NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.
ELECCIONES SINDICALES El preaviso electoral
ANA MEJÍAS
Valencia, 2016
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Abreviaturas
Im. INAP INSHT LBRL LCEur LETT LO LOFAGE LOLS LOPD LOPJ LORAP LOU LPL LRLS LPRL LRJAP Núm. OIT OM OPE Pág/págs PDI Pro. RD RD-Ley RDLeg.
Impugnación arbitral Instituto Nacional de Administración Pública Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local Legislación de la Comunidad Europea Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal Ley Orgánica Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado Ley Orgánica, 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Vigente hasta el 11 de diciembre de 2011) Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en vigor hasta 1 de octubre de 2016). Número Organización Internacional de Trabajo Orden Ministerial Oficina Pública Electoral Página/páginas Personal Docente e Investigador Procedimiento Real Decreto Real Decreto Ley Real Decreto Legislativo
Abreviaturas
Rec. RES
Recurso Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la empresa SAN (SSAN) Sentencia (s) de la Audiencia Nacional SMT (SSMT) Sentencia (s) de Magistratura de Trabajo SJS (SSJS) Sentencia (s) del Juzgado de lo Social STC (SSTC) Sentencia (s) del Tribunal Constitucional STJCE (SSTJCE) Sentencia (s) del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STS (SSTS) Sentencia (s) del Tribunal Supremo STSJ (SSTSJ) Sentencia (s) del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TCE Tratado de la Comunidad Europea TGSS Tesorería General de la Seguridad Social TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UGT Unión General de Trabajadores UTE Unión Temporal de Empresas Vol./vols. Volumen/volúmenes
I. El preaviso electoral. Consideraciones generales 1. La importancia del preaviso en el seno del proceso electoral La relevancia de la materia electoral reside en que las elecciones a representantes unitarios (erróneamente denominadas elecciones sindicales) sirven a una doble finalidad: la primera y más inmediata, permitir la elección de los representantes de la empresa o del centro de trabajo, con independencia de su afiliación o no a un sindicato. La segunda, no menos importante, servir para la cuantificación y determinación de la representatividad sindical en un momento determinado y respecto de un ámbito territorial y funcional concreto. La CE propugna la participación de los trabajadores en el funcionamiento de la empresa en su art. 129.2, a cuyo tenor, los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa. El derecho de los trabajadores a la participación en la empresa viene reconocido en el ET en el elenco de derechos básicos enunciados en su art. 4.1 g); según el precepto estatutario, su contenido y alcance debe ser concretado en función de lo que disponga su normativa específica. La regulación legal ordinaria de la representación de los trabajadores, también denominada representación unitaria o electiva, se encuentra recogida en el Título II del ET. El art. 61 del ET establece que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del ET y sin perjuicio de otras formas de representación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en el Título II1.
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Además de las formas de representación establecidas en el Título II del ET, la ley reconoce el derecho de participación de los trabajadores a través de otras formas no reguladas explícitamente en el referido Título. En este sentido, CASAS BAAMONDE, señala que sobre el derecho de representación se erige el más complejo de participación de los trabajadores en la empresa que, ha terminado por ser “signo de la identidad social europea” (“Subsidiariedad y flexibilidad del ordenamiento
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El preaviso es la formalización del propósito de celebrar elecciones en una unidad electoral concreta; es el acto que pone en marcha el proceso electoral y le precondiciona en su ritmo de desarrollo2. Con independencia de la problemática doctrinal y jurisprudencial suscitada en torno a si el acto promocional forma parte del proceso electoral, lo cierto es que el preaviso no es un acto neutro y predeterminado por la norma, puesto que determina todo el proceso, y obviamente, también la elección de los representantes unitarios3. La delimitación de la circunscripción electoral que se efectúe en el acto de promoción es esencial en la conformación de la representación unitaria, pues en virtud de la misma se va a determinar, incluso antes del inicio del proceso electoral, la estructura representativa de la empresa, esto es la elección de representantes de los trabajadores, individualizada por centros de trabajo o por agrupación de los mismos para la elección del comité de empresa conjunto, elección de delegados de personal o comités de empresa en una misma mercantil, etc., y también el número de representantes a elegir. El momento en que se formalice el preaviso también tiene incidencia en las dos funciones que cumplen los comicios electorales, dado que de ello dependerá la elección de nuevos representantes o la prórroga del mandato representativo de los ya electos y, por tanto el cómputo electoral. La Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados artículos del ET, declaró en su Exposición de motivos que uno de los objetivos de la misma, respecto del Título II, era la regulación de un sistema de promoción o convocatoria de elecciones con publicidad, que
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comunitario y participación de los trabajadores en empresas y grupos de empresas”, Relaciones Laborales, vol. I, 1993, pág. 59). GETE CASTRILLO, P. “La reforma del derecho de representación colectiva”, en AA.VV. (dir. F. VALDÉS DAL-RÉ) La reforma del mercado laboral, ed. Lex nova, Valladolid, 1994, pág. 545. La promoción electoral ha adquirido un destacado protagonismo en la evolución normativa electoral, en cuanto que pone en marcha el mecanismo determinante de la capacidad representativa sindical y prefigura y condiciona el entero desarrollo del proceso electoral sometiendo la dinámica electoral a la específica estrategia y conveniencia del convocante. GETE CASTRILLO, P. “La reforma del derecho… cit., pág. 536.
Elecciones sindicales. El preaviso electoral
era una importante laguna normativa. La norma estableció, por primera vez, en concordancia con la LOLS, la facultad de promover elecciones otorgando legitimación a los sindicatos más representativos, a los que cuenten con un mínimo del diez por cien de representantes en la empresa y a los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario; y dispuso la obligación de comunicar la convocatoria electoral a la empresa y a la OPE, con el objetivo de dar la publicidad necesaria al preaviso electoral4. El acto de promoción o convocatoria de los comicios es el que pone en marcha la elección y su importancia es tal, que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en la norma es susceptible de determinar la nulidad del proceso electoral.
2. La naturaleza del derecho a promover elecciones sindicales La lectura del art. 28 de la CE podría llevar a pensar que sólo forma parte del contenido del derecho de libertad sindical la posibilidad de crear sindicatos, confederaciones sindicales y afiliarse, o no, a las mismas; sin embargo, el art. 28.1 de la CE ha sido interpretado por el TC en el sentido de que por muy detallado y concreto que parezca el contenido de este precepto, no puede considerársele como exhaustivo o limitado, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la numeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global de dicha libertad. Así, la STC 23/1983, de 25 de marzo (Tol 79190) [y, en idéntico sentido, SSTC 94/1995, de 19 de junio (Tol 82833), 308/2000, de 18 de diciembre (Tol 2118), 185/2003, de 27 de octubre (Tol 319133), y 198/2004, de 15 de noviembre (Tol 516648)], declaran que la enumeración de derechos efectuada en el precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus.
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En opinión de C. BLASCO PELLICER, la regulación que se hizo del trámite de promoción por el ET/1984 y el RD 1311/1986 significó la consecución de mayores garantías de publicidad y transparencia a lo largo de todo el proceso (El nuevo proceso de “elecciones sindicales”: Aspectos críticos, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 35).
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En efecto, al margen del reconocimiento expreso del derecho asociativo u organizativo efectuado por el art. 28 de la CE, en el contenido del derecho a la libertad sindical se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden. Estas expresiones del derecho fundamental (organizativas o asociativas y funcionales o de actividad) constituyen el núcleo mínimo e indisponible del contenido de la libertad sindical, o lo que se ha dado en llamar el contenido esencial del derecho de libertad sindical y todos los sindicatos legalmente constituidos tienen derecho al mismo. El contenido adicional, en cambio, es el integrado por facultades o derechos de naturaleza infraconstitucional reconocidos a favor de los sindicatos y de los representantes de los trabajadores. En este sentido, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales, atribuidos por normas legales o por convenios colectivos, que se añaden a aquel núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando sometida su configuración a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical [SSTC 201/1999, de 8 de noviembre (Tol 2106) y 44/2004, de 23 de marzo (Tol 363670)]. Además, las facultades derivadas del contenido adicional del derecho de libertad sindical no alcanzan por igual a todos los sindicatos, porque pueden establecerse diferencias en el ejercicio de cada concreto derecho siempre que estén justificadas [SSTC 98/1985, de 20 de junio (Tol 79513), 217/1988, de 21 de noviembre (Tol 80064), 75/1992, de 14 de mayo (Tol 80687), 18/2001, de 29 de enero (Tol 2113)]. Así, forman parte del derecho fundamental a la libertad sindical no sólo el contenido esencial, sino también el contenido adicional y promocional, de modo que los actos contrarios a este último son también susceptibles de infringir el art. 28.1 de la CE [SSTC 173/1992, de 29
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de octubre (Tol 81952), 164/1993, de 18 de mayo (Tol 82187), 1/1994, de 17 de enero (Tol 82461), 13/1997, de 27 de enero (Tol 83157) y 36/2004 de 8 de marzo (Tol 356666), por todas]. Ese abanico de contenidos, que integran el derecho fundamental a la libertad sindical, obliga a definir de qué hablamos cuando lo hacemos del derecho a la promoción de la elección de comités de empresa y delegados de personal y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas y cuál es la naturaleza jurídica del referido derecho. En principio, cabe afirmar que el derecho de promoción de elecciones sindicales forma parte del contenido adicional del derecho de libertad sindical. Dicha consideración deriva de la ley, y en concreto del art. 6.3. e) de la LOLS, que establece que las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones Públicas. Los derechos de los sindicatos de promover elecciones y de presentar candidaturas en las empresas o en los centros de trabajo, pese a derivar de un reconocimiento legal, constituyen facultades que se integran en la libertad sindical; de ahí que, cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros de promover elecciones y/o participar en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical [STC 125/2006, de 24 de abril (Tol 889121), por todas]. El TC también ha reconocido el derecho de promoción electoral como contenido adicional del derecho de libertad sindical. Así, la STC 95/1996, de 29 de mayo (Tol 83029) [en el mismo sentido, SSTC 104/1987, de 17 de junio (Tol 79844), 9/1988, de 25 de enero (Tol 80120), 51/1988, de 22 de marzo (Tol 80162), y 1/1994, de 17 de enero (Tol 82411), expresamente, declara que ha de recordarse que la promoción de elecciones a miembros de comité y delegados de personal en nombre de un sindicato son actividades amparadas por la vertiente individual del derecho de libertad sindical, formando parte del llamado contenido adicional del derecho; la STC 104/1987, de 17 de junio (Tol 79844) confirma que puede estimarse esa promoción de elecciones como ejercicio de una actividad sindical amparada por el art. 28 de la CE; la STC 9/1988, de 25 de enero (Tol 80120), expresa
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que uno de los aspectos o elementos que componen el contenido de la libertad sindical según el art. 28 de la CE es la promoción, participación y realización, en su caso, de elecciones sindicales; la STC 164/1993, de 18 de mayo (Tol 82187), establece que no cabe ninguna duda de que el derecho a promover elecciones se incluye dentro del contenido adicional de la libertad sindical y las SSTC 9/1988, de 25 de enero (Tol 80120), 61/1989, de 3 de abril (Tol 80272), y 27/1989, de 3 de febrero (Tol 80238) indican que el derecho a promover elecciones sindicales no depende de la “provisional” normativa que lo regule, sino del “permanente” derecho de libertad sindical reconocido por la CE en su art. 28. En consecuencia, el derecho a promover elecciones sindicales para miembros de comité de empresa, juntas de personal y delegados de personal está comprendido en la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 de la CE y forma parte de su contenido adicional. Ahora bien, la doctrina constitucional, tras proclamar como contenido adicional del derecho fundamental de libertad sindical, el derecho de los sindicatos a la promoción electoral para la elección de comités de empresa y delegados de personal, matiza que ello no significa, sin embargo, la inclusión en el ámbito del derecho de libertad sindical de las normas electorales en su conjunto o de todos los actos relacionados con el proceso electoral. La violación del derecho fundamental solo se dará cuando se impida u obstaculice al sindicato o a sus miembros promover o participar en el proceso electoral por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales que la norma legal o reglamentaria hayan tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral [STC 13/1997, de 27 de enero de 1997 (Tol 83157)]. En consecuencia, el derecho a la representación de los trabajadores en la empresa o en el centro de trabajo no forma parte del derecho a la libertad sindical, sino que se enmarca en el art. 129.2 de la CE, que establece que los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa. Como señala la doctrina científica, el derecho a la representación unitaria en la empresa no es un derecho constitucional, sino una simple
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previsión constitucional programática5. El art. 129.2 de la CE no reconoce propiamente un derecho constitucional de los trabajadores a la representación unitaria, ni mucho menos, un derecho fundamental cuya infracción de lugar al recurso de amparo y a la tutela ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, tratándose, pues, de una simple previsión constitucional abstracta de naturaleza claramente programática6, cuya concreción y desarrollo es competencia exclusiva del legislador ordinario. El legislador, que ha recogido el derecho de participación en la empresa en el art. 4.1. g) del ET, como uno de los derechos laborales básicos de los trabajadores, ha optado luego por regularlo de un modo que algún sector de la doctrina no ha dudado en calificar de insuficiente o de débil cumplimiento del mandato constitucional, ya que, en la práctica, viene a identificar el derecho de participación de los trabajadores en la empresa con la creación de órganos de representación unitaria, lo que constituye una de las manifestaciones de aquel derecho, pero no lo agota. Así lo reconoce el propio art. 61 del ET al afirmar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del ET, y sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados7. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional también ha señalado, no en referencia a la participación electoral, sino con carácter general al contenido adicional de la libertad sindical y respecto de la configuración del ámbito de la función revisora del TC que ésta debe limitarse a exa
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SALA FRANCO, T. Derecho sindical, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 104. SALA FRANCO, T. y ALBIOL MONTESINOS, I. Derecho Sindical, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, 9.ª ed., pág. 151. En idéntico sentido, se ha matizado, por lo que atañe a la representación unitaria, que ésta es de creación legal y dado su carácter no sindical, no encuentra apoyo directo en la CE (AGUT GARCÍA, C. El sindicato en la empresa (secciones y delegados sindicales). CES-Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 47; AA.VV. (dir. J. M. RAMÍREZ MARTÍNEZ), Curso de Derecho de Trabajo ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, 16.ª ed., pág. 135). GONZÁLEZ MARTÍN añade que tampoco cabe despreciar que dicho precepto esté pensando en otras formas de representación, no sólo extraestatutarias, si no también extra legales (Representación y acción sindical de los trabajadores de los trabajadores en las empresas, ed. CISS, Valencia, 1978, pág. 39).
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minar el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de las normas que considera aplicables [SSTC 145/1999, de 22 de julio (Tol 48487), 104/1987, de 17 de julio (Tol 79844), 187/1987, de 24 de noviembre (Tol 79926), 9/1988, de 25 de enero (Tol 80120), 51/1988, de 22 de marzo (Tol 80162), 30/1992, de 18 de marzo (Tol 80644), 164/1993, de 18 de mayo (Tol 82187), 272/1993, de 20 de septiembre (Tol 82293), 1/1994, de 17 de enero (Tol 82411) y 188/1995, de 18 de diciembre (Tol 82925)]. Lo que significa que el art. 28.1 de la CE puede lesionarse en el caso de obstaculización de los derechos adicionales de la libertad sindical, y del concreto derecho de promoción electoral, pero cualquier restricción no será suficiente para considerar afectado el derecho fundamental, y, en este último sentido, ha de tenerse en cuenta que no toda reducción de las posibilidades de acción o de la capacidad de obrar de un sindicato puede calificarse de atentado a la libertad sindical, pues es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la Ley [STC 164/1993, de 18 de mayo (Tol 82187)]. En consecuencia, puede concluirse que el derecho de promoción electoral forma parte del contenido adicional del derecho de libertad sindical, ha de ejercerse en los términos legalmente previstos y no corresponde al TC determinar cuál es la interpretación más correcta de su regulación [STC 61/1989, de 3 de abril (Tol 80272)], ni resulta constitucionalmente obligado que, estando en juego una garantía legal del derecho fundamental, se incline a priori por la interpretación aparentemente más beneficiosa para el titular de aquél, sino que basta con constatar si la interpretación llevada a cabo salvaguarda o no suficientemente el contenido del derecho fundamental. Desde otro prisma, cabe plantearse si el derecho de promoción electoral constituye un verdadero derecho, con plena disponibilidad para los sujetos legitimados o, bien, si se trata de una obligación o de una función “encomendada” a las organizaciones sindicales o, incluso a los trabajadores por acuerdo mayoritario y, en este caso, en qué medida resulta exigible. El derecho de promoción electoral viene enunciado en la LOLS como un verdadero derecho y así el precepto declara que los sindicatos que tiene la consideración de más representativos “gozan” de la capacidad
Elecciones sindicales. El preaviso electoral
de promoción electoral. En términos similares, se pronuncia el art. 67.1 del ET, al establecer que podrán promover elecciones a delegados de personal y miembros de comité de empresa los sindicatos más representativos, los que cuenten, con un mínimo de un diez por ciento de representantes en la empresa o los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario, reconociendo, en consecuencia, una verdadera facultad, sin que resulte condicionada la voluntad sindical por ningún otro elemento o consideración. La práctica totalidad de la doctrina constitucional confirma que se trata de un verdadero derecho, de una facultad “a disposición” de los sujetos legitimados para promover. Solo con carácter excepcional, la STC 57/1989, de 16 marzo (Tol 80268) sugiere la existencia de un deber de promoción, al mantener que la prórroga del mandato representativo no dispensa a las instancias legitimadas en el art. 67.1 de su deber de promover nuevas elecciones en las fechas que resulten adecuadas, al objeto de proceder a la renovación o reelección de los representados con mandato próximo a finalizar. En este sentido, llama la atención el tenor literal del art. 62 del ET, al declarar que la representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tengan menos de 50 y más de 10 trabajadores corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre 6 y 10 trabajadores, si así lo decidieran estos por mayoría, de lo que parece deducirse la obligatoriedad de contar con representación unitaria en todos los centros de trabajo y en todas las empresas que superen el umbral de 10 trabajadores, mientras que para aquellas empresas o centros de trabajo con plantilla entre 6 y 10 trabajadores la elección es facultativa; e idéntica conclusión parece desprenderse del art. 63 del ET que regula la elección del comité de empresa en aquellas empresas o centros de trabajo con 50 o más trabajadores. Un sector de la doctrina científica habla, incluso, de empresas obligadas a contar con estructuras representativas8 en clara referencia al de-
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SALA FRANCO, T. y ALBIOL MONTESINOS, I. Derecho sindical… cit., pág. 154.
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ber de celebrar la elección de los representantes unitarios en aquellas empresas o centros de trabajo con plantilla superior a diez trabajadores; y otro sector contrapone los términos de representación “voluntaria”, haciendo referencia a la representación sindical, con la representación unitaria o legal, de lo que podría deducirse una cierta “obligatoriedad”9. Por lo que cabría plantearse si el derecho de promoción electoral no constituye, en realidad, una obligación o un deber de promover procesos electorales en las empresas o centros de trabajo cuya plantilla sea superior a diez trabajadores. La respuesta es, sin duda alguna, negativa, dado que la promoción electoral constituye un verdadero derecho, con plena disponibilidad y sin condicionante alguno. Los motivos que llevan a formular la afirmación son, a mi juicio, los siguientes: – Las normas que tratan la promoción electoral hablan de un verdadero derecho, al utilizar términos que denotan una facultad, una disponibilidad en manos de los sujetos legitimados. Así, se declara que podrán promover elecciones (art. 67.1, párrafo 1.º del ET); que podrá promoverse la celebración de elecciones de manera generalizada (art. 67.1, párrafo 3.º); que podrán promoverse elecciones parciales (art. 67.1, párrafo 5.º); que la promoción podrá efectuarse (art. 1.1 del RES) y que podrán promover elecciones (art. 2 del RES). También el art. 6.3.e) de la LOLS reconoce a los sindicatos más representativos la capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para promover elecciones para delegados de personal, sin señalar limitación alguna a este derecho de promoción o convocatoria electoral, ni tampoco fijar límite o exclusión de determinadas empresas o centros. – Las normas que regulan la promoción electoral designan a diferentes sujetos legitimados en el mismo plano, sin establecer distinciones ni preferencias entre los mismos. Si se trátese de una obligación y no de un derecho, al ser tres los sujetos obligados, la norma debería establecer, al menos, una prelación en el ejerci
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MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.ª N. Manual de Derecho Sindical, ed. Comares, Granada, 2014, 9.ª ed, pág. 132.
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cio de la capacidad promotora, encomendando la formulación del preaviso a uno de los tres sujetos legitimados, con carácter preferente; y también debería establecerse los términos de la exigencia y los supuestos en los que resultaría exigible la obligación de promover a los segundos o terceros sujetos promotores; pero el derecho de promoción puede ser ejercido por cualquiera de los sujetos a los que se reconoce la capacidad promocional en los términos prescritos en la Ley, sin que quepa hablar de prelación o preferencia. – No se derivan consecuencias del incumplimiento de la promoción electoral. Las normas que establecen los términos del ejercicio de la capacidad de promoción electoral no disponen ninguna consecuencia en el régimen de los derechos de los sujetos legitimados para la promoción electoral en caso de que ninguno de los promotores decida cursar el preaviso correspondiente a una concreta unidad electoral. Por último, procede concretar el contenido del derecho de promoción, esto es, el margen de disponibilidad que detenta el sujeto promotor con respecto a un concreto acto promocional. En primer lugar, cabe afirmar que los sujetos legitimados no disponen de la facultad de determinar la unidad electoral a la que se circunscribe la promoción. Como se verá más adelante, los ámbitos de la unidad electoral están delimitados en los arts. 62 y 63 del ET. Ahora bien, si la designación de los ámbitos que realicen los promotores se entiende no ajustada a derecho, las partes interesadas (la empresa, los trabajadores y las organizaciones sindicales) pueden recurrir la resolución de la mesa, a través de la correspondiente impugnación del preaviso. Pero lo importante, a los efectos que aquí interesan, es que el proceso electoral se deberá circunscribir a los límites expresados en el preaviso, y, en todo caso, a la decisión de la Mesa electoral. En este sentido, la empresa no puede desatender sus obligaciones de colaboración en el proceso electoral aunque no comparta el criterio de delimitación de los ámbitos prefijados por la promoción electoral. En segundo lugar, cabe señalar que el verdadero alcance del derecho de promoción se concreta en la facultad de los sujetos promotores de decidir en qué momento se promueve el proceso y de concretar la fecha de constitución de la Mesa electoral, es decir, el inicio del proceso.
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La facultad de promoción electoral no es una actividad de representación estricta de los intereses de los trabajadores, sino simplemente de la iniciación del proceso previsto en la Ley para constituir el mecanismo representativo y sobre la que podría pensarse que, contemplada en el conjunto de la acción sindical, tiene una importancia menor; sin embargo, su peso específico en el conjunto del sistema representativo es importante, pues la promoción de elecciones es la llave de acceso a la mayor representatividad10. Puede afirmarse que la promoción electoral es la llave a la mayor representatividad por cuanto que en el primer proceso que se celebra en una empresa “blanca”11 sólo los sindicatos que ostentan la condición de más representativos y los trabajadores por acuerdo mayoritario tienen legitimación para promover las elecciones. Una vez se ha celebrado el primer proceso, al que puede acceder cualquier sindicato presentando candidatos, la legitimación para promover se amplia y alcanza ya a los sindicatos con implantación en la empresa. La decisión de cursar o no la promoción electoral y el momento concreto en que se registra en la OPE, tanto si se trata de una empresa o centro de trabajo en la que se van a celebrar los primeros comicios, como de un supuesto de renovación del mandato representativo, constituyen el núcleo esencial del derecho de promoción electoral. Por último, respecto del contenido del alcance del derecho de promoción, procede apuntar que, una vez registrado el preaviso en la OPE, el promotor no puede disponer válidamente del mismo, no puede renunciar al preaviso y el proceso se celebrará si la promoción cumple con los requisitos establecidos en la Ley. En este sentido, el art. 67.2, 2.º párrafo del ET establece que la renuncia a la promoción electoral con posterioridad a la comunicación de OPE dependiente de la autoridad laboral no impedirá el desarrollo del proceso electoral, siempre que se cumplan todos los requisitos que permitan la validez del preaviso.
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RODRÍGUEZ RAMOS, Mª J. y PÉREZ BORREGO, G. “Elecciones Sindicales doctrina de los Tribunales y Jurisprudencia tras la Reforma de 1994: nada nuevo bajo el sol”, Aranzadi Social, BIB 1998\1336, pág. 90. En el argot sindical, una empresa blanca es una empresa donde no hay representación, no se ha celebrado nunca la elección a representantes unitarios y, en este caso, solo los sindicatos más representativos y los trabajadores por acuerdo mayoritario están legitimados para promover el proceso electoral.
II. Las funciones del preaviso El sistema de promoción electoral cumple diferentes e importantes funciones: determina la unidad electoral; concreta la fecha de inicio del proceso electoral; fija la fecha a tener en consideración para determinar el número de representantes a elegir y da publicidad del acto de promoción para que todos los sujetos interesados en participar en la elección tengan conocimiento puntual del momento en que va a procederse a constituir la mesa electoral. En primer término, se aborda la delimitación de la unidad electoral, en concreto la estructura representativa, esto es, su ámbito objetivo (centro de trabajo, agrupación de centros de trabajo, empresa, grupo de empresas) y el subjetivo (los trabajadores afectados por la promoción electoral). Estos dos elementos, su regulación específica, sus variables, la incidencia de las nuevas formas de organización productiva de las empresas y la de los llamados trabajadores atípicos, son los que interesa analizar en orden a definir las coordenadas del mapa representativo actual. La estructura representativa de la empresa vendrá determinada por la estructura organizativa de la misma y cobran importancia en la configuración de la misma, el elemento territorial, el elemento funcional y el elemento organizativo empresarial. Se puede afirmar que nuestro sistema de representación está profundamente descentralizado en centros de trabajo; pero, formalmente, los representantes de los trabajadores son de centro de trabajo y las competencias y garantías que el art. 64 del ET otorga a los mismos, se articulan en torno a la empresa, de tal manera que la información, la consulta y la toma de decisiones se concentra en un ámbito empresarial mientras que los sujetos que ejercen los derechos de representación están implantados en los centros de trabajo12. El centro de trabajo es el eje sobre el que se construye el modelo descentralizado de la representación unitaria de los trabajadores y constituye la unidad electoral básica; sin embargo, las normas electorales 12
LAHERA FORTEZA, J. “El modelo español de… cit., pág. 25.