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EL HECHO ILÍCITO COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

JORGE RIVERO EVIA

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JORGE RIVERO EVIA

EL HECHO ILÍCITO COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. Derecho penal para civilistas

EL HECHO ILÍCITO COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. DERECHO PENAL PARA CIVILISTAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL HECHO ILÍCITO COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. DERECHO PENAL PARA CIVILISTAS

JORGE RIVERO EVIA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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“… Hay más cosas en el cielo y en la tierra, Horacio, de las que han sido soñadas en tu filosofía…” (William Shakespeare. Hamlet, V Escena, 1er Acto )

A mis hijos: Ana Lucía y Jorge

Índice

ABREVIATURAS........................................................

Prólogo MAGISTRADO LUIS FELIPE ESPERÓN VILLANUEVA INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 19

Capítulo 1. Enfrentando a la delincuencia organizada 1. DELINCUENCIA ORGANIZADA Y GLOBALIZACIÓN......................... 27 2. INTERNACIONALIDAD DEL PROBLEMA.............................................. 30 3. EL REFLEJO INTERNO DEL PROBLEMA............................................... 34 4. LOS MODELOS ANTAGÓNICOS DEL DERECHO (PENAL).................. 37 4.1. El derecho penal del enemigo....................................................... 42 4.2. El derecho penal del ciudadano.................................................... 44 5. LA LNED COMO DERECHO “CIVIL” DEL ENEMIGO.......................... 46

Capítulo 2. Notas generales de la Extinción de Dominio 1. CONCEPTO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL................ 53 2. RADIOGRAFÍA DE LA LNED................................................................... 59 3. LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO.......................................... 72 3.1. Elementos legales de la acción de extinción de dominio............... 76

El hecho ilícito (Primera Parte): Teoría del delito

Capítulo 3. El elemento o punto de conexión. El hecho ilícito (Primera Parte): Teoría del delito 1. PRIMER ELEMENTO LEGAL: LA REALIZACIÓN DE UN HECHO ILÍCITO COMO PUNTO DE CONEXIÓN................................................ 81 1.1. Concepto y evolución de la teoría del delito................................. 82 1.2. El sistema Causalista.................................................................... 84 1.3. El sistema finalista....................................................................... 89 1.4. El sistema funcionalista................................................................ 94 2. LA ORIENTACIÓN SISTEMÁTICA-PENAL EN MÉXICO....................... 99 2.1. Primer Época. Causalismo (1857-1993)..................................... 100 2.2. Segunda Época. Finalismo (1993-1999)..................................... 102 2.3. Tercera Época. Causalismo “afinalizado” (1999-2008).............. 104 2.4. Cuarta Época. Sistema acusatorio (2008- fecha actual).............. 108 3. NOTA MARGINAL. EL FUNCIONALISMO EN LA LEGISLACIÓN TABASQUEÑA DE ADOLESCENTES...................................................... 113 4. ESTIMACIÓN CONCLUSIVA.................................................................. 114

Capítulo 4. El elemento o punto de conexión. El hecho ilícito. (Segunda Parte): Elementos del delito. 1. ACLARACIÓN PRELIMINAR................................................................. 117 2. LOS ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO......................................... 118 2.1. El comportamiento humano (conducta)..................................... 119 2.1.1..................................................................................... Especial consideración a la responsabilidad penal de las personas morales................................................................. 121 2.2. Formas de comportamiento (acción-omisión)............................ 124 2.3. Tipicidad.................................................................................... 128

El hecho ilícito. (Tercera Parte): Las descripciones típicas

2.3.1..................................................................................... Las circunstancias del delito como elementos de la descripción típica..................................................................... 129 2.4. Antijuridicidad........................................................................... 132 2.5. Imputabilidad............................................................................ 132 2.6. Culpabilidad.............................................................................. 133 2.7. Punibilidad................................................................................. 135 3. LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO....................................... 136 3.1. Ausencia de conducta................................................................ 137 3.2. Falta de acción u omisión.......................................................... 138 3.3. Atipicidad.................................................................................. 139 3.4. Causas de justificación............................................................... 140 3.5. Inimputabilidad......................................................................... 142 3.6. Inculpabilidad............................................................................ 143 3.7. Excusas absolutorias.................................................................. 149 4. COLOFÓN............................................................................................... 150

Capítulo 5. El elemento o punto de conexión. El hecho ilícito. (Tercera Parte): Las descripciones típicas 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 155 1.1. Delincuencia organizada............................................................ 156 1.2. Secuestro.................................................................................... 176 1.3. Huachicoleo (delitos en materia de hidrocarburos).................... 181 1.4. Delitos contra la salud............................................................... 182 1.5. Trata de personas....................................................................... 189 1.6. Delitos por hechos de corrupción............................................... 195 1.7. Encubrimiento........................................................................... 202 1.8. Delitos cometidos por servidores públicos.................................. 203 1.9. Robo de vehículos..................................................................... 206 1.10. Operaciones con recursos de procedencia ilícita......................... 207

Referencias

1.11. Extorsión................................................................................... 209

CONCLUSIONES........................................................................... 213 Referencias.......................................................................................... 219

ABREVIATURAS AED CCY CFF CNBV CNPP CPEUM CPF CPY FGJ FGR LFPCA LGPSET

LGS LNED ONU PGJ PNB SCJN UMA

Acción de Extinción de Dominio Código Civil del Estado de Yucatán Código Fiscal de la Federación Comisión Nacional Bancaria y de Valores Código Nacional de Procedimientos Penales Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Penal Federal Código Penal del Estado de Yucatán Fiscalía General de Justicia Fiscalía General de la República Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo La Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos Ley General de Salud Ley Nacional de Extinción de Dominio Organización de las Naciones Unidas Procuraduría General de Justicia Producto Nacional Bruto Suprema Corte de Justicia de la Nación Unidad de Medida y Actualización

Prólogo

MAGISTRADO LUIS FELIPE ESPERÓN VILLANUEVA Es para mí, un enorme privilegio prologar una obra del Doctor Jorge Rivero Evia, quien a lo largo de varios años se ha distinguido en el foro Yucateco, primero como litigante, funcionario del Poder Judicial de la Federación y hoy Magistrado de la Sala Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Estado, pero también como un excelente maestro formador de muchas generaciones y escritor prolífico con cinco obras propias y varias como coautor y compilador, pero sobre todo por la amistad con la que me distingue. Además de ser desde hace varios años integrantes del Poder Judicial del Estado de Yucatán ambos como Magistrados. La obra denominada “El hecho ilícito como elemento de la extinción de dominio. Derecho Penal para civilistas”, sin lugar a dudas es una obra de una gran calidad jurídica, que se distingue por su sencillez de lectura y conceptos jurídicos que la integran, pero con una profundidad excepcional en su contenido, la cual si bien la dirige a los Jueces civiles de la judicatura Yucateca, a quienes les tocará resolver temas relativos a la extinción de dominio con motivo de las reforma a los artículos 22 y 73 fracción XXX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 14 de marzo de 2019 y, la promulgación de la Ley Nacional de Extinción de Dominio de fecha 9 de agosto de 2019, en la cual se establece una competencia concurrente entre el Estado y la Federación, lo que desde luego implicará nuevas responsabilidades a los Poderes Judiciales Estatales, ya que en lo que respecta al ámbito de su competencia será un procedimiento seguido antes los Jueces Civiles, es decir un procedimiento autónomo al ámbito del derecho penal, pero relacionado íntimamente con él. Se afirma lo anterior merced de que los elementos base para la acción de la extinción de dominio en el proceso civil son según el artículo 9 de la Ley Nacional de Extinción de dominio, la existencia de un hecho ilícito, la existencia de algún bien de origen o destinación ilícita, el nexo causal de los dos elementos anteriores y el conocimiento

Jorge Rivero Evia

que tenga o deba haber tenido el titular del destino del bien al Hecho Ilícito, o de que sea producto del ilícito … como se ve de la redacción se utilizan términos como hecho ilícito, nexo causal, conocimiento del titular del bien respecto a la ilicitud del mismo, que son propios del derecho penal y en específico uno de los temas más complejos de la propia rama de derecho público, la dogmática penal, y los diversos sistemas que lo han influenciado en los últimos siglos como son el sistema Causalista, el Finalista y Funcionalista, y es ahí justamente donde considero que está el gran aporte que hace el Doctor Jorge Rivero Evia con la presente obra, porque le explica a personas que tienen una formación predominantemente en el Derecho Civil de una forma muy sencilla y didáctica temas altamente complejos como la Dogmática Penal y la perspectiva que de ella ha tenido cada una de los sistemas antes citados. El Capitulo uno, considero que es un acierto incluirlo en la obra, ya que proporciona al lector una visión general de la institución jurídica de la extinción de dominio y, cómo surge a partir de la necesidad del estado de encontrar herramientas eficaces para enfrentar, utilizando el lenguaje hoy muy utilizado, “la pandemia de la inseguridad” provocada por la delincuencia organizada y afectarla a nivel económico para debilitar su estructura, aumentar sus costos, reducir sus ganancias y dificultar su operación, esto circunscrito dentro de lo que se conoce como derecho penal del enemigo. Este concepto de delincuencia organizada que da lugar a la figura de la extinción de dominio, que después abarca hechos delictivos de distinta naturaleza, pero que pudieran estar relacionados con ella, como encubrimiento, corrupción etcétera, fue motivo de preocupación internacional en el VII Congreso de Naciones Unidas sobre la prevención del delito celebrado en Milán en agosto de 1985, y que tuvo su repercusión en la legislación nacional con la reforma constitucional de 1993 donde se utilizó por primera vez a nivel constitucional al permitir la duplicidad del término de cuarenta y ocho horas que tenía el Ministerio Público para poner al detenido a disposición del Juez en caso de delincuencia organizada, concepto que es desarrollado y se crea a nivel secundario en noviembre de 1996 en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, e incluso en la reforma Constitucional en Materia de Seguridad y Justicia que dio lugar a la incorporación del sistema acusatorio penal en 2008, se crea un régimen para

Prólogo

la delincuencia común y otro más restrictivo de derechos para el caso de delincuencia organizada, esto derivado del concepto del derecho penal del enemigo que el Doctor Rivero Evia aborda en la obra. En la obra encontramos una explicación muy comprensible del Derecho Penal y su función como un medio de control social institucionalizado, pero que no es ajeno a la ideología del grupo dominante (grupo político en el poder que establece las políticas públicas es materia de combate a la delincuencia), y para ello toma la definición de Abbagnano, que considera que por ideología se puede entender “al conjunto de creencias o sistema de ideas que siendo útiles son adoptadas para el control de comportamientos colectivos, independientemente del contenido de validez objetiva en sus afirmaciones”, y a partir de ahí el autor nos explica dos modelos de ideología (con objetivos, fines y métodos) distintos que han impregnado al derecho penal, el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo, en el primero de corte garantista propio de regímenes democráticos donde el ciudadano está protegido por una serie de límites impuestos al propio Estado para poder afectar su esfera jurídica, que encuentran a su principal defensor en Luigi Ferrajolli y sus diez axiomas que le dan sustento a su sistema garantista, y por otro lado el derecho penal del enemigo sostenido por Günter Jakobs, el cual hace una diferencia de enemigo y el ciudadano y, a partir de esa diferenciación construye un modelo punitivo que sanciona no el hecho, sino ex ante la peligrosidad del individuo, y es aquí donde se construyen una serie de instituciones jurídicas como la que nos ocupa, y el autor sostiene una serie de elementos donde sustenta que la Ley Nacional de extinción de Dominio es fuente de un derecho civil del enemigo. En el capítulo dos se aboca al análisis de los elementos de la institución de la acción de extinción de dominio, de la Ley Nacional de Extinción de Dominio, a partir de explicar cómo la propiedad constituye un derecho connatural y esencial de las personas y las limitaciones que le pueden ser impuestas, como lo establece el artículo 27 constitucional con la función social, las causas de utilidad pública y la extinción de dominio. Los capítulos tres, cuatro y cinco, creo que serán los de mayor utilidad para quienes no dominan el derecho penal, porque como se dijo al principio de una forma sencilla y didáctica se explican los sistemas

Jorge Rivero Evia

penales y la dogmática penal, donde explica en forma profunda la base para sustentar la extinción de dominio que es “El Hecho Ilícito”; a saber, la piedra angular sobre la que se construye esta institución, si bien Civil desde su punto de vista procesal, con profundas implicaciones del derecho penal. Se concluye con un anexo, muy propio de las obras del Doctor Jorge Rivero Evia, en el que como buen maestro explica esquemáticamente la radiografía, supletoriedad, etapas procesales, medios de impugnación de la institución en comento. Concluyo, agradeciendo nuevamente la distinción que me hace el profesionista, pero sobre todo el amigo que es el Doctor Jorge Rivero Evia, para prologar esta excelente obra. Otoño del 2020. Dr. Luis Felipe Esperón Villanueva. Magistrado de la Sala Colegiada Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán.

INTRODUCCIÓN La seguridad se convierte en una pretensión social a la que supone que el Estado y, en particular, el Derecho deben dar respuesta. Una referencia a la seguridad se contiene ya desde el artículo 2o., de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que es del siguiente tenor1: "… El objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión…".

Tal declaración ha sido acogida por la mayoría de los regímenes constitucionales en el mundo. En tratándose de la experiencia mexicana, la CPEUM reconoce en su articulado, un cúmulo de derechos humanos que, desde luego, ponderan la libertad y a su vez, la seguridad, prerrogativas esenciales del ser humano, que en ocasiones puede parecer que se encuentran en pugna, contraponiéndose pues, la libertad individual al interés público en la seguridad. Así, el fenómeno de la criminalidad es un problema que preocupa, quizás de un modo excesivo, a la sociedad mexicana. Ciertos sucesos delictivos, que se han caracterizado por su especial brutalidad, han calado de manera profunda en nuestra sociedad, y en aquéllos, el denominador común es la delincuencia organizada2. Lógica consecuencia de lo anterior, es que la mayor parte de los ciudadanos se pronuncian con asiduidad sobre temas relativos al cumplimiento de las penas o sobre la necesidad de una mayor protección

Véase: Rivero Evia, Jorge, El derecho penal del enemigo: ¿Derecho penal de la globalización? Repercusiones en México en la lucha contra el crimen organizado, Berlín, EAE, 2011, p. 3. Como es el caso del asesinato de varios integrantes de la familia Le Baron (entre ellos mujeres y niños víctimas) acaecido en el norte de la Repùblica Mexicana en 2019. Vèase: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/politica/asi-informabael-universal-el-homicidio-de-benjamin-lebaron-en-2009. Recuperado el 16 de enero de 2020.

Jorge Rivero Evia

por parte de las instituciones, y la función estatal habrá de responder en correspondencia a la exigencia social. Pero México no es un caso aislado. La civilización mundial se ha visto en la historia reciente, frente a amenazas graves, que ha sido menester afrontar de manera inmediata y enérgica, aunque ello implique el relajamiento de las garantías procesales que históricamente las legislaciones han consignado a favor de todo individuo3. En efecto, el inicio del “nuevo desorden mundial4”, lo encontramos en el fatídico 11 de septiembre de 2001, fecha que marcó sin duda, la historia de la humanidad entera en este siglo5. El mayor acto de terrorismo que hasta esa data se había suscitado sacudió a la nación más poderosa del mundo. Aviones secuestrados se estrellaron contra objetivos estratégicos en Nueva York y Washington; ataque que no fue sólo contra los Estados Unidos de América, sino contra el mundo entero6. Ante la amenaza del terrorismo internacional, que la sociedad concibe de magnitud “cataclísmica” u “holocáustica”7, categóricamente

Nos referimos a lo que se conoce como Due process of law (debido proceso legal), cuyo origen más remoto se encuentra en Inglaterra, en la Magna Charta de Juan Sin Tierra, de 1215, que entre otras disposiciones, contenía la siguiente cláusula: “… 39) Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino…”. Tomado de: Alvarado Velloso, Adolfo, Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p.129. Véase: Salazar, Ana María, Seguridad Nacional Hoy. El reto de las democracias. El sexenio de Calderón ante los nuevos problemas, México, 2008, Punto de Lectura, pp. 25-114. “… Ciertamente, la existencia de mecanismos jurídicos para luchar contra el terrorismo se remonta mucho antes de estos acontecimientos. Sin embargo, el ataque terrorista contra EEUU, introdujo un cambio de paradigma, el cual se intensificó tras los ataques de Madrid (11 de marzo de 2004) y Londres (7 de julio de 2005)…”. Ambos, Kai, El Derecho penal frente a amenazas extremas, Madrid, Dykinson, 2007, p.15. Véase: Rivero Evia, Jorge, La batalla al terrorismo. Monumento a las víctimas, Diario de Yucatán, 14 de septiembre de 2001. Labardini, Rodrigo, “Los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo”, en Juan Carlos Arjona y Cristina Hardaga (coords.), Terrorismo y derechos humanos, México, Fontamara, 2008, p. 484.