derecho de familia
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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LAS UNIONES ESTABLES DE PAREJA EN LATINOAMÉRICA: Aspectos constitucionales y legales
JINYOLA BLANCO RODRÍGUEZ MARISA HERRERA (Coordinadoras)
Valencia, 2016 UAN y EUDEBA
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COLECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Directores
Silvia Hinojal y Valentín Sebastián Libro resultado de un proyecto investigación auspiciado por la Universidad Antonio Nariño - Colombia y Universidad de Buenos Aires - Argentina. Coedita con Fondo Editorial Universidad Antonio Nariño Carrera 3 este No. 47 A - 15 Bogotá, D.C. Colombia Código Postal 11031 Tel: 5713384960 extensión 140 http://www.uan.edu.co Editorial Universitaria de Buenos Aires- EUDEBA Av. Rivadavia 1573 (C1033AAF) Buenos Aires, Argentina Tel: 005411 4383-8025 Fax: 005411 4383-2202 http//www.eudeba.com.ar
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PRESENTACIÓN Esta obra es uno de los productos de generación de nuevo conocimiento obtenido con el desarrollo del proyecto de investigación que llevó por título La Unión de Hecho en Latinoamérica y que fue financiado por la Universidad Antonio Nariño de Colombia. Las investigadoras principales fueron Marisa Herrera, profesora de la Universidad de Buenos Aires, y Jinyola Blanco Rodríguez, profesora de la Universidad Antonio Nariño. Bajo de la dirección de estas dos docentes participaron, en total, doce investigadores de Colombia y Argentina. Con la finalidad de exponer las diversas y complejas aristas que involucra la conformación de una pareja estable en el derecho de familia, se llevó a cabo un estudio sobre el tema en América Latina desde una perspectiva de análisis comparativa, tratando de identificar similitudes y diferencias en el derecho constitucional, el derecho de familia y los derechos humanos. El tipo de investigación que se utilizó fue el descriptivo, con un diseño bibliográfico, que permitió utilizar datos secundarios derivados de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Se intentó dar respuesta a un cúmulo de interrogantes que, en definitiva, fueron los que promovieron y auspiciaron este proyecto, resultando coincidentes, además, con los que se debatieron en el Tercer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur y países asociados, llevado a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 25 y 26 de octubre de 2006 y que respondieron a las diferentes categorías de análisis, de acuerdo con la metodología adoptada en el proyecto: Reconocimiento constitucional, reconocimiento legal, denominación, impedimentos, requisitos, forma de constitución, efectos personales, efectos patrimoniales durante y después de disuelta la convivencia, terminación de la unión, relaciones paterno-filiales, uniones homoafectivas y convivencias atípicas o no reguladas. Finalmente, es posible observar, en cada capítulo, la evidencia del cambio legislativo que está experimentando el Derecho de Familia Latinoamericano. El reconocimiento de diversas formas familiares constituye un reconocimiento a la sociedad por los siglos que ha de-
Jinyola Blanco Rodríguez, Marisa Herrera
dicado a la reclamación de una verdadera igualdad de derechos entre familias y entre los miembros de la familia. Jinyola Blanco Rodríguez (Bogotá, Colombia) Marisa Herrera (Buenos Aires, Argentina)
CAPÍTULO I
SINÓPSIS HISTÓRICA DE LAS UNIONES MARITALES DE FACTO, ENRAIZADAS EN LA SEXUALIDAD HUMANA: DESDE LA ANTIGÜEDAD HASTA LA ACTUALIDAD LATINOAMERICANA Oscar Alirio Ángel González1
INTRODUCCIÓN El hecho social de las uniones de parejas, no cobijadas por el tradicional concepto de “matrimonio”, bien sea civil o religioso, ha recibido diversos nombres: unión libre, concubinato, amancebamiento, unión marital de hecho o de facto. Las anteriores denominaciones, algunas de carácter peyorativo, todavía se refieren a la unión de un hombre y una mujer con fines de convivencia y procreación; en la actualidad, sin embargo, se ha manifestado con fuerza cada vez creciente, el fenómeno de la unión homosexual, tanto de hombres como de mujeres, con fines de convivencia, ya que la procreación queda descartada por obvias razones biológicas. Esto no es nuevo en la humanidad, como se verá en la sinopsis histórica que en esta investigación se presenta; por tanto, todos los países del mundo están abocados a la realidad social de admitir o no la unión de hecho de personas con orientación homosexual ya que la convivencia tradicional de un hombre y de una mujer está legalizada prácticamente, con distintos matices, alrededor del planeta.
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Filósofo de la Universidad de Letrán en Roma. Especialista en docencia. Cuenta con diversos cursos de corta duración de la Columbia University. Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Antonio Nariño, seccional Neiva. Profesor universitario: en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de La Salle de Bogotá y orientador de Seminarios en las universidades Los Libertadores y Surcolombiana de Neiva.
Oscar Alirio Ángel González
Este recorrido busca seguir la ruta histórica que desemboca en las costumbres respectivas de los países latinoamericanos para conocer dentro de ellos, los antecedentes y el estado actual de la unión de hecho, sea hétero u homosexual. Pero, primeramente, es de interés el revisar la secuencia de acontecimientos a través del tiempo, para conocer el desarrollo del mencionado fenómeno, desde épocas remotas hasta nuestros días. Cualquier investigación debe considerar que es propio del conocimiento humano el buscar, cada vez con mayor profundidad, el origen y la razón de todo. Esta característica de búsqueda cada vez más profunda de la verdad, se ha aplicado tradicionalmente a la filosofía, conocida desde antiguo como “Ciencia de las ciencias”; pero cualquier investigación seria no puede menos que adentrarse en una búsqueda intelectual profunda, hasta donde el estado actual de la ciencia lo permita. En el tema, objeto de esta investigación, es prácticamente obligada la pregunta: ¿se puede precisar el origen más remoto de la situación social que vive el mundo de hoy?; en otras palabras: ¿en dónde y cuándo se originó lo que compone la sociedad actual: la existencia de parejas de seres humanos que conviven para alcanzar diversos fines tanto personales como comunitarios? Se puede adelantar, una respuesta, por lo menos, a los interrogantes anteriores: el ser humano tiene profundas raíces afincadas en el componente animal que es innegable dentro de la naturaleza del “homo sapiens”; esto obliga a escudriñar ese elemento como origen de la tendencia a buscar pareja y, luego, a la convivencia, como muestra de una conciencia civilizada que no se limita al gregarismo instintivo de los seres comúnmente denominados “irracionales”. En términos más directos, el origen remoto de las uniones humanas en pareja, se encuentra en el instinto sexual del animal cuya evolución permitió el paso del simple instinto, al ejercicio de una sexualidad más “inteligente”.
LA SEXUALIDAD HUMANA ESTUDIADA POR LA PALEOANTROPOLOGÍA Aplicando la transversalidad del conocimiento se logran algunas respuestas a los interrogantes arriba propuestos; por ejemplo, acu-
Sinópsis histórica de las uniones maritales de facto, enraizadas en la sexualidad humana
diendo a la antropología la que, a su vez necesita apoyarse en ciencias más específicas como la zoología, se encontrarán datos interesantes. En efecto: es una teoría sólidamente fundamentada y científicamente admitida hoy en día, la evolución con la cual, sabios como Jean Lamark, francés, Carlos de Linneo, sueco, George Louis Leclerc, conde de Buffon, también francés y especialmente el inglés Charles Darwin buscaron responder interrogantes que siempre han rondado la mente de científicos, y de no científicos. Recientemente el zoólogo inglés Desmond Morris presentó un estudio que él mismo reconocía ser curioso, por decir lo menos, y que causaría alguna incomodidad a muchos lectores; tituló el libro “The Naked Ape. A Zoologist´s Study of the Human Animal”. (“El Mono Desnudo. Estudio de un Zoólogo acerca del Animal Humano”)2 aludiendo al ser humano, en especial al hombre o macho, que según la ciencia zoológica pertenece al orden de los primates dentro de la cual presenta la particularidad morfológica de ser el único “primate” sin pelo que le cubra todo el cuerpo como a los demás individuos de esa especie. En el análisis que realiza, sienta algunas conclusiones que aclaran aspectos que interesan: 1– La especie “homo sapiens” en su larga evolución anterior, debió pasar por las fases de recolector de frutos y luego de cazador; la antropología, efectivamente, nos enumera las fases de esa evolución, empezando en los lejanísimos egiptopiteco y australopiteco, siguiendo por los más recientes, cromañón, neandertal, Hombre de Java, Hombre de Pekín, etc. 2– En los numerosos años de evolución, el cerebro de estos nuevos individuos fue perfeccionándose paulatinamente hasta lograr la madurez de la función cognitiva que será la que identifique y diferencie plenamente a la nueva especie; es el momento cronológico en el que podemos hablar del “homo sapiens” o sea del “hombre sabio” o del “hombre que conoce”; algunos autores no se quedan en esta etapa sino que añaden una más: aquella en la que aquel “homo sapiens” no solo tuvo la capacidad pasiva de conocer sino que supo reconocer en sí mismo esa maravillosa función, o sea, no solamente conoció, sino que se dio cuenta de que conocía: “supo que sabía”; esto ha llevado a denominar a esta criatura como el “homo sapiens, sapiens” o sea que tenemos al hombre “completo, total”. 3– El “ho
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MORRIS, Desmond. El Mono Desnudo: traducción de J. Ferrer Aleu. México, D.F.: Litográfica Ingramex, 2010. p. 54 y siguientes.
Oscar Alirio Ángel González
mo sapiens” presentó desde siempre la dualidad de sexos: macho y hembra pues la especie necesitaba la conservación y perpetuación de la misma. 4– Esa dualidad tuvo como fuerte base de convivencia, la atracción sexual: el macho necesitaba y buscaba a la hembra, por simple atracción orgánica que llevaba a la cópula y como consecuencia de esta aparecían los embarazos. 5– Este último elemento, especifica Morris, contribuyó grandemente a la estabilidad de la pareja ya que la crianza de los bebés exigía permanencia del macho-padre al lado de la hembra-madre. Admite Morris también, que en la evolución cerebral se dio una fase evolutiva organizada, el “enamoramiento”, producto de la relativamente prolongada permanencia del macho al lado de la hembra exigida como periodo de cuidado de las crías o de los bebés en el caso humano. En cuanto a la estabilidad de esta unión “marital” (de “mas, maris”, macho en latín) primitiva no se tienen datos muy precisos; hay indicios, por estudios del comportamiento animal de los primates, principalmente, que estos mamíferos no son monógamos propiamente y que buscan compañía sexual no solo de hembras primates sino compañía homosexual con otros machos con los cuales copulan, comportamiento que se da en otros mamíferos y que existe en entornos actuales como se ve en los caninos, por ejemplo. Este estudio comparado entre el humano y el comportamiento netamente animal de los primates, se debe tomar con precaución pues, si bien el “homo sapiens” está en la cúpula evolutiva del orden de aquellos, hay que considerar que los humanos evolucionaron especialmente en su parte psíquica e inmaterial mediante todos los procesos inteligentes que hicieron de esos seres algo único sobre el planeta tierra. El ser humano no es solo cuerpo, ni su comportamiento es solo sexo ni búsqueda de comida: la luz interior que llamamos inteligencia hizo que del género netamente animal evolucionara la especie humana y, ante este hecho innegable surgen nuevos interrogantes: ¿de dónde le vino al “homo sapiens” la facultad de “comprender” el mundo en que se movía y todas las demás categorías que le correspondió manejar para su adecuada convivencia: el amor, el desamor, la compañía, la soledad, la paternidad, la maternidad, la fidelidad o infidelidad, la responsabilidad o irresponsabilidad? Interrogantes que no se sabe si tendrán adecuada respuesta algún día, puesto que, hasta el presente, ninguna ciencia humana ha dado la acertada solución ni se ve cercano
Sinópsis histórica de las uniones maritales de facto, enraizadas en la sexualidad humana
el momento en que se pueda lograr conocer la explicación de fenómenos que se pierden en la oscuridad de los tiempos.
LA UNIÓN HETEROSEXUAL EN LA ANTIGÜEDAD ORIENTAL Y EN LA CIVILIZACIÓN GRECORROMANA Presentada en las anteriores líneas una introducción con fundamento científico-antropológico, siguiendo un criterio crono-geográfico se ofrece seguidamente una ojeada al tema de las uniones de parejas humanas, desde la época en que tradicionalmente se ha considerado se puede hablar de historia como tal, y no tanto de tradición ni de fábulas o mitología. Esta época está ubicada hacia los 5000 o 4000 años antes de Cristo: es la época en que el homo sapiens tiene el carácter de “moderno” es decir con el pleno desarrollo de sus capacidades intelectuales y de sus habilidades vitales; es también en este periodo cuando se coloca la invención de la escritura en la región de la antigua Mesopotamia (actual Irak), donde la arqueología ya encuentra vestigios de la llamada escritura cuneiforme unos pocos años antes, según datos recientes, de la aparición de los jeroglíficos egipcios. Hacia el segundo milenio antes de Cristo aparecen los primeros códigos de que se tenga noticia, es decir listas de normas que hoy se consideran jurídicas porque tienen los elementos de “preceptos de obligatorio cumplimiento y sometidos a sanción en caso de no ser respetados”. De esos códigos el más famoso, por ser el mejor estructurado, es el Código de Hammurabi, rey babilonio de la sexta dinastía que vivió en el siglo XVIII a.de C. Sin embargo, son casi nulas las alusiones en este Código a la homosexualidad y por ende, a la configuración de parejas de ese tipo. En cuanto a la unión marital tradicional —hombre, mujer— se hallan vestigios referentes a las costumbres matrimoniales de la época; se vislumbra, que la familia de esa época era nuclear, con un marcado dominio patriarcal, como se ve, más de quinientos años más tarde en el primitivo pueblo judío, el pueblo de Abraham, fuertemente influenciado en sus costumbres por las normas del Código hammurabiano; se tiene, por ejemplo, el caso de haber tomado el mismo Abraham como “esposa transitoria” a la esclava Agar, con el fin de tener descendencia a toda costa (Gen. 16, 1-6). Esto lo
Oscar Alirio Ángel González
autorizaba el Código en la norma 1453. Por lo demás, hay otros preceptos que aluden al comportamiento dentro de esa familia nuclear a la que se hizo referencia anteriormente; por no citar sino algunas: leyes 29, 128, 136, 137, 138, 141, 142, 143, 144,145, 146,148, etc. En estos artículos se tratan diversos aspectos de esa “vida de familia”: las dotes de las novias, las posibles situaciones de separación de la pareja, la primacía de la fecundidad femenina sobre otras consideraciones dentro de esa unión marital, etc. Se concluye, por tanto, que la unión marital heterosexual es tan antigua como la humanidad misma, con la gran diferencia que trajo en esa unión lo que la historia va a denominar como “civilización” para diferenciar aquella, de la unión dentro de la “horda”, no sometida, ésta, a normas, como sí se muestra bien a las claras en el Código de Hammurabi. Gracias al estudio realizado por el profesor Rafael Hernández Martínez, se complementa, más adelante, la anterior información. Estudiar las uniones maritales de hecho entre hombre y mujer, es, en resumidas cuentas, conocer el papel que “la compañera del hombre” ha desempeñado en la historia; se realiza este estudio desde aquella época reconocida como la más remota, o sea desde las civilizaciones antiquísimas de Mesopotamia y Egipto; se da, seguidamente, una mirada a la situación en Grecia y Roma, para dar el salto a través de la llegada del cristianismo, hasta la época actual, deteniéndose un poco en la unión marital de facto entre hombre y mujer, en España, para de allí llegar a las antiguas colonias de ésta. En términos generales, la situación de la mujer, a lo largo de la historia, ofrece un panorama que se puede calificar de contradictorio: se ve, en casi todas las civilizaciones una actitud de cierto miramiento y veneración hacia el sexo femenino, al lado de un trato discriminatorio y hasta despectivo, por el predominio ancestral de lo que conocemos como machismo. En un estudio bastante completo, el profesor Rafael Hernández Martínez, experto en cultura y lenguas clásicas, presenta una pano-
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El Código de Hammurabi. Texto completo. [en línea] [consultado el 05 de febrero de 2012]. Disponible en (http://www.historiaclasica.com/2007/06/el-cdigode-hammurabi-leyes-1-50.html)
Sinópsis histórica de las uniones maritales de facto, enraizadas en la sexualidad humana
rámica de este tema4: En la cultura sumeria, cuya fuente principal de conocimiento actual es el Código de Hammurabi, hay vestigios de un trato bastante adecuado de la mujer: participación en asambleas, capacidad legal de transacciones comerciales; otras ejercían cargos de importancia: hubo escribas, mujeres letradas y hasta quienes ejercían la medicina. Si la mujer tenía un esposo prestante, gozaba de mayores miramientos y privilegios. Se ve, por tanto en el Código, un ejemplo perenne de una legislación protectora para las viudas, las desamparadas y hasta para quienes ejercían la prostitución. En cuanto a la unión marital no hay claridad de la situación en esa remota época, si bien es factible colegir la existencia de la unión “formal” bajo las normas y ritos del Código y también la unión, más adelante llamada, concubinaria, estado que, por los indicios que se tienen, era tolerado socialmente. En Egipto, la situación de la mujer fue, con mayor énfasis que en la antigua Sumeria, favorable hasta cierto punto: gozaban de libertad de movimientos, al punto que el historiador griego Herodoto, muy cercano a la época que se analiza, se escandalizaba de ver el poco control que en el País del Nilo se tenía sobre el sexo femenino; ejercían oficios varios, de carácter popular y otros de mayor rango social como fue el caso de mujeres elevadas a la categoría de sacerdotisas de los dioses egipcios. La cumbre del estatus femenino en la tierra de las Pirámides, la alcanzaron cinco mujeres que, así fuera por coyunturas políticas, alcanzaron el rango de faraonas; la más nombrada de ellas, Hatshepsut, faraona de la XVIII dinastía (1479-1457 a.d.C.) La situación de las uniones maritales, bien sea la de las que se han denominado “formales” o legales, es decir dentro de los cánones legislativos de la época o la de las uniones de hecho, siguen el modelo de las otras culturas antiguas: había el matrimonio regular y se toleraban las uniones libres heterosexuales. No sobra añadir aquí que otros pueblos antiguos, entre ellos el judío, toleraron y casi institucionalizaron las uniones maritales de hecho; poderosos del pueblo y hasta reyes
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HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Rafael. La mujer en la antigüedad. [en línea]. [consultado el 11 de abril de 2012]. Disponible en (www.fundaciónloyola.org/pc/ R78)
Oscar Alirio Ángel González
tenían sus concubinas. Esto es significativo, por la proyección ideológica y conductual que tuvo en épocas posteriores, el Pueblo Elegido. En Grecia: En esta polifacética civilización se presentan paradojas que la historia moderna no ha vacilado en mostrar; por una parte, los griegos fueron los abanderados de valores tan preciados como la libertad y la democracia, entre otros; pero, por otra parte, dentro de sus mismas estructuras ideológicas ofrecieron contradicciones tan relevantes como la aceptación y hasta apología de la esclavitud. Igualmente, en lo relacionado con la mujer, estas paradojas no dejaron de presentarse: tuvieron gran respeto y hasta veneración por el sexo femenino: la patrona de Atenas era una diosa, y en el Olimpo griego numerosas divinidades femeninas orientaban muchas de las actividades humanas. En la práctica social, sin embargo, hay opiniones tan desconcertantes como las del gran Aristóteles que consideraba a las mujeres como seres inferiores, débiles, fríos, con relación al hombre…Igualmente, basado en los estudios de los animales hacía comparaciones muy poco honrosas para el sexo femenino: unos seres menos bellos que los varones y con cerebro muy disminuido (?)5 En cuanto a las uniones maritales en Grecia hay bastante documentación relacionada con los matrimonios dentro de las leyes establecidas: el padre concertaba la unión con el que sería el futuro esposo, sin contar para nada con la mujer; todo se arreglaba alrededor de la dote de la esposa, dote que se debía entregar en el momento de la celebración de la unión, pero que, en caso de divorcio y de nuevas nupcias, debía devolverse. Es de anotar que idénticas costumbres son reseñadas en el Código de Hammurabi. En cuanto a la unión marital libre, se aceptaban las realizadas con esclavas cuya situación era de total indefensión, pues era el varón quien disponía no solo de la mujer sino de los posibles bienes que hubiera, los que debían ser traspasados a los hijos, considerados propiedad también exclusiva del padre; también se daba la unión libre heterosexual con mujeres no esclavas, la cual, como la realizada con esclavas, era de total aceptación en la sociedad griega.
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Cf. HERNÁNDEZ, MARTÍNEZ, Rafael ibid., s.l
Sinópsis histórica de las uniones maritales de facto, enraizadas en la sexualidad humana
En Roma: Los términos “concubinato, concubina, concubinario,” son de origen latino, el idioma de los romanos. La palabra “concubium” indicaba la unión sexual y el verbo “concumbo” indicaba la acción de “dormir con alguien”6. El contexto para señalar una unión libre de un hombre y de una mujer, unión que tenía como uno de los principales fines el intercambio sexual, es más que evidente. La mujer romana tenía mayor libertad que la griega en cuanto a su movilidad y permanencia en diferentes lugares distintos del “gineceo” que tenían las casas griegas. Sin embargo, la situación social en ambas civilizaciones era prácticamente igual: no tenían las mujeres estatus político, por tanto, actividades que involucraban consecuencias con esa característica, como el matrimonio, seguían los parámetros de dependencia de los varones: del padre de la novia y del futuro esposo de la misma. Curiosamente, el término “MATRImonium” hacía referencia a la parte femenina de la unión o sea a la futura “MADRE”= matris; el “PATRImonium” quedó para indicar los bienes cuya administración era exclusiva del “PADRE” = patris. Relativo a este tema es de interés transcribir textualmente un aparte del estudio realizado por la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, en noviembre de 20007.
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DICCIONARIO VOX LATINO-ESPAÑOL, ESPAÑOL-LATINO. 21ª. Ed. Barcelona: Spes Editorial. 2003. p. 98, columna 2. UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, FACULTAD DE JURSIPRUDENCIA. Origen y evolución de la unión marital de hecho. [en línea]. Bogotá: 2006. [consultado el 05 de febrero de 2012]. Disponible en: (www.google.com.co/union-marital-de-hecho-en-culturas-antiguas): “1.1. CONCUBINATO EN EL DERECHO ROMANO Para los romanos, las justas nupcias eran la unión de un hombre y de una mujer para toda la vida, con participación del derecho divino y humano (NUPTIAE SUNT CONJUNCTIO MARIS ET FEMINAE, CONSORTIUM OMNIS VITAE, DIVINI ET HUMANI IURIS COMMUNICATIO), es por ello que los romanos entendían el concubinato como una unión de inferior naturaleza a las justas nupcias, que producían efectos jurídicos. En el Derecho Romano Antiguo, traía el amancebamiento, situación de mero hecho, pero ulterior a ello, más exactamente en la época del Bajo Imperio acabó por reconocerse al Concubinatus como matrimonio regular, pero de orden inferior, cuyos efectos eran los de hacer a los hijos alimentarios del padre, el de permitirse que éstos fueran
Oscar Alirio Ángel González
legitimados a diferencia de los que no fueran —liberi naturalis—, el de conferir a la concubina y a los hijos, vocaciones hereditarias limitadísimas y algún otro. El concubinato pues, se va constituyendo lentamente hasta que en la época de Augusto se erige como una especie de matrimonio; también los diferentes doctrinantes han emitido que en el Derecho Romano se consideraba el concubinato como una unión lícita, e inclusive, se constituyó, debido a su difusión, en matrimonio regular, considerado en un tiempo, como algo imposible, —por causas de moralidad pública, tales como el parentesco, pubertad, existencia de un matrimonio, o de un concubinato anterior, al contrario de las justas nupcias. En cuanto al origen se puede decir que tuvo su “génesis” en los matrimonios de clase desigual, pero en realidad, se asevera que el emperador Augusto decidió que la unión prolongada con una concubina no constituía un stuprum. La definición que adoptan los disímiles textos romanos reza así: LEGITIMA CONJUNCTIO, SINE HONESTA CELEBRATIONE MATRIMONII. La constitución del concubinato se daba básicamente en la desigualdad de los contrayentes, como por ejemplo cuando un ciudadano romano tomaba a una liberta, o a una mujer de condición inferior, como esposa; esta unión era permitida entre púberes célibes, que no tuviesen impedimento de parentesco, aceptándose solamente un concubinato; que fueran solteros; sólo se podía dar el concubinato entre un hombre y una mujer; no existía ninguna formalidad para la constitución del concubinato y se podía disolver por la voluntad de los concubinos. La mujer carecía de la condición social del marido, y no podía aspirar al título de “materfamilias”; los hijos nacían “sui iuris”, y no estaban sometidos a la autoridad del padre, eran cognados de la madre y de los parientes maternos. Constantino les dio el carácter de “liberi naturales “(hijos naturales), para distinguirlos de uniones pasajeras cuyos hijos eran llamados “vulgo concepti” o bastardos. Ulteriormente, los hijos de concubinato pudieron ser legitimados mediante el matrimonio posterior de sus padres. Justiniano, quien llamó al concubinato “licita consuetudo”, instituyó la obligación alimentaria en favor de los hijos de concubinato, y ciertos derechos de sucesión “ab intestato”, en provecho de la concubina; definió la licita consuetudo como “la cohabitación estable con mujer de cualquier condición, sine affectio maritalis”. El concubinato se incrusta en la legislación de Justiniano gracias a las disposiciones de la ley Julia “de adulteriis” y a la ley “Papia Popea”. Pero León VI, el filósofo, suprimió los derechos de la concubina por estimarlos contrarios al espíritu cristiano. 1.1.1. Cuestiones Diferenciales del Concubinato para con otras figuras. Es de suma importancia establecer ciertas diferencias entre el concubinato y otras figuras dadas o establecidas en Roma para hacer más específico el entendimiento del mismo, diferencias que se marcan con referencia al matrimonio y a las justae nuptiae. Con respecto al matrimonio propiamente tal, el criterio diferencial era la affectio maritalis (concubina igitur as uxore solo dilectu separatur). En el concubinato se exigía cierta fidelidad y permanencia, faltándole el Honor Matrimonii. Con respecto al segundo criterio diferencial entre justae nuptiae y el concubinato: a) No había dote.
Sinópsis histórica de las uniones maritales de facto, enraizadas en la sexualidad humana
Ideología cristiana acerca de las uniones hetero-sexuales Para ningún historiador serio la aparición del cristianismo puede dejar de ser considerada como una revolución total en el mundo: en lo social, en lo religioso, en lo político, en lo histórico, etc. Pues bien: en este estudio se hace hincapié en que esa nueva manera de ver el mundo trajo aportes totalmente desconocidos para el mundo antiguo y, para quienes acogieran la nueva religión en el futuro; he aquí una sinopsis de lo afirmado: La piedra angular de apoyo para la nueva doctrina eran, sin duda, las Sagradas Escrituras; así lo entendió el mismo Cristo, propulsor de la nueva ideología; la Ley Mosaica, para cualquier judío, es la última palabra en la fundamentación ideológica y vital. En esa Ley, en especial en el Pentateuco, o sea en los cinco primeros Libros, se establecían normas de vida claras; en lo relacionado con la constitución de la familia, por ejemplo, quedaba establecido con meridiana claridad que esa institución fue estatuida por Dios mismo al haber creado al ser humano “a imagen de Él”, “macho y hembra los creó”8. Acto seguido “los bendijo y les dijo: Sed fecundos y multiplicaos, poblad la tierra y sometedla”9 En estos dos pasajes se evidencia la filosofía judeo— cristiana acerca de la unión marital: el fundamento de la familia y, por tanto, de la procreación, son el hombre y la mujer, unidos espiritual y físicamente; de esto se deduce que cualquier otro tipo de unión, la homosexual, por ejemplo, está fuera de los planes del Creador y, por tanto, es moralmente mala. Este dualismo de lo masculino unido a lo femenino, es retomado por la teología posterior de la Iglesia Católica: Cristo es el “esposo”; la Iglesia, su “esposa”. Cristo es el “esposo”; el alma del cristiano “la esposa”. La deducción de esta doctrina es también clara: en un “matrimonio” con Cristo, ni la Iglesia ni el alma del cristiano pueden pensar siquiera en la “infidelidad”, menos en el
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b) Tampoco existían las donaciones Propter Nuptiae. c) La mujer no llevaba el título de uxor, ni ocupaba el nivel social del marido. d) No se podía llamar a la mujer Materfamilias. e) A la mujer no se la consideraba casada, ya que le faltaba el Honor Matrimonii. f) Los hijos nacidos se denominaban Liberi Naturales o Spurri o Vulgo Concepti y tenían relaciones cognoticias con la madre”. Gen. 1,27. Ibid, 1,28.
Oscar Alirio Ángel González
“divorcio”; este es el punto que fundamenta aquello de que “lo que Dios ha unido, no lo separe el hombre”. Como corolario de lo anterior, la doctrina eclesiástica anatematizó también aquellas uniones heterosexuales “libres” o sea en donde la pareja que se unía lo hacía sin someterse a los ritos religiosos que, supuestamente, traerían la bendición divina sobre la pareja que empezaba a convivir. Este rito sería institucionalizado por el Concilio de Trento (llevado a cabo en sesiones discontinuas entre 1545 y 1563) que estatuyó que los futuros esposos dieran el mutuo consentimiento delante de un sacerdote y de dos o tres testigos; además, entre otros ritos, exigía la bendición de las arras que se concretaban en un par de anillos que debían entregarse mutuamente los que se casaban: la esposa lo colocaba en el dedo anular —de allí el nombre de este dedo (annulus= anillo)— del esposo y viceversa. Los anillos significaban lo indisoluble de ese matrimonio. La pareja quedaba prácticamente “aherrojada” de por vida. Este mismo Sínodo también descartó definitivamente la acogida eclesial de la situación de unión de hecho, o sea de las uniones heterosexuales a las que les confirmó el apelativo de “concubinatos”10. Es de interés acotar que la ideología cristiana relacionada con temas como la sexualidad, el matrimonio y la familia está ideológicamente fundamentada desde la tradición patrística —San Agustín de Hipona— estructurándose de manera muy sólida con Santo Tomás de Aquino11, en la Suma Teológica, considerada como la guía máxima del Catolicismo en materia doctrinal: así lo decretó el mencionado Concilio Tridentino. La doctrina tomista es la ya conocida: la sexualidad tiene por fin exclusivo la propagación de la especie humana, si bien también se puede considerar un efecto “colateral” de aquella, como es el de ser un paliativo del fuerte instinto sexual “remedium concupiscentiae”, pero esto enmarcado también dentro del matrimonio religioso; cualquier otro uso de esa facultad psicosomática es ilícita. En la actualidad, esa doctrina está vertida en más de 100 cánones
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Documentos del Concilio de Trento, sesión XXIV del 11 de noviembre de 1563. [en línea]. [consultado el 10 de octubre de 2012]. Disponible en (www.multimedios.org/docs/d000436) Cfr. Cuestión 154 de la II sección de la II Parte (Secunda secundae) de la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino. [en línea]. [consultado el 10 de octubre de 2012]. Disponible en (www.hjg.com.ar/sumat/c/c154.htlm)
Sinópsis histórica de las uniones maritales de facto, enraizadas en la sexualidad humana
o normas del Código de Derecho Canónico que es la “constitución doctrinal y normativa” de la Iglesia de Roma. Sobra decir que el tema de las uniones de hecho heterosexuales y, a fortiori, las homosexuales no son mencionadas ni menos, tratadas por las normas eclesiásticas12. En resumen, la ideología manifestada en el rito católico con relación a la unión matrimonial se puede resumir de la siguiente manera: la esencia del matrimonio está en el consentimiento mutuo de los contrayentes, consentimiento que debe ser refrendado por un testigo (el sacerdote) quien, en nombre de Dios “bendice” esa unión, lo que hace que la misma tenga carácter sagrado y adquiera la huella indeleble de la indisolubilidad. Las uniones libres, al no tener ninguna de las características indicadas, son espurias y están fuera del ordenamiento divino. Como durante toda la Edad Media en Europa y desde la llegada de los españoles en 1492, en América la influencia del catolicismo fue muy fuerte, al punto de permear toda la vida social, política y religiosa, este antecedente histórico explica muy bien el que en toda la sociedad iberoamericana el tema de la unión marital libre fuera un tema proscrito y anatematizado, por las razones arriba comentadas. Se debe precisar, respecto a la posición religiosa frente al concubinato, que se ha tenido que reconocer el largo transcurrir histórico durante el cual se han presentado, aun en el seno de la misma teología católica, posiciones variadas, desde una tolerancia remedial, es decir se permitía si la pareja lo hacía por verdadero amor y mantenía la fidelidad que la llevara algún día al verdadero matrimonio, hasta el anatema y persecución propiciada por el Concilio Tridentino, principalmente. Hoy por hoy, la Iglesia debe limitarse a una acción pastoral de orientación de quienes viven en concubinato, para muchos de los cuales no es clara la diferencia que pueda establecer en sus vidas el hecho de que se hayan unido con o sin formalismos que más les parece de carácter teatral, que de fondo. El hecho queda reducido, en últimas, a cuestión de fe: para los seres humanos que acepten una
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Código de Derecho Canónico. Edición bilingüe comentada por los profesores de la Facultad de Derecho Canónico de la Universidad Pontificia de Salamanca. 13ª. Edición. Biblioteca de Autores Cristianos, BAC: Salamanca, España. 1995. Cánones 1055 al 1165.
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estancia supra racional de conocimiento y de vida que es la fe religiosa, los postulados de las distintas religiones y, en particular de la religión cristiana y católica tendrán absoluta validez; para los no creyentes, por el contrario, la orientación que darán a su vida estará regida por otros parámetros, de carácter netamente civil, pues todos los humanos, tarde o temprano deben acogerse a las normas que rigen la sociedad en que se muevan. A manera de cierre de esta sinopsis histórica es interesante hacer notar que la humanidad, en su gran mayoría, ha mantenido un miramiento especial para el acto en que un hombre y una mujer resuelven unir sus vidas. La anterior observación toca a las uniones heterosexuales principalmente; lo relacionado con las uniones homosexuales no se considera, por ahora, pues, en general, presentan unas características menos espectaculares. Se toma de la red13 la información sobre algunas maneras externas de celebrar las uniones heterosexuales, en el mundo: “Japón: Una pareja inicia el ritual de bodas donde deben tomar 9 copas de sake”. “Etiopía: Una pareja usa coronas y un tipo de capa las cuales simbolizan el matrimonio como un pacto especial ante Dios”. En la mayoría de países latinoamericanos la ceremonia matrimonial comprende la reunión familiar con amigos, para degustar comi-
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Culturas: diferentes tradiciones matrimoniales en el mundo. [en línea]. [consultado el 18 de junio de 2012]. Disponible en: (http//antidepresivo.net/culturasdiferentes-tradiciones-matrimoniales-en-el-mundo/) “Estados Unidos (México y casi todos los países latinoamericanos): las invitadas solteras se reúnen durante la fiesta que sigue a la ceremonia, para recoger el ramo de flores que la novia lanza. Se dice que quien se lo quede tendrá suerte para comprometerse muy pronto”. “Pakistán: Las manos de la esposa son adornadas con henna durante la ceremonia Mehndi a unos cuantos días de su boda. Se supone que la henna trae buena suerte para el matrimonio”. “Corea del Sur: Una pareja usa ropa tradicional para bodas. La mujer usa un hanbok y el hombre un gwanbok. Esta tradición data de hace 2000 años. “Marruecos: Las novias usan un elaborado kaftan y mucha joyería. La novia y sus acompañantes decoran sus manos con henna”. “Escocia: Los invitados varones visten con sus tradicionales kilts (faldas). Solo son utilizados para ocasiones muy especiales”.