GROOMING

I. CHILD GROOMING.................................................................... 99 1. El ciberacoso y el fenómeno del “Grooming”............................. 99 2. La lucha contra el “grooming” en el marco normativo europeo.. 101 II. LA REGULACION EN DERECHO PENAL ESPAÑOL DEL FENÓMENO DEL GROOMING........................................................ 106 1. Consideraciones generales.......................................................... 106 2. Delitos contra la libertad: coacciones y amenazas....................... 107 3. Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales.................... 114 3.1. Provocación sexual, difusión de contenidos pornográficos y corrupción de menores................................................... 115 3.1.1. Delitos de Provocación Sexual............................. 115 3.1.2. Delitos de difusión de pornografía infantil........... 121 3.1.3. Delito de corrupción de menores......................... 130 3.2. La comisión de delitos de agresión o abuso sexual............ 132 3.3. El grooming y el delito de acoso sexual............................. 138 4. Delitos contra la intimidad......................................................... 149 5. Delitos contra el honor: injurias y calumnias.............................. 151 III. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO, EN MATERIA DE DELITOS SEXUALES.......... 151 1. La necesidad de reforma en torno a la protección de menores.... 151 2. La introducción del nuevo artículo 183 bis CP........................... 154 IV. EL DELITO DE GROOMING: HACIA UN DERECHO PENAL DE AUTOR...................................................................................... 164

Capítulo IV

EL “SEXTING” ENTRE ADOLESCENTES I. EL CONCEPTO DE SEXTING....................................................... 169 II. UNA APROXIMACION AL FENOMENO DEL SEXTING DESDE LA PERSPECTIVA DEL COMMON LAW. EL PRINCIPIO DEL DAÑO (HARM PRINCIPLE)................................................. 175 1. Algunos supuestos enjuiciados en los Estados Unidos de América............................................................................................... 175 2. El principio del daño (harm principle) en el fenómeno del sexting............................................................................................. 181 III. EL TRATAMIENTO DEL SEXTING DESDE EL DERECHO PENAL ESPAÑOL............................................................................... 186 1. El principio de lesividad como fundamento de la intervención penal.......................................................................................... 186

Índice

2. La comisión de delitos sexuales: ¿libertad sexual versus indemnidad sexual?.............................................................................. 187 3. El concepto de pornografía infantil y el fenómeno del sexting: ¿derecho a la propia imagen versus indemnidad sexual?............. 190 3.1. La protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores de edad.............................. 190 3.2. El concepto de pornografía infantil en Derecho penal: los delitos relativos a la producción, difusión y posesión de pornografía infantil........................................................... 199 3.3. ¿Son las imágenes de “sexting” pornografía infantil?......... 209 IV. EL SEXTING COMO PARTE DE UNA CONDUCTA ACOSADORA: LA COMISIÓN DE DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD Y LA INTEGRIDAD MORAL............................................................ 215 1. La comisión de delitos contra la intimidad (art. 197 CP)............ 216 2. La comisión de delitos contra la integridad moral (art. 173.1 CP)............................................................................................. 223 V. CONDUCTAS DE SEXTING: LA INTERVENCIÓN PENAL BAJO EL PRINCIPIO DE OFENSIVIDAD........................................... 227 Conclusiones............................................................................................. 235 Bibliografía............................................................................................... 243

INTRODUCCIÓN En la última década, la sociedad ha comenzado a percibir la importancia del acoso a menores como fenómeno criminal. Las conductas acosadoras afectan a bienes jurídicos tan esenciales como la salud, la integridad moral, la libertad, la libertad sexual, la intimidad y el honor. Los especialistas en Psicología han puesto de relieve, que habría que plantearse que si el acoso fuese una parte “normal y natural de la infancia”, por qué motivo seguiríamos teniendo tan presentes recuerdos considerados generalmente dolorosos como “el caso del abusón de cuarto de primaria que siempre ponía la zancadilla a los compañeros (…); la de aquella compañera de segundo que siempre acosaba y hacia llorar a las demás niñas”; o “el chaval de sexto que aguardaba a la vuelta de la esquina a su compañeros cuando estos volvían a casa al acabar las clases con ganas de pegarles hasta hacerle sangrar por la nariz”1. En el entorno escolar hay que diferenciar entre la denominada “violencia escolar” y el fenómeno del “bullying”. Se ha denunciado que quince de cada cien alumnos de ESO habrían sufrido violencia en el sistema educativo y de ellos tres, además, acoso o bullying, de los que en su gran mayoría, el sesenta y cinco por ciento, serían chicas. Este acoso no sería un insulto ocasional, que formaría parte de la violencia escolar, sino que se trataría de conductas sistemáticas y persistentes que tenderían a aislar a la víctima, dándose en situaciones de desequilibrio de poder y no siendo perceptible por terceros2. Según el Informe Cisneros X sobre Violencia y Acoso Escolar en España, de una muestra de veinticinco mil alumnos encuestados, la cuarta parte de los estudiantes, habrían sido víctimas de algún tipo de acoso, fuera éste físico o psicológico3.

BEANE, Bullying. Aulas libres de acoso, Barcelona, 2006, pág. 29. Cfr. EL PAIS, en su edición del día 29 de septiembre de 2005, en www.elpais. es visitada en fecha 29 de septiembre de 2005. 3 Cfr. EL PERIÓDICO, en su edición de 3 de octubre de 2006. Se detalla que el estudio realizado por los profesores de la Universidad de Alcalá de Henares Iñaki Piñuel y Araceli Oñate, define el acoso escolar como “una o

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Por otra parte, no puede prescindirse del hecho de que el desarrollo del menor en la actualidad se encuentra inmerso en la sociedad tecnológica en la que vivimos. Internet, se ha convertido hoy en día en uno de los pilares de la comunicación y una herramienta imprescindible para la relación de los menores con el entorno social4. En España el 68 por ciento de las viviendas tendría ordenador; el 69 por ciento dispondría de Internet; el 57 por ciento tendría banda ancha; y el 94,6 por ciento dispondría de teléfono móvil5. Los principales riesgos que se derivarían de utilización de la Red Internet para los menores, serían el fraude y la provocación sexual6. En este sentido, se ha destacado7 que en nuestro país más de tres mil niños y adolescentes verían sexo en Internet sin saberlo sus progenitores. Asimismo, se ha producido un incremento constante del acoso a menores en la Red (dándose incluso el suicidio de alguna de las víctimas) y la falta de denuncia por parte de los menores víctimas de acoso. El acoso sexual o grooming afectaría a ambos sexos, sobre todo a menores de entre 12 y 17 años, (aunque en algunos casos se habrían llegado a hallar a víctimas hasta de nueve años), mientras que el ciberbullying tendría mayor crueldad en las aulas y sería un fenómeno creciente, especificándose que cada año los agentes intervendrían en más de setecientos casos relacionados con este delito8. varias conductas de hostigamiento y maltrato frecuentes y continuadas en el tiempo” donde las agresiones psíquicas adquieren mayor relevancia que las físicas. Los autores señalan como acoso escolar un amplio abanico de situaciones, desde llamar por motes hasta el hostigamiento y la manipulación. La Declaración de Derechos del Niño de 1959, A.G. res. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) pág. 19, ONU Doc. A/4354 (1959) reconocía en su Preámbulo, que el menor por su falta de madurez física y mental necesitaba una protección y cuidado especiales tanto antes como después de su nacimiento, debiendo recibir sus derechos una adecuada cobertura legal. 4 Cfr.http://cert.inteco.es/extfrontinteco/img/File/intecocert/Proteccion/menores/guiapadresymadres.pdf. 5 DIARIO INFORMATICO, en su edición de 04 de abril de 2011. 6 Según informes policiales, cfr. Diario, 20MINUTOS en su edición de 2 de abril de 2011. 7 Cfr. Diario ABC, en su edición de 4 de abril de 2011. Un informe relativo a la comunidad Navarra. 8 Cfr. EL PAIS, en su edición de 8 de febrero de 2011. Cfr. igualmente, Diario Las Provincias, en su edición de 19 de febrero de 2011, EL PAIS, en su

Introducción

En nuestro entorno más próximo, el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se derogaría la Decisión marco 2004/68/JAI”9 habría afiredición de 14 de febrero de 2011 y la Voz de Galicia en su edición de 7 de febrero de 2011. Sobre el fenómeno del “sexting” y los riesgos para los menores, cfr. La Voz de Galicia, en su edición de 18 de febrero de 2011. 9 Cfr. Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/JAI, de 13 de diciembre de 2011. Diario Oficial de la Unión Europea, L335/1, de 17 de diciembre de 2011. Se expone que la Directiva derogará y, al mismo tiempo, incorporará la Decisión marco 2004/68/JAI con objeto de incluir los nuevos elementos siguientes: en materia de Derecho penal positivo, en general se tipificarán la explotación y los abusos sexuales graves que no estén actualmente regulados en la legislación de la UE. Esto incluye, por ejemplo, la organización de viajes con el fin de cometer abusos sexuales, algo muy frecuente en el contexto del turismo sexual que afecta a niños, pero no exclusivo de éste. La definición de pornografía infantil se modifica para aproximarla al Convenio del Consejo de Europa y al Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se tienen especialmente en cuenta los delitos contra los niños que se encuentran en una situación particularmente vulnerable. Se aumentará el nivel de las sanciones penales para hacerlas proporcionadas, efectivas y disuasorias. A fin de determinar el nivel de gravedad e imponer sanciones proporcionadas se considerarán los diferentes factores que pueden intervenir en los diferentes tipos de delitos como el daño infligido a la víctima, el nivel de culpabilidad del autor del delito y el grado de riesgo para la sociedad. Se detalla, que en consecuencia, puede establecerse una serie de relaciones entre los delitos. En términos generales, las actividades que implican contacto sexual son más graves que las que no lo hacen; la existencia de explotación aumenta la gravedad del delito; la coerción, la fuerza o las amenazas son más graves que el abuso de una posición de poder por parte del autor del delito o de debilidad de la víctima, que a su vez es más grave que el libre consentimiento de la víctima. La prostitución, que implica actividades sexuales y dinero, es más grave que los espectáculos pornográficos, que pueden incluirlos o no; la captación para la prostitución o actividad similar es más grave que la mera provocación, ya que implica la utilización de los niños como mercancías. En cuanto a la pornografía infantil, la producción, que suele implicar la captación y el contacto sexual con el niño, es más grave que los delitos de distribución o de ofrecimiento, que a su vez son más graves que la posesión o el acceso. Se añade que combinando

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mado que nunca se debe subestimar la gravedad de estos delitos, la magnitud del daño que causan y el nivel de riesgo y vulnerabilidad de los niños de todo el mundo10. Evidentemente, al Derecho penal, conforme al principio de ultima ratio que guía su actuación, solamente le deben interesar aquellas acciones que impliquen los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes11, por ello, cuando las “chiquilladas” se transforman en crueles comportamientos que lesionan bienes jurídicos como la salud individual, la integridad moral, la libertad, la libertad sexual,

estos criterios se pueden distinguir cinco grupos diferentes de delitos según su nivel de gravedad, que corresponden a diferentes niveles de sanciones para los delitos básicos. En materia de delitos en el contexto de las TI se tipificarán las nuevas formas de explotación y abusos sexuales que utilicen las TI. Esto incluye los espectáculos pornográficos en línea, o la obtención de acceso a sabiendas a la pornografía infantil, a fin de incluir aquellos casos en los que la visión de pornografía infantil a partir de sitios de Internet sin descargar ni almacenar imágenes no equivale a la “posesión” ni a la “adquisición” de pornografía infantil. También se incorpora el nuevo delito de seducción de niños con fines sexuales (grooming), que sigue fielmente la formulación acordada en el Convenio del Consejo de Europa. Se indica, que la protección de los menores a todos los niveles debería ser una prioridad, siendo preciso ofrecer la máxima asistencia tanto a las víctimas como a los delincuentes para facilitar su recuperación, a fin de promover la futura protección social, por ello, aunque sería importante contar con un marco jurídico que regule el enjuiciamiento y la condena de los autores de delitos de abuso y explotación, la máxima prioridad de Europa habría de ser la prevención. Se recalca que el término “pornografía infantil” (que aparece en el título, definición y a lo largo del texto) debe sustituirse por el término “imágenes o contenidos de abusos sexuales contra la infancia”. El término “pornografía” está asociado al concepto de lo erótico. Cfr. igualmente, Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión marco 2004/68/ JAI (2010/C 323/02) Bruselas, 29.3.2010 COM(2010)94 final 2010/0064 (COD). Cfr. Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de Diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales de menores y la pornografía infantil. MUÑOZ CONDE, GARCÍA ARÁN, Derecho penal, Parte General, Valencia, 2010, pág. 72. Las perturbaciones más leves pueden ser objeto de otras ramas del Derecho.

Introducción

o el honor, éste sería el momento en el que el Derecho penal estaría llamado a intervenir. Sin embargo, la principal dificultad estribaría en definir un concepto de acoso12. En principio, puede definirse al acoso como “una forma de comportamiento agresivo que suele ser lesivo y deliberado: a menudo, persistente, y a veces, continuado durante semanas, meses e incluso años”. Subyacente a la mayor parte de los comportamientos de acoso estaría el abuso de poder y el deseo de intimidar y dominar13. Como exponíamos en trabajos anteriores con MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en la actualidad podemos considerar que desgraciadamente, el acoso sería un fenómeno social presente en muchas parcelas de la vida humana, que se caracterizaría porque a pesar de poseer diferentes perfiles según el contexto en el que se produce, (ya que se puede dar en un entorno laboral, administrativo, escolar, familiar e incluso sentimental), e interviniendo distintos tipos de sujetos (según su edad, sexo o condición sociocultural), siempre presentaría una serie de ras-

En relación a otra serie de conductas acosadoras, cfr. la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3.ª) núm. 32/2005 de 9 marzo, en la que un adulto acosa a una menor de 14 años, interesándose excesivamente por ella, comenzando a llamarla insistentemente por teléfono y a perseguirle fuera donde fuera, llegando en varias ocasiones a agarrarle de la muñeca y del cuello en el portal, impidiéndole salir o subir a su casa, requiriéndole para que le besara, llegando a besarla en una ocasión. Asimismo se trasladó de domicilio al lado del de la menor . Se condena por la comisión de un delito de coacciones, al considerarse que la conducta del acusado analizada y valorada en su conjunto, atendiendo además a la edad del sujeto pasivo, 14 años, “poseen una entidad bastante para integrar la figura penal del delito de coacciones, pues a partir de los actos de violencia psíquica que el acusado ejerció, intentó, forzadamente, obligarla a aceptar una relación que ella no deseaba y que expresamente había rechazado y, por tanto, a compelerle a que hiciera algo que no quería”, configurando “una situación de acoso en la que se limita significativamente la capacidad de desarrollo vital de una persona, que coarta su libertad y obliga, dado el temor que producía tal situación en la menor, a efectuar importantes cambios en su vida cotidiana, dejar de salir, o a hacerlo acompañada por sus padres, limitando su relación con sus amigos, y viéndose obligada a llevar el teléfono móvil al colegio”. SUCKLING, TEMPLE, Herramientas contra el acoso escolar. Un enfoque integral, Ministerio de Educación y Ciencia, Madrid, 2006, pág. 79. Citando a SCHARP y SMITH, 1994.

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gos comunes, que se traducirían en formas de conducta de hostigamiento y persecución. Estos comportamientos se podrían exteriorizar bien en una forma directa, a través de la proliferación constante de insultos, amenazas, actos violentos y vejaciones, o bien, bajo formas más sutiles, con la producción de actos solapados que sumen al sujeto que lo padece, en un constante estado de angustia y depresión14. Por estas circunstancias, ante la amplia gama de comportamientos, entendemos que antes de proceder a la realización de propuestas de lege ferenda reclamándose la creación de nuevos tipos penales debe realizarse un análisis pormenorizado de en qué consiste realmente el fenómeno del acoso a menores y cuáles son las medidas penales actualmente existentes para perseguir y castigar este tipo de comportamientos. Tradicionalmente, plantearse el fenómeno del “acoso” implicaba pensar en casos de “acoso sexual” y normalmente en un entorno exclusivamente laboral. Posteriormente, el fenómeno del acoso fue ganando fuerza desde la perspectiva político-criminal al percibirse que podían verse seriamente afectados otra serie de bienes jurídicos además de la libertad y la libertad sexual, creándose en la ultima reforma del año 2010 tipos específicos de acoso dentro la protección penal otorgada a la integridad moral. Del examen de los tipos delictivos contenidos en los artículos 173, 184 y 443 CP, se vislumbran una serie de cuestiones problemáticas que deben analizarse como paso previo al examen del acoso a menores en sentido estricto. En primer lugar, entendemos que debe distinguirse en todo caso cuál sería el bien jurídico que resulta afectado con el fenómeno del acoso. Desde nuestro punto de vista, el acoso no implica jamás un comportamiento aislado, sino una reiteración de comportamientos

MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, “El acoso en Derecho penal: una primera aproximación al tratamiento penal de las diferentes formas de acoso”, Revista penal, núm. 18, 2006, págs. 118-216. Cfr. EL PAIS, en su edición del día 16 de marzo de 2005 y 12 de octubre de 2005, en www.elpais.es visitada en fecha 16 de marzo de 2005 y 12 de octubre de 2005 respectivamente. El defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, habría denunciado que el numero de quejas recibidas relacionadas con el acoso se incrementó un cuarenta por ciento de 2003 a 2004.

Introducción

los cuales no tienen por qué afectar siempre, ni en la misma medida, al mismo bien jurídico. Una conducta acosadora puede lesionar distintos bienes jurídicos: libertad, libertad sexual, salud, honor, intimidad o integridad moral. Por ello, en segundo lugar, creemos que debe reflexionarse entre otros aspectos, sobre si una única propuesta sexual constituye acoso; si al tipificarse comportamientos de acoso habría que acudir a las figuras de delitos habituales; o si en cualquier caso, la relación entre los distintos tipos delictivos que podrían cometerse sería siempre de concurso de leyes. Posteriormente, tras la identificación del fenómeno, procederemos a estudiar las principales formas de acoso a los menores: bullying, ciberbullying, grooming y sexting. En este aspecto queremos destacar que a pesar de que esta serie de comportamientos puedan desembocar en ultima instancia, según los casos, en la realización de delitos contra la integridad moral, la intimidad, la libertad, la libertad sexual, el honor o la salud, un correcto examen de estas formas de acoso, pasa por admitir que existen sustanciales diferencias entre esta serie de comportamientos y que no pueden confundirse el tratamiento de cada una de las diferentes modalidades. Por este motivo, cada fenómeno ha sido individualizado y analizado en forma separada. Asimismo, queremos reflexionar sobre los medios que puede ofrecer el Derecho penal en esta materia, en un entorno de reforma casi constante del Código penal al que asistimos. En muchas ocasiones, no se analiza adecuadamente el fenómeno sobre el que pretende actuar el Derecho penal como forma de control social, creándose tipos penales basados exclusivamente en parámetros marcados previamente por la normativa europea, sin precisarse si nuestro Código penal poseía con anterioridad instrumentos adecuados para tratar este tipo de comportamientos. En este punto, consideramos que a pesar de reconocerse la importancia criminológica del fenómeno del acoso a menores en sus distintas formas, hay que subrayar que deben sopesarse una serie de importantes aspectos en esta cuestión, como pueden ser la reactivación de “delitos de sospecha”, en directa conexión con la existencia de un Derecho penal de autor, que sobrevuela en torno a la penalización actual del art. 183 bis CP (child grooming); o si la sanción de

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comportamientos relacionados con los riesgos que se derivan para los adolescentes asociados al uso de nuevas tecnolog铆as (sexting) puede terminar finalmente en la creaci贸n de tipos delictivos alejados del obligado principio de lesividad que debe presidir cualquier intervenci贸n penal.

Capítulo I

Aproximación a la tutela penal del acoso: principales formas de acoso contempladas en el Código Penal15 I. ACOSO SEXUAL En un principio, como hemos destacado con anterioridad, desde la perspectiva penal el fenómeno del acoso se conectaba exclusivamente con las formas de acoso sexual, principalmente, dentro de un entorno esencialmente laboral16. Hasta hace pocos años no existía el término “acoso sexual”, sino que concepto nacería cuando colectivos feministas señalaron que existirían situaciones en las que la mujer sería víctima de un abuso de poder y de humillaciones en el medio laboral o docente17. Tradicionalmente se ha considerado que el acoso sexual constituye una forma de ataque a la libertad sexual puesto que la persona sería libre por Derecho natural, y esta autonomía habría de primar en cuanto se refiriera a las relaciones sexuales18. Poder elegir la vida sexual, decidir cómo y con quién sería un derecho que no puede

Cfr. especialmente sobre este capítulo, MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, “El acoso en Derecho penal: una primera aproximación al tratamiento penal de las diferentes formas de acoso”, Revista penal, núm. 18, 2006, págs. 118-216. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, “El acoso en Derecho penal: una primera aproximación al tratamiento penal de las diferentes formas de acoso”, Revista penal, núm. 18, 2006, págs. 118-216. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, ul. op. cit., págs. 118-216. PÉREZ CONCHILLO, BORRÁS, OCHOA, Sexo a la fuerza, Madrid, 1996, pág. 18 s. Se plantea que políticas serias de educación sexual conjuntamente de niños y niñas desde las primeras etapas escolares deben facilitar que no se contemple al otro, sea cual sea su sexo como un objeto, para reducir socialmente las agresiones sexuales. VEGA RUIZ, El delito de acoso sexual como delito autónomo, Madrid, 1991, pág. 12.

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ser conculcado19. Con el acoso sexual se forzaría a la persona, se la comprime, se la perturbaría contra lo que su instinto quiere, ya sea con gestos reiterados, actos, palabras y con presiones físicas de menor entidad que conformarían una conducta punible, porque con ella se quebranta el sosiego, la tranquilidad y la libertad de la persona20. En el Código penal de 197321, no se contemplaba expresamente esta serie de conductas en el Título IX, del Libro II, entre los delitos contra la libertad sexual22, a pesar de la reforma de la Ley orgánica 3/1989, de 21 de junio, que introdujo tal epígrafe frente a la anterior

PÉREZ CONCHILLO, BORRÁS, OCHOA, Sexo a la fuerza, Madrid, 1996, pág. 13. VEGA RUIZ, ul. op. cit., pág. 21 s. Confrontar asimismo DÍEZ RIPOLLÉS, El Derecho penal ante el sexo, Barcelona, 1981, pág. 217 s, que destaca que a un Derecho penal auténticamente pluralista, se le exige una actuación que no inspirada en una concreta valoración global de la sexualidad, obstaculice toda pretensión de imposibilitar una libre opción en este ámbito. Se le exige fundamentalmente que tutele el bien jurídico de la libertad individual. Hemos de destacar a este respecto que a pesar de sostenerse por la doctrina una visión de la libertad sexual entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y a la disposición del propio cuerpo, y que el dolo en esta materia se entiende como realización voluntaria de una acción con conocimiento de su significado sexual, no requiere ningún otro elemento subjetivo más, como ánimo lascivo. Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte especial, Valencia, 2010, págs. 225. En cambio, en el Voto Particular, formulado por el Magistrado, Excmo. Sr. Maza Martín, que en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2003, (Tol 324665) Caso Nevenca, formula objeciones a la aplicación del art. 184 C.P, alegando que en el acoso sexual se impone un análisis mas preciso de los verdaderos propósitos del sujeto activo, dados los significados equívocos, que en el terreno de las relaciones interpersonales, teñidas de un componente subjetivo, más o menos admisible de afectividad, puedan llegar a comportar ciertas solicitudes. Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el Código penal, texto refundido conforme a la Ley 44/71, de 15 de noviembre. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, ul. op. cit., págs. 118-216. MONZÓN RISTORI, El acoso sexual y la piratería, en La Toga, Sevilla, marzo, 1997, pág. 24. Simplemente como visión anecdótica e histórica señalar que como se destaca en dicho trabajo, ya en un antiguo documento de piratas, la Norma nueve determinaba que “Todo hombre que al encontrarse con una mujer honrada le hiciere proposiciones deshonestas sin ella consentirlo, será condenado a muerte”.

El derecho penal frente a las formas de acoso a menores

calificación de “Delitos contra la honestidad”. En cambio, en el Capítulo VIII, del Titulo VII, del Libro II, sí se contemplaban entre los “Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” a las denominadas “Limitaciones a la libertad sexual”. El Código penal de 199523 introdujo el delito de acoso sexual en el Capítulo III, del Título VIII, del Libro II, en el art. 184 C.P, penalizando al que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses. Sin embargo, aunque el delito se denomina delito de acoso sexual24, el término acosar no estaba presente como elemento integrante de la conducta típica25. Acosar26 gramaticalmente sería perseguir sin dar tregua ni reposo, existiendo un componente de insistencia molesta, de reiteración, que para nada se reflejó en la tipificación. Por ello, surgía

Ley orgánica 10/95, de 23 de noviembre, Código penal. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, ul. op. cit., págs. 118-216. RIVACOBA y RIVACOBA, “Consideraciones críticas de carácter general acerca del nuevo Código penal de España”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 5, Madrid, 1995, pág. 877. Se ha criticado duramente la expresión acoso sexual, tachándola incluso de locución vulgar, usual hoy en el habla familiar, pero carente de propiedad para alcanzar o aspirar al alto rigor del lenguaje de las buenas leyes penales. 25 La Recomendación de 27 de noviembre de 1991, de la Comisión Europea, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, define al acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo y que pueden incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva, y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y en el segundo aceptado y mutuo. 26 Cfr. ALONSO PÉREZ, “Los nuevos delitos de acoso sexual”, en Diario La Ley, 8 de marzo de 2001, pág. 1756. HERRERO HERRERO, Introducción al nuevo Código penal, Parte general y Parte especial, Madrid, 1996, pág. 368. 23 24

Silvia Mendoza Calderón

el interrogante de si bastaría con un solo acto de solicitud de favores de naturaleza sexual a una persona, o si por el contrario se le otorgaría relevancia diferenciadora a la habitualidad27. MUÑOZ CONDE indica que en el acoso sexual la solicitud puede ser un acto aislado, aunque el termino acoso sexual que da nombre al Capitulo, será el resultado de varios actos reiterados de hostiga-

Sobre el concepto de habitualidad Cfr. NÚÑEZ CASTAÑO, “Algunas consideraciones sobre el art. 173.2 CP: el maltrato habitual”, en NÚÑEZ CASTAÑO (Directora), Estudios sobre la tutela penal de la violencia de género, Valencia, 2009, págs. 183 ss, que considera que lo que aporta el art. 173.2 CP es un concepto fáctico donde lo relevante radica en que la afección al bien jurídico se produce por la reiteración de actos de violencia que dan lugar a un estado de agresión permanente o a un clima de violencia dentro de un determinado entorno. Otra interpretación se derivara de una concepción subjetiva de la habitualidad donde lo relevante seria que las situaciones violentas fueran expresión de que el sujeto se ha formado un habito o tendencia a su realización configurando el tipo contenido en el art. 173.2 CP como un delito habitual o de habito donde lo relevante es que se pueda acreditar este habito o tendencia del autor. (Cfr. Cita al respecto, GRACIA MARTÍN, Comentarios al Codigo penal,Valencia, 1997, marginales 93-98). Indica NÚÑEZ CASTAÑO que lo habitual en dicho precepto es la conducta agresiva y no el agresor ya que un planteamiento inverso nos conduciría a epocas pretéritas en las que la personalidad o la vida del sujeto constituían la esencia del reproche penal, siendo esto inadmisible en un Estado de Derecho. Cfr. asimismo, NÚÑEZ CASTAÑO, “El delito de maltrato habitual: entre la violencia de género y la violencia doméstica”, Revista General de Derecho penal, num. 12, 2009, pág. 32. Cfr. igualmente, ARANGUEZ SÁNCHEZ, “El concepto de habitualidad en el delito de violencia doméstica”, VLEX-298582, págs. 3 ss, indica que en relación al delito de maltrato habitual existen dos concepciones sobre la misma, la formal y la material. Respecto a la primera de ellas, los partidarios de esta teoría proponen concretar una forma precisa tanto en el numero de agresiones como el espacio temporal en el que estas deben producirse. Unos autores mantiene que es habitual la comisión en el plazo de seis meses de dos o mas actos violentos; en cambio otros acuden al art. 94 CP considerando que son necesarias tres o mas agresiones en un periodo no superior a cinco años para aplicar el delito de malos tratos. Se decanta este autor por una interpretación material del término siendo lo relevante la afección al bien jurídico es decir, la persistencia en el tiempo de un estado de violencia capaz de conculcar la seguridad de quienes mantienen o han mantenido con el maltratador relaciones de carácter familiar o análogo.

El derecho penal frente a las formas de acoso a menores

miento, molestias, etc., acompañados de frases o gestos de evidente contenido sexual28. GARCÍA ARÁN y LÓPEZ GARRIDO consideran que en todo caso debería existir un cierto grado de compulsión sobre la libertad, en este caso sexual, como presión dirigida a obtener determinados comportamientos de la víctima. El elemento central que caracterizaba a la situación típica sería el prevalimiento de determinadas situaciones sobre el sujeto pasivo, que proporcionaban al autor una posición de dominio de la que podía depender consecuencias favorables o desfavorables para la víctima. Según estos autores se trataría de una estructura típica propia de las amenazas, como imposición de una condición, el favor sexual, de cuyo incumplimiento dependería la consecuencia desfavorable, sin que el culpable consiguiese su propósito, puesto que en caso contrario se trataría de un abuso de prevalimiento29. La Ley orgánica 11/1999, de 30 de abril, de reforma del Código penal en materia de delitos sexuales, introdujo modificaciones en el delito de acoso sexual dividiéndose el art. 184 CP en tres apartados30 para tratar de adaptarlo a otra serie de figuras de acoso en las que el sujeto activo no amenazaba con afectar legítimas expectativas de la víctima, sino que creaba una situación hostil, intimidatoria o humillante para la misma. En el art. 184.1 CP se penaliza la conducta del que solicite favores de naturaleza sexual para si o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o

MUÑOZ CONDE, “Diversas modalidades de acoso punible en el Código penal”, en MARTÍNEZ GONZÁLEZ (Directora), El acoso: tratamiento penal y procesal, Valencia, 2011, pág. 20. LÓPEZ GARRIDO, GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador, Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 111. El hecho de que el acoso sexual se previese con una pena menor a las amenazas del art. 171.1 C.P, se explicaría porque en este caso la conducta amenazante abarcaría también situaciones amenazantes de menor entidad. MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, ul. op. cit., págs. 118-216. Asimismo la Ley orgánica 15/2003, de 26 de noviembre, de Reforma del Código Penal, modificó las penas correspondientes.

Silvia Mendoza Calderón

habitual, y con tal comportamiento provocare en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, siendo castigado como autor de acoso sexual con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses31. En el art. 184.2 CP se especifica que si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena sería de presión de cinco a siete meses o de multa de diez a catorce meses. Siguiendo a LARRAURI el bien jurídico protegido en el tipo sería la libertad sexual, puesto que la conducta consiste en condicionar el consentimiento para que la víctima adopte una decisión referida a su comportamiento sexual. Sujeto activo del delito podrán ser tanto hombres como mujeres, (si bien no podemos olvidar que en el art. 184.2 CP se exige que el sujeto activo ostente una situación de prevalimiento, superioridad laboral, docente o jerárquica)32. De esta forma, partiendo de conceptos perfilados por la doctrina y la jurisprudencia laboral, se produce el denominado acoso ambiental cuando el sujeto activo del acoso sexual crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador, sin existir un condicionamiento para el acceso al empleo, una condición laboral o el cese del trabajador. De este modo se multiplican los sujetos activos, por lo que aparte del empresario físico, el representante legal del ente jurídico o un directivo, pueden serlo también los compañeros de trabajo, los proveedores, clientes u otras personas relacionadas con la empresa. Las conductas de este acoso sexual ofrecen por lo tanto

MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, ul. op. cit., págs. 118-216. Cfr. la Reforma de la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Con anterioridad se preveía una pena de arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses. LARRAURI, “El nuevo delito de acoso sexual: una primera valoración”, en Los delitos contra la libertad sexual, Cuadernos de Derecho Judicial, 1997, pág. 183. Cfr. asimismo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, núm. 1/2002, de 29 de mayo, (Caso Nevenca). MARTÍNEZ GONZÁLEZ, MENDOZA CALDERÓN, ul. op. cit., págs. 118-216.