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Valentina Dipse
LAS OMISIONES TÍPICAS EN EL DELITO DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA
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LAS OMISIONES TÍPICAS EN EL DELITO DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LAS OMISIONES TÍPICAS EN EL DELITO DE PREVARICACIÓN URBANÍSTICA
VALENTINA DIPSE Doctora en Derecho Universidad de Cantabria
tirant lo blanch Valencia, 2021
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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València
© Valentina Dipse
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-690-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A Claudiu y a María. También, a Augustin.
ÍNDICE Abreviaturas .................................................................................................... 13 Prólogo ........................................................................................................... 15 Capítulo I PREVARICACIÓN URBANÍSTICA, CORRUPCIÓN Y CONTROL PENAL 1. CUESTIONES INTRODUCTORIAS......................................................... 19 1.1. Breve revisión histórica del artículo 320 CP..................................... 19 1.2. Encuadre general del artículo 320 CP............................................... 22 2. LA ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA DEL DERECHO PENAL...... 25 2.1 Grados y formas de accesoriedad..................................................... 27 2.2. Leyes penales en blanco y elementos normativos del tipo................. 30 2.2.1. Criterios diferenciadores...................................................... 34 2.2.2. La técnica de la ley penal en blanco...................................... 39 2.2.3. Los requisitos de constitucionalidad de la ley penal en blanco como técnica de tipificación............................................. 41 2.2.4. Remisión y elementos normativos........................................ 44 2.3. A modo de recapitulación................................................................ 45 Capítulo II LA RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO URBANÍSTICO EN EL ART. 320 CP 1. CUESTIONES INTRODUCTORIAS......................................................... 51 2. APROXIMACIÓN AL DERECHO URBANISTICO ESPAÑOL............... 54 2.1. Competencias legislativas: el sistema de fuentes del derecho urbanístico.............................................................................................. 55 2.2. Competencias ejecutivas: planeamiento, gestión y disciplina urbanística............................................................................................... 58 3. FACTORES DE CORRUPCIÓN Y LA INTERVENCIÓN PENAL........... 65 Capítulo III LO PROTEGIDO POR EL ART. 320.1 CP 1. FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL DEL ART. 320.1 CP................ 69 1.1. Reflexiones previas........................................................................... 69 1.2. Estado de la cuestión........................................................................ 75 1.2.1. Sobre la concurrencia de bienes jurídicos............................. 76 A) El correcto funcionamiento de la Administración Pública y la ordenación del territorio..................................... 77
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B) El correcto funcionamiento de la Administración Pública, la ordenación del territorio, el patrimonio histórico. 81 1.2.2. Consideraciónes críticas en torno a la pluralidad de bienes jurídicos protegidos el art. 320.1 CP.................................... 84 A) Aclaraciones previas...................................................... 84 B) Pluriofensividad del art. 320.1 CP: “correcto ejercicio de la función pública” y “ordenación del territorio”. Consideraciones críticas................................................ 85 C) Crítica a la postura según la cual lo protegido por el art. 320.1 CP es el correcto funcionamiento de la Administración pública, la ordenación del territorio, el patrimonio histórico y el medio ambiente.................................. 91 1.2.3. Sobre un único bien jurídico protegido................................. 93 A) El objeto de tutela del art. 319 CP como único bien jurídico protegido por al art. 320 CP............................. 94 B) El correcto funcionamiento de la Administración Pública como único bien jurídico protegido por el art. 320.1 CP................................................................................. 97 1.2.4. Consideraciones críticas en torno al carácter único del bien jurídico protegido en el art. 320.1 CP.................................. 99 A) Críticas a la tesis según la cual lo protegido por el art. 320. 1 CP se corresponde con lo protegido por el art. 319 CP.......................................................................... 99 B) Críticas a la tesis según la cual el bien jurídico protegido por el art. 320.1 CP es el correcto funcionamiento de la Administración Pública.............................................. 101 2. EL DILEMA DE LO PROTEGIDO EN EL ART. 320.1 CP ¿VALORES O DEBERES?................................................................................................ 101 Capítulo IV ESTRUCTURA TÍPICA DE LAS PREVARICACIONES OMISIVAS DEL ART. 320.1 CP 1. REFLEXIONES PREVIAS EN TORNO AL CONCEPTO DE OMISIÓN. 105 1.1. Breve revisión histórica sobre la naturaleza de la omisión................ 105 1.2. La omisión como forma de realización tipica................................... 108 2. ESTRUCTURA TÍPICA DE LAS MODALIDADES OMISIVAS DEL ART. 320.1 CP................................................................................................... 110 2.1. Sujetos activos.................................................................................. 110 2.1.1. Consideraciones Previas....................................................... 110 2.1.2. Características generales: funcionarios públicos y autoridades........................................................................................ 112 A) El concepto penal de funcionario público...................... 112 a) El concepto de “función pública”.................................. 114 b) La “participación” (en la función pública)..................... 117 c) El título habilitante........................................................ 118
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B) El concepto penal de autoridad..................................... 120 2.1.3. Características específicas: autoridades y funcionarios públicos competentes para realizar inspecciones urbanisticas... 121 3. PRIMERA MODALIDAD: SILENCIAR LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE ORDENCIÓN O URBANÍSTICAS VIGENTES................ 127 3.1. Situación típica................................................................................. 128 3.1.1. “Silenciar”............................................................................ 128 3.1.2. Los elementos que conforman la situación típica.................. 130 A) “Con motivo de inspección”.......................................... 130 B) Objeto de las inspecciones urbanísticas......................... 131 C) La infracción de las normas de ordenación del territorio y urbanísticas vigentes................................................... 132 3.2. Acción esperada............................................................................... 135 3.3. Capacidad general y especial de acción............................................ 135 4. SEGUNDA MODALIDAD: OMITIR LA REALIZACIÓN DE INSPECCIONES OBLIGATORIAS........................................................................ 136 4.1. Situación típica................................................................................. 137 4.1.1. El carácter obligatorio de las inspecciones............................ 137 4.2. Acción esperada............................................................................... 139 4.3. Capacidad general y especial de acción............................................ 139 5. ESTRUCTURA TÍPICA............................................................................. 139 6. ELEMENTO SUBJETIVO......................................................................... 140 7. EPÍLOGO................................................................................................. 141 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................. 143
ABREVIATURAS AP art./arts. CA/CAAA CE Cit. CP CROTU
Audiencia Provincial artículo/artículos Comunidad Autónoma/Comunidades Autónomas Constitución Española Citado Código Penal Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo (de Cantabria) EA Estatuto de Autonomía ed. Edición Ed. Editorial FJ Fundamento Jurídico LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa LO Ley Orgánica LOTRUSCA Ley de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria LRBRL Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local PGOU Plan General de Ordenación Urbana RD Real Decreto SAP Sentencia de la Audiencia Provincial Sig. Siglo ss. Siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TRLS Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo TRLSRU Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana TS Tribunal Supremo UE Unión Europea Vid. Vide (lat.) /véase Vol. Volumen
PRÓLOGO La resistencia frente al abuso de poder de autoridades locales, la especulación urbanística y el impune asalto al territorio que, durante años, han marcado los coletazos de las corruptelas clientelares, en cierta medida, ha sido seña de identidad de una democracia que se ha esforzado por sacar a la luz, primero, y perseguir, después, con grandes dificultades, la que probablemente ha sido la fuente de riqueza rápida por antonomasia en España desde mitad del siglo pasado. La Sentencia del TC 61/1997, de 20 de marzo y la consiguiente asunción de la competencia efectiva por parte de las comunidades autónomas, junto a las potestades en materia de calificación del suelo, licencias urbanísticas e inspección que mantienen con los ayuntamientos, se han perfilado, en el contexto histórico descrito, como factores de riesgo de corrupción urbanística. De ahí que la inclusión en el Código penal de 1995 de los artículos 319 y 320, a pesar de que las enmiendas durante la tramitación desactivaron gran parte de su carga explosiva, fueron vistos como necesarios. La reforma del Código penal de 2010, en unos momentos de contestación social como nunca antes contra la corrupción en España, en plena crisis económica y con cada vez más casos abiertos por corrupción urbanística, impulsó la incorporación al Código penal de nuevas modalidades delictivas de prevaricación en el ámbito urbanístico, a la vez que se acababa por desactivar el potencial del art. 319 con la sustitución de la condición “no autorizada” por “no autorizable” de la actuación urbanísticas punible. Una década después, ve la luz este libro, en el contexto de una incipiente recuperación económica súbitamente truncada que, en algunos lugares, hacía vislumbrar intentos de renovados acosos al territorio, de materialización incierta tras la crisis sanitaria, social, económica y, quizá política —aún es pronto, pero los temores de un repunte antidemocrático son más que mera especulación— que estamos padeciendo. Este libro —más allá de cuestiones teóricas y dogmáticas, que resuelve, por otro lado, con solvencia y seguridad— se centra en los detalles, en numerosas ocasiones, olvidados: en esos detalles que condicionan, precisamente, la efectividad de la ley penal. Una década después, su autora analiza las dos modalidades típicas omisivas introducidas en el artículo 320 del Código penal por la ley de reforma de 2010 —silenciar la infracción de normas urbanísticas detectadas en la inspección y omitir la realización de inspecciones obligatorias—. La originalidad de estas modalidades
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Paz M. de la Cuesta Aguado
típicas no solo deriva de su estructura como delitos de omisión pura y propia, sino de su estrecha vinculación con el orden jurídico administrativo urbanístico. La unión de ambos factores (omisión más infracción de deberes impuestos por un orden jurídico ajeno al penal) abre un espectro de problemas poco usuales, aunque no desconocidos, al penalista y obliga a bajar a cuestiones muy prácticas, muy cercanas al foro para entender el contenido y eficacia de estos delitos. No voy a adelantar al lector el desarrollo de la trama, pero sí le sugeriré que se adentre en él receptivo con el sentido crítico que lo inspira, ayudado, sin duda, por la pluma inteligente y ágil de la autora. El libro que tengo ahora el honor de prologar es parte de la que fue la Tesis doctoral de la Dra. Valentina Ileana Dipse y que se defendió, obteniendo la máxima calificación, en la Universidad de Cantabria el día 15 de mayo de 2020, en unas difíciles y distópicas circunstancias de confinamiento forzado por la COVID-19, en un encuentro virtual ante un tribunal formado por el Prof. Dr. Florin Streteanu y la Profa. Dra. Mar Carrasco Andrino, ambos catedráticos de Derecho penal de las universidades de Cluj-Napoca (Rumanía) y de Alicante, respectivamente, y el Prof. Dr. Javier Barcelona Llop, catedrático a su vez de Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria, lo que quiero agradecerles, como directora de la Tesis doctoral. Junto a ellos, mi agradecimiento se extiende a los prof. Dr. Foffani, Dr. Nitu y Dr. Tohatan que tan amablemente acogieron a la Dra. Dipse en sus respectivas universidades. En estos —repito— distópicos tiempos, quiero agradecer muy sinceramente a la editorial Tirant Lo Blanch su apoyo a las y los jóvenes investigadores de Derecho penal; apoyo que se ha mantenido firme a pesar de las graves dificultades por las que nuestra sociedad está atravesando. Y este agradecimiento quiero personalizarlo en su editor, Salvador Vives, y en el director de esta colección, José Luis González Cussac. Ambos están realizando una labor de difusión de buenas investigaciones magnífica. El camino que tienen por delante nuestras y nuestros jóvenes doctores es arduo, incierto y difícil. No se asentarán profesionalmente hasta dentro de muchos años, si no desisten antes. Pero los caminos difíciles no asustan a la Dra. Dipse, quien el día que dejó atrás su hogar, hace ya largos años, llevaba una mochila tejida de versos y de sueños; versos que le invitaban a no temer a los largos caminos, sueños de Ítacas imposibles. Nunca Poseidón salvaje le dio miedo, porque el miedo no encuentra en ella morada, llena, como está su alma, de alegría, fuerza, inteligencia y empatía.
Prólogo
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Valentina, cual Ulises, llegará a Ítaca llena de sabiduría y riqueza. Su barco tomará puerto entre vítores de su legión de amigos. Y, para mí, será un honor y una alegría estar allí, con ella, ese día. En Santander, confinada, a 18 de mayo de 2020 Paz M. de la Cuesta Aguado Catedrática de Derecho Penal Universidad de Cantabria
Capítulo I
PREVARICACIÓN URBANÍSTICA, CORRUPCIÓN Y CONTROL PENAL 1. CUESTIONES INTRODUCTORIAS 1.1. Breve revisión histórica del artículo 320 CP Pese a que “todos los Proyectos de Código penal elaborados desde 1980 se han ocupado de la protección del territorio”1, no fue hasta el año 1995 cuando, mediante LO 10/1995, de 23 de noviembre, definitivamente se introdujeron los, así llamados, delitos urbanísticos. Con ello, el primer Código Penal español de la democracia elevó a la categoría de delito ciertas conductas contrarias al orden territorial, ubicándolas en el Capítulo I del Título XVI, bajo la rúbrica De los delitos relativos a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente. El Capítulo dedicado a los “Delitos sobre la ordenación del territorio” incluía dos preceptos: el art. 319 y el art. 320. El primero de los mencionados preceptos venía a incriminar las construcciones no autorizadas y las edificaciones no autorizables llevadas a cabo por constructores, promotores o técnicos directores en suelos protegidos; en tanto que el art. 320 CP tipificaba la conducta de la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, informara favorablemente, votara o resolviera, por sí mismo o como miembro de un órgano colegiado, proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a la normativa urbanística vigente. Los delitos urbanísticos permanecieron inalterados desde su inclusión en el Código Penal de 1995 hasta el año 2010, momento en que la reforma realizada por LO 5/2010, de 22 de junio, afectó, entre muchos otros, a los preceptos que nos ocupan. La citada reforma introdujo cambios significativos; cambios que iban desde la modificación de la propia rúbrica del Título, hasta la reforma de los tipos —con los problemas que ello acarrea—, el incremento de las penas privativas de libertad e, incluso, la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Antes de la reforma del Código Penal de 2010, ni en la rúbrica del Título XVI, ni en la del Capítulo I —donde se regulaban los delitos relativos a la protección del orden territorial—, se hacía referencia alguna al 1
DE LA CUESTA ARZAMENDI, J, L., “Delitos relativos a la ordenación del territorio en el nuevo Código Penal de 1995”, en Revista Semanal Técnico-jurídica de Derecho Penal, Núm. 15, 1988, pág. 311.
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Valentina Dipse
“urbanismo”. La referida omisión fue corregida por el Legislador de 2010 mediante la introducción del término “urbanismo” tanto en la rúbrica del Título como en la del Capítulo —De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente (Titulo); De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (Capítulo)—. La introducción del término “urbanismo” tanto en la rúbrica del Título como en la del Capítulo es una cuestión de gran trascendencia a efectos interpretativos y a afectos de delimitar los bienes jurídicos protegidos. Durante mucho tiempo se había debatido acerca de esta cuestión, afirmando una parte significativa de la Doctrina que la ordenación del territorio era el objeto tutelado y, el urbanismo, el medio de agresión (al mismo)2. El Legislador, en la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, por la que se modificó el Código Penal, intenta despejar las dudas al indicar que “se modifica la rúbrica del Capítulo I del Título XVI del Libro II, en la que se explicita, junto a la ordenación del territorio, el urbanismo como objeto de tutela”3. La reforma al Código Penal del año 2010, además de agravar las penas de los delitos urbanísticos y sustituir la expresión “no autorizada” por “no autorizable” —en el art. 319 CP—, incluía, entre los objetos de la conducta de “informar favorablemente” del art. 320 CP, a los instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación y reparcelación contrarios a las normas de ordenación del territorio4 y urbanísticas vigentes5, con En este sentido, afirma GÓRRIZ ROYO, que “con anterioridad a la reforma de 2010, un importante sector de la doctrina identificábamos el bien jurídico tutelado en estos delitos con el “nomen iuris” de “ordenación del territorio” siendo las agresiones o técnicas urbanísticas, el medio de ataque más usual contra el mismo. El “urbanismo” era entendido, por tanto, como técnica agresora de la ordenación del territorio y no como un interés vinculado al mismo”. GÓRRIZ ROYO, E.M., “Los delitos sobre la ordenación del territorio: arts.319 y 320 CP”, en Álvarez García/González Cussac (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 368. 3 Se puede consultar en: http://www.boe.es/boe/dias/2010/06/23/pdfs/BOEA-2010-9953.pdf. [citado: 09/03/2017]. 4 Identificándose estas con el planeamiento urbanístico municipal. 5 Según afirma LÓPEZ RAMÓN F., “Ordenación del territorio”, en Martin Rebollo/ Bustillo Bolado, (dirs.), Fundamentos de Derecho Urbanístico, Tomo I, Ed. Aranzadi, 2ª ed., Navarra, 2009, pág. 99, en un principio —es decir, después de la STC 61/1997 (Tol 9294) que declaró inconstitucional gran parte del articulado del TRLS/1992 por entender que el Estado carecía de título competencial que le legitimara legislar en materia de urbanismo, recayendo esta en las CCAA por haber asumido tal competencia en sus respectivos EEAA— las CCAA crearon leyes que contemplaban exclusivamente la función de ordenar el territorio, excluyendo las normas urbanísticas de sus conteni-
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