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Organizador

Antonio José Franco de Souza Pêcego

ESTUDOS SOBRE A LEI ANTICRIME

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

Elisabete Cândida da Silva Bibliotecária CRB 8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizador

Antonio José Franco de Souza Pêcego

ESTUDOS SOBRE A LEI ANTICRIME AUTORES Adeildo Nunes Andressa Loli Bazo Antonio José Franco de Souza Pêcego Antonio Pedro Melchior Beatriz Corrêa Camargo Bruno Cortez Torres Castelo Branco Bruno de Oliveira Moura Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva Cezar Roberto Bitencourt Cláudio do Prado Amaral Davi Rodrigues Alfredo Júnior Décio Franco David Eduardo Saad-Diniz

Felipe Martins Pinto Flávia Siqueira Flávio Augusto Maretti Sgrilli Siqueira Humberto Leandro de Melo e Sousa Luciano Sousa Rosa Luís Eduardo Lopes Serpa Colavolpe Paulo César Busato Rafael Santos Soares Sebastião Sérgio Silveira Thaise Mattar Assad Thiago Miranda Minagé Wagner Marteleto Filho

Sumário Sobre os autores................................................................................................. 7 Apresentação.................................................................................................... 11 PARTE I Direito Penal Nova competência para execução da pena de multa a partir da lei 13.964/19... 13 Cezar Roberto Bitencourt Uma abordagem constitucional do perdimento alargado previsto no artigo 91-a do código penal........................................................................................ 29 Flávio Augusto Maretti Sgrilli Siqueira e David Rodrigues Alfredo Junior O

novo preceito da legítima defesa, a base da intervenção dos agentes de

segurança pública na proteção contra perigos e a subsidiariedade da atuação dos privados. .................................................................................................... 54

Bruno de Oliveira Moura A (i)legitimidade do aumento do limite das penas para 40 anos no chamado pacote “anticrime” (lei nº 13.964/19).............................................................. 78 Flávia Siqueira e Andressa Loli Bazo Dolo

jogos

linguagem:

intenção

subjetiva

intencionalidade

significativa...................................................................................................... 94

Paulo César Busato e Bruno Cortez Torres Castelo Branco Estelionato: novas dimensões do erro e do engano a partir da provocação da vítima.............................................................................................................. 105 Eduardo Saad-Diniz e Claudio do Prado Amaral Execução

provisória da pena no tribunal do júri, o sistema acusatório e os

reflexos na política criminal brasileira:um estudo crítico............................ 117

Luís Eduardo Lopes Serpa Colavolpe PARTE II Direito Processual Penal Juiz de Garantias e a Reforma Acusatória do Processo Penal na América Latina e Brasil. ......................................................................................................... 132 Antonio Pedro Melchior

Acordo

Não Persecução Penal (Art. 28-A, Cpp): introdução e primeiras .................................................................................................... 148 Beatriz Corrêa Camargo e Luciano Sousa Rosa de

observações

A cadeia de custódia da prova criminal.......................................................... 171 Felipe Martins Pinto e Rafael Santos Soares Audiência de custódia e a oralidade como metodologia de trabalho............ 192 Thiago M. Minagé e Thaise Mattar Assad O Barco de Neurath: da prisão em flagrante à preventiva na Lei n. 13.964/2019 (Lei Anticrime)............................................................................................... 207 Antonio José F. de S. Pêcego O Pacote Anticrime e seus reflexos no sistema recursal do processo penal brasileiro........................................................................................................ 222 Sebastião Sérgio da Silveira PARTE III Execução Penal e Legislação Extravagante Os reflexos da lei anticrime na execução penal. ............................................ 238 Adeildo Nunes As captações ambientais na lei anticrime: requisitos legais e possíveis problemas de licitude da prova. ...................................................................................... 283 Wagner Marteleto Filho Colaboração Premiada: considerações sobre os avanços e omissões da lei no 13.964/2019 – com enfoque sobre os efeitos extrapenais .............................. 298 Décio Franco David Entre a persistente lógica punitivista e os efeitos múltiplos do reconhecimento da falta grave no âmbito da execução penal.................................................... 315 Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva e Humberto Leandro de Melo e Sousa

Sobre os autores Adeildo Nunes Pós-doutorando em Direito Público pela Universidade Autônoma de Lisboa. Doutor em Direito de Execução Penal pela Universidade Lusíada de Lisboa. Mestre em Direito Penitenciário pela Universidade Lusíada de Lisboa. Especialização em Direito Constitucional e Administrativo pela Universidade Federal de Pernambuco. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Professor Convidado na Pós-Graduação em Direito da Faculdade Damas de Recife-PE, do Centro Universitário de João Pessoa-PB (UNIPÊ) e da Escola Superior de Advocacia Professor Rui Antunes (ESA-PE). Presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Jurídicas (IBCCJUS). Juiz de Direito em Pernambuco (1990/2013). Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (2008/2011). Autor de livros jurídicos (Execução Penal). Advogado Criminal.

Andressa Loli Bazo Doutoranda em Criminologia pela USP. Mestra pela mesma instituição, com pesquisa financiada pela FAPESP. Professora de Direito Penal e Criminologia da Universidade Presbiteriana Mackenzie (CCT). Coordenadora adjunta do Grupo de Diálogo Universidade-Cárcere-Comunidade (GDUCC) da Faculdade de Direito da USP e do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direito Penal (GEPP) da Universidade Presbiteriana Mackenzie. E-mail: andressalolib@gmail.com.

Antonio José Franco de Souza Pêcego Doutorando em Direito Constitucional pela ITE/CEUB. Mestre em Filosofia pela UFU. Mestre em Direitos Coletivos e Cidadania pela UNAERP. Coordenador adjunto do Grupo de Pesquisa Alteridade, Dissemetrias e Heterotopias no Direito pela ITE junto ao CNPq. Professor de Direito Penal e Processual na graduação e pós-graduação da PUC MINAS – campus Uberlândia. Professor de Direito Penal e Processual na graduação do Centro Universitário UNA – campus Uberlândia. Consultor e parecerista em direito público. Advogado. Juiz de Direito aposentado. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-3880-945X. E-mail: antoniopecego@ hotmail.com.

Antonio Pedro Melchior Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Professor de Direito Processual Penal. Advogado criminalista.

Beatriz Corrêa Camargo Pós-doutora em Direito Penal pela Universidade de São Paulo, com estágio de pesquisa na Universidade de Bonn. Doutora em Direito Penal pela Universidade de São Paulo. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Bonn. Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Federal de Uberlândia. Pesquisadora Visitante na Universidade de 7

Halle-Wittenberg e na Universidade Humboldt em Berlin, no âmbito do programa CAPES/ Alexander-von-Humboldt. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0001-8080-0662. E-mail: beatrizcamargo@ufu.br.

Bruno Cortez Torres Castelo Branco Doutorando em Direito do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e Mestre em Direito pela mesma IES. Professor de Direito Penal do Instituto Superior do Litoral do Paraná (ISULPAR). Advogado criminalista. E-mail: brcortez@gmail.com.

Bruno de Oliveira Moura Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona (Lisboa). Investigador do Centro de Estudos Avançados em Direito Francisco Suárez.

Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva Doutor e Mestre em Direito Penal pela UFMG. Professor da UFMG. Procurador de Justiça. Membro Titular do Conselho de Criminologia e Política Criminal.

Cezar Roberto Bitencourt Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha. Professor Universitário. Advogado criminalista com sede em Brasília. Autor de 33 livros de Direito Penal.

Cláudio do Prado Amaral Professor Associado da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP (FDRP/USP). Juiz de Direito.

Davi Rodrigues Alfredo Júnior Mestre em Direito Penal e Tutela dos Interesses Supraindividuais pela Universidade Estadual de Maringá. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina e em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná. Professor de Direito Penal e de Direito Penal Econômico em cursos de graduação e de pós-graduação. Advogado.

Décio Franco David Doutor e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP). Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Professor de Direito Penal da FAE Centro Universitário. Coordenador do Núcleo de Estudos em Ciências Criminais da FAE Centro Universitário (NECCRIM/FAE). Presidente do Conselho Estadual do Paraná da Associação Nacional da Advocacia Criminal (ANACRIM/PR). Advogado Criminalista. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0001-7284-3910. E-mail: decio@dfdavid.com.

Eduardo Saad-Diniz Professor Associado da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto e Programa de Integração da América Latina da USP (FDRP/PROLAM/USP).

Felipe Martins Pinto Presidente do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Professor de Processo Penal da UFMG. Conselheiro Federal da OAB.

Flávia Siqueira Doutora em Direito pela UFMG, com período sanduíche na Universität Augsburg e estâncias de pesquisa na Humboldt-Universität zu Berlin. Realiza estágio de pós-doutoramento na UFMG e na Humboldt-Universität zu Berlin, com pesquisa financiada pelo programa CAPES PrInt. Professora de Direito Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie (CCT) e dos cursos de pós-graduação lato sensu da PUC Minas, da ABDConst e da ESA/MG. Coordenadora do Grupo de Estudos e Pesquisa em Direito Penal (GEPP) da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Email: flaviasiqueiracosta@gmail.com.

Flávio Augusto Maretti Sgrilli Siqueira Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Penal e Política Criminal pela Universidade de Granada. Mestre em Direito Penal e Tutela dos Interesses Supraindividuais pela Universidade Estadual de Maringá. Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina. Professor Visitante na Especialização em Direito Penal e Processo Penal da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - Poços de Caldas/MG Professor Adjunto de Direito Penal, Processo Penal e Direito Administrativo da Libertas Faculdades Integradas - São Sebastião do Paraíso/MG. Defensor Público.

Humberto Leandro de Melo e Sousa Mestre em Direito Processual Penal pela PUC Minas. Bacharel em Direito pela PUC Minas e em Ciências Sociais pela UFMG. Professor da PUC Minas e da Faculdade Arquidiocesana de Pirapora.

Luciano Sousa Rosa Especialista em Direito Penal Econômico e Compliance pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e em Processo Penal pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Professor de Direito. Advogado criminalista. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-8818-2894. E-mail: lucianossrosa@gmail.com.

Luís Eduardo Lopes Serpa Colavolpe Advogado criminalista e membro do IBADPP e ANACRIM. E-mail: colavolpeluis@gmail. com.

Paulo César Busato Doutor em Problemas Atuais do Direito Penal pela Universidade Pablo de Olavide, de Sevilha/ ES. Estágio Pós-doutoral na Universidad de Valencia. Professor Associado de Direito Penal da graduação, mestrado e doutorado da UFPR. Procurador de Justiça do Ministério Público do Paraná.

Rafael Santos Soares Mestre e doutorando em Direito pela UFMG. Associado do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Professor Universitário.

Sebastião Sérgio Silveira Pós-Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – FD/UC. Doutor em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica e São Paulo. Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Graduado pela Faculdade de Direito Laudo de Camargo da Universidade de Ribeirão Preto. Professor e Coordenador do Curso e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Ribeirão Preto. Professor da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto, da Universidade de São Paulo – FDRP-USP; Promotor de Justiça no Estado de São Paulo; ORCID iD: https://orcid.org/0000-0002-27734544. E-mail: sebastiao_silveira@hotmail.com.

Thaise Mattar Assad Advogada criminalista, mestranda em ciências criminais pela PUCRS, mestranda em ciências jurídicas criminais pela Universidade Autónoma de Lisboa (Portugal), vice-presidente da APACRIMI – ABRACRIM/PR, vice-presidente da Comissão de Defesa das Prerrogativas Profissionais da OAB/PR e Conselheira do IBDPE.

Thiago Miranda Minagé Doutor em Direito. Pós-Doc em Direito. Presidente da Abracrim-RJ. Conselheiro da OAB Seccional do RJ. Advogado Criminalista.

Wagner Marteleto Filho Doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.

Apresentação A presente obra coletiva traz estudos que abordam diversas alterações penais, processuais, da execução penal e da legislação extravagante que a denominada Lei Anticrime nos trouxe. Para tanto um selecionado, autorizado e respeitável corpo de autores foi formado visando apresentar aos leitores a rica visão de profissionais e/ou professores do nordeste, sul e sudeste sobre os pontos da reforma abordados com o intuito de levar o leitor, graduando, pós-graduando ou profissional do Direito, a uma séria e responsável reflexão. Essa lei, como tantas outras que vêm surgindo ao longo do tempo, apresenta avanços e retrocessos sujeitos a pensamentos críticos doutrinários para que possamos evoluir. A cultura inquisitorial que ainda persiste entre nós alimenta esse caminho tortuoso por onde trafegam legisladores e atores jurídicos, muitos tropeçando e outros se encontrando aos olhos daqueles que integram uma resistência incansável. Para tanto, a presente obra trata dos temas em compartimentos distintos. Os penais envolvendo a questão da competência para a execução da pena de multa, os efeitos da sentença condenatória, a nova concepção da legítima defesa, o aumento do limite de cumprimento da pena de prisão, o crime de estelionato e as alterações relativas ao Júri. Na área processual penal são abordados os temas que envolvem o discutido juiz de garantias, acordo de não persecução penal, a cadeia de custódia probatória, audiência de custódia, da prisão em flagrante e preventiva, bem como os reflexos dessa lei no sistema recursal brasileiro. Por último, cuidou-se dos reflexos das alterações na execução penal e legislação extravagante, envolvendo, dentre outros, a captação ambiental e a colaboração premiada. Com isso, esperamos que esse esforço conjunto dos autores seja capaz de abrir novos horizontes no pensamento jurídico do leitor que capacite proporcionar mudanças prósperas numa sociedade que aparenta apresentar, na atualidade, uma grande parcela confusa sobre o que é certo ou errado num Estado Democrático de Direito. Antonio José F. de S. Pêcego Verão de 2021 11

PARTE I Direito Penal

Nova competência para execução da pena de multa a partir da lei

13.964/19

Cezar Roberto Bitencourt SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A superação da interpretação equivocada sobre competência para a execução da pena de multa a partir da Lei n. 9.268/96. 3. Dosimetria da pena de multa — sistema trifásico adotado pela Reforma Penal de 1984. 4. Sistema trifásico da aplicação da pena de multa, a partir da Lei 13.964/19. 4.1. As três fases do cálculo da pena de multa 5. Fase executória da pena pecuniária. 5.1. Pagamento da multa. 5.2. Formas de pagamento da pena de multa. 5.3. Conversão da multa na versão da Reforma Penal de 1984. 5.4. Destinação do resultado da multa penal. 6. Prescrição da pena de multa e a inercia estatal. 7. Referências.

1. Introdução A Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019 tem o mérito de, pelo menos, afastar a dificuldade interpretativa de grande parte da doutrina e da jurisprudência sobre a competência para a execução da pena de multa, ao definir, expressamente, que é do juiz da vara de execução penal. Na nossa concepção, sempre foi do juízo da execução penal e da atribuição do correspondente representante do Ministério Público com atribuição naquela vara criminal1, mas esse nosso entendimento sempre foi amplamente minoritário. Agora, com o texto da lei 13.96419, não resta mais qualquer dúvida sobre essa competência e respectiva atribuição do Parquet.

2. A

superação da interpretação equivocada sobre competência para a execução da pena de multa a partir da Lei 9.268/96

Sustentamos, desde sempre, que a Lei nº 9.268/96 não alterou a competência para a execução da pena de multa como previa a Reforma Penal de 1984, ao contrário do que passaram a sustentar, a nosso juízo equivocadamente, doutrina e jurisprudência nacionais. O processo executório da pena de multa, inclusive para esse diploma legal, continuou sendo regulado pelos arts. 164 e 169 da LEP, que, propositalmente, não foram revogados por referido diploma legal. Sempre 1

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 26ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2.020, p. 801.

defendemos que “A competência, portanto, para a execução da pena de multa continuou sendo do Juiz das Execuções Criminais, bem como a legitimidade para a sua promoção continua sendo do Ministério Público correspondente. Assim, todas as questões suscitadas na execução da multa penal, como, por exemplo, o quantum da execução ou causas interruptivas ou suspensivas, eventualmente suscitadas em embargos de execução, não serão da competência do juízo cível. Referida lei, além de não fazer qualquer referência sobre a execução da pena de multa, deixou vigentes os dispositivos penais relativos à sua execução”2. Nesse sentido, orientou-se o STF, ao decidir na AP470, que a competência para a execução da penal multa é do Ministério Público criminal, que tem a obrigação funcional de acompanhar a sua execução da pena, segundo o voto do Ministro Luiz Roberto Barroso3. A redação do art. 51 do Código Penal, definida pela Lei n. 9.268/96, passou a ser a seguinte: “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas de interruptivas e suspensivas da prescrição”. O fundamento político-legislativo da definição da pena de multa como dívida de valor objetivou, somente, justificar a inconversibilidade da pena de multa não paga em prisão, e, ao mesmo tempo, satisfazer os hermeneutas civis, segundo os quais, “dívida de valor” pode ser atualizada monetariamente. A edição da Lei n. 9.2668/96, que definiu a condenação criminal como “dívida de valor”, acabou sendo objeto de grande desinteligência na doutrina e jurisprudência nacionais, particularmente sobre a competência para a execução da pena de multa e sua natureza jurídica. A corrente, maciçamente majoritária, passou a entender que a competência passava a ser das varas da Fazenda Pública, além de a condenação dever ser lançada em dívida ativa. Outra corrente, humilhantemente minoritária, à qual nos filiamos, entende que nada mudou: a competência continua com a vara das execuções criminais e a condenação à pena de multa mantém sua natureza de sanção criminal, além de ser juridicamente impossível inscrever em dívida ativa uma sentença penal condenatória. Ademais, aquela redação do dispositivo citado não falava em “inscrição na dívida ativa da Fazenda Pública”. Ao contrário, limitava-se a referir que são aplicáveis “as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Definir, juridicamente, nome, título, ou espécie da obrigação do condenado não altera, por si só, a natureza jurídica de sua obrigação, ou melhor, da sua

2 3

Essa definição sempre constou em todas as edições de nosso Tratado de Direito Penal, cujo volume 1º, já se encontra na 26ª edição (2.020), bem como em nosso “Falência da pena de prisão”, 5ª ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 2017. Barroso, Luiz Roberto, Ação Penal 470, com voto condutor da referida decisão.

condenação. A mudança do rótulo não altera a essência da substância! Na verdade, a natureza jurídica da pena de multa criminal não sofreu qualquer alteração com a terminologia utilizada pela Lei n. 9.268/96, considerando-a “dívida de valor”, após o trânsito em julgado. Dívida de valor ou não a pena de multa (ou pena pecuniária) continua sendo uma sanção criminal. Não se pode esquecer que a sanção criminal – seja de natureza pecuniária ou não – é a consequência jurídica do crime e, como tal, está restringida pelos princípios limitadores do direito repressivo penal, dentre os quais destacam-se os princípios da legalidade e da personalidade da pena. Pelo princípio da personalidade da pena – aliás, a grande característica diferenciadora da pena criminal pecuniária das demais penas pecuniárias -, ao contrário do que se chegou a afirmar, por alguns intérpretes - pouco afeitos à teoria geral do delito - herdeiros e sucessões não respondem por essa sanção. Ademais, não se pode esquecer que a morte do agente é a primeira causa extintiva de punibilidade (art. 107, I, do CP). A rigor, como no passado as condenações a penas de multas eram, normalmente, irrisórias, especialmente para os crimes comuns do Código Penal, levaram o Ministério Público a repelir a função que lhe cabia de exercer execução da pena de multa, como determina a LEP, impondo que a Fazenda Pública assumisse tal ônus. Ademais, o procedimento adotado pela Lei de Execução Penal (arts. 164 a 1969) era mais trabalhosa e, ao mesmo tempo mais democrática, na medida em que possibilita ao condenado executado defender-se, em juízo, sobre as exigências formas desejadas pela acusação. Contudo, a nova era dos “crimes contra o colarinho braço”, possibilitando cifras estratosféricas, despertou o interesse do Parquet, possibilitando, inclusive que alguns tenham dado destinação equivocada aos seus resultados. Inúmeras questões de ordem sistemática impedem que se admita a possibilidade de inscrição em dívida ativa da pena de multa transitada em julgado como se defendia, de um lado e, de outro lado, que a competência para a sua execução fosse transferida para as varas da Fazenda Pública, como já sustentávamos no passado (há 25 anos). Afinal, qual seria a vantagem ou finalidade de inscrição em dívida ativa da pena de multa? Por que, por exemplo, se inscreve em dívida ativa os créditos tributários? Simplesmente porque só se pode executar, judicialmente, a cobrança de algum crédito mediante a execução de um título judicial ou extrajudicial, v. g., títulos de crédito. Ora, certidão de inscrição em dívida ativa é o título de crédito que permite ao Poder Público executar judicialmente os créditos tributários, caso contrário teria que ter um título judicial, isto é, uma sentença condenatória, com tudo o que demanda um processo de conhecimento. Portanto, não havia nenhum sentido em inscrever em dívida ativa a pena de multa, que já é resultado de uma decisão judicial, portanto, á é um título judicial, e transformá-la em título extrajudicial, 15

seria prejudicial, além de dispendiosos e perda de tempo, ficaria mais sujeito a impugnações etc. Sem falar-se que a autoridade competente para inscrever créditos públicos em dívida ativa é o Procurador da Fazenda Nacional, o qual, consultado para tanto, respondeu que não pode inscrever em dívida ativa a multa penal, porque não faz parte do rol numerus clausus dos créditos passíveis de serem inscritos em dívida ativa. Aliás, sua inscrição em dívida ativa seria uma absoluta inutilidade, menos mal que referida inscrição é juridicamente impossível! Enfim, a Lei n° 9.268/96 não revogou o art. 49 do Código Penal, que continuou em pleno vigor. Aliás, reforçando a previsão desse dispositivo, a Lei Complementar n. 79/94, que criou o Fundo Penitenciário Nacional, prevê como uma de suas receitas a pena de multa (art. 2º, V). O fato de a multa penal passar a ser considerada dívida de valor, repetindo, além de não alterar a natureza jurídica dessa sanção penal, como já afirmamos, também não pode alterar a sua destinação final, qual seja, o Fundo Penitenciário Nacional. A execução de sanções criminais – privativas de liberdade, restritivas de direitos ou multas – é competência exclusiva do juízo criminal! Finalmente, a previsão da Lei 13.964/19 deu a seguinte redação ao art. 51 do CP, verbis: “Art. 51. Transitada em julgado sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”. Enfim, passa reinar tranquilidade e harmonia na interpretação do texto legal e da competência para a execução da pena de multa que, à luz da legislação brasileira sempre foi do Juiz da execução Penal e atribuição do Parquet vinculado à referida vara.4 A execução ou “cobrança” da pena de multa integra a persecução penal, cujo único órgão do Estado com “competência” para exercitá-la é o Ministério Público com assento no juízo criminal. Com efeito, o Processo de Execução Penal é o instrumento legal que o Estado pode utilizar, coercitivamente, para tornar efetivo o conteúdo decisório de uma sentença penal condenatória. Contudo, a despeito da vigência da nova lei, alguns doutrinadores ainda resistem a admitir que, realmente, a competência, corretamente, para a execução da pena multa criminal é da vara das execuções penais. Nesse sentido, por todos, o douto Prof. Rogerio Sanches, um dos mais prestigiados deste país, insiste em sentido contrário, destacando o seguinte: “O Tribunal decidiu, efetivamente, sobre a pena de multa, o que, com a devida vênia, não nos parece adequado, pois desvirtua o propósito da Lei 9.268/96, que, como vimos, modificou o tratamento conferido 4

Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal, 8ª ed., Salvador, Ed. Jus PODIVM, 2020, P. 94/95.

à pena de multa ao vedar sua conversão em privativa de liberdade no caso de não pagamento”5.

3. Dosimetria

da pena de multa – sistema trifásico adotado pela reforma penal de 1984

Há um grande equívoco no entendimento que sustenta a aplicabilidade do tradicional sistema trifásico do cálculo de pena assegurado no art. 68 do Código Penal, o qual seguiu a orientação resultante do conhecido debate de Roberto Lyra (bifásico) e Nélson Hungria (trifásico), vencido por este. A rigor, a Reforma Penal de 1984 adotou o “sistema dias-multa”, por isso, mudou toda a sistemática relativamente à pena de multa, desvinculando-a, por completo, da pena privativa de liberdade, e em especial da gravidade do crime e dos próprios tipos penais, vinculando-a expressamente à situação econômico-financeira do infrator. Nesse sentido é a previsão constante dos arts. 49, 58 e 60, todos do Código Penal, os quais deixam claros os limites da pena de multa, destacando, inclusive, que na sua aplicação “o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu” (art. 60). Logo, há completa desvinculação da gravidade do crime e das penas a ele cominadas. Ademais, estabelece seus próprios critérios, os quais denomina de especiais, para a fixação da pena de multa, nos termos do art. 60 do CP, alheios, portanto, aos critérios estabelecidos no art. 68. Aliás, adota, como veremos adiante, o seu próprio sistema trifásico de aplicar a pena de multa. Esses aspectos resultam cristalinos, inclusive quando autoriza o pagamento da multa, até mesmo com desconto em folha, nos seguintes termos: “O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família” (art. 50, §§ 1º e 2º). Nessa linha, calha ressaltar que as agravantes e as causas de aumentos da pena de prisão referem-se somente à gravidade do crime e não à situação econômico-financeira do infrator, que é prioritária para aplicação da pena de multa, segundo a dicção do caput do art. 60 do Código Penal. Por isso, essas causas modificadoras da pena (gravidade do crime, circunstâncias judiciais, legais e causas de aumento ou diminuição) não podem e não devem ser consideradas individualmente na dosimetria da pena de multa, exatamente porque o sistema de seu cálculo é absolutamente distinto, como demonstraremos abaixo. Enfim, constata-se que o sistema dias-multa tem sua própria metodologia de aplicação de penas (diversa daquela descrita no art. 68 do CP), a qual deve ser operacionalizada em duas ou três fases, dependendo das circunstâncias casuísticas, como demonstramos acima. Inegavelmente, os fundamentos e os elementos 5

Cunha, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal ... p. 595/6.

a serem utilizados na dosimetria da pena de multa são absolutamente diversos daqueles adotados no cálculo da pena privativa de liberdade, sintetizados no art. 68 do Código Penal, tanto que para a pena de multa não existe sequer a denominada “pena-base” sobre a qual as demais causas modificadoras da pena, relacionadas no art. 68, incidiriam. Ora, se não existe sequer a pena-base, tampouco poderá haver pena provisória ou definitiva. Essa linguagem não existe para a pena de multa dentro do sistema dias-multa consagrado pela Reforma Penal de 1984. Na verdade, a pena de multa tem seu próprio sistema trifásico de aplicação da pena de multa, distinto daquele previsto no art. 68 para a pena de prisão, com outros parâmetros, com outros fundamentos e outros critérios, como demonstraremos no tópico seguinte.

4. Sistema 13.964/19

trifásico da pena de multa, a partir da

Lei

Não se pode ignorar o verdadeiro sentido da adoção, pela Reforma Penal de 1984, do sistema dias-multa, que não se resume a simples previsão do dia multa, mas na adoção do seu próprio sistema de aplicação da pena de multa6 previsto nos arts. 49 e 60, e seus respectivos parágrafos, o qual leva em consideração, prioritariamente, a condição financeira do infrator, e não, repetindo, a gravidade da infração penal. De notar-se que, ao contrário da filosofia do Código Penal de 1940, os tipos penais não estabelecem mais, ao lado da pena de prisão, a quantidade mínima e máxima da pena de multa, mas tão somente se lhe é aplicável esta pena ou não. Essa é outra grande demonstração da desvinculação da pena de multa da gravidade do crime e de sua metodologia de aplicação de pena (68), caso contrário, continuaria com a previsão em cada tipo penal dos limites mínimo e máximo da pena de multa. Com efeito, a criação de uma seção exclusiva, a III (arts. 49 a 52, acrescida dos artigos 58 e 60), para a cominação e aplicação da pena de multa, tem sido, equivocadamente, desprezada pela orientação que sustenta a aplicabilidade do sistema trifásico tradicional (art. 68) também na aplicação da pena de multa. Na realidade, a interpretação deve ser feita do conjunto de todo o Código Penal, e não individualmente deste ou daquele dispositivo legal, para não se perder a grande harmonia que esse diploma penal consagra. Nesse sentido, vejamos como restou definida a aplicação das respectivas sanções penais, quais sejam, da pena de privativa de liberdade e da pena de multa. Dispõe o art. 53 que “as penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos

No mesmo sentido, ver nosso Código Penal Comentado, 10ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2.020, p. 241.

na sanção correspondente a cada tipo legal de crime”. Por sua vez, o art. 58 determina que “a multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código”, adotando-se, portanto, critérios diferentes para dimensionar as penas aplicáveis às infrações penais que tipifica. Essa distinção é complementada pelo art. 60, segundo o qual, “na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”, mas o referido dispositivo não faz nenhuma referência à gravidade do crime ou suas consequências! Essa disposição legal sobre a pena de multa não representa somente uma previsão programática, mas se trata de norma imperativa orientadora da política de aplicação da pena de multa, considerando prioritária a situação econômica do denunciado, ao contrário da pena de prisão, cujo fundamento básico é a gravidade do crime e a culpabilidade do agente. Toda essa sistemática, criteriosamente disciplinada pelo legislador, para a aplicação da pena de multa, não pode ser ignorada pelo intérprete-aplicador, mesmo na tentativa de dar-lhe atendimento similar, pois contraria diretamente a disciplina diferenciada que atribuiu a cada uma das duas espécies de penas que então cominara aos crimes que tipificou. Com efeito, o Código Penal ao cominar a pena de multa, agora com caráter aflitivo, considerou dois aspectos absolutamente distintos: (i) a renda média que o condenado aufere em um dia, de um lado, e (ii) a gravidade do crime e a culpabilidade do agente, de outro lado, priorizando, contudo, aquela. Para que se possa aplicar a pena de multa, com equidade, entendemos que o seu cálculo, de regra, deve ser feito em duas fases, ou seja, em duas operações, e, excepcionalmente, em três fases, aliás, semelhante à pena de prisão, cuja terceira fase somente ocorrerá se houver causas de aumento ou de diminuição de pena. Na pena de multa, por sua vez, somente haverá a terceira fase, se o valor da multa resultante da segunda fase, for considerada insuficiente em razão das condições sócio- econômicas do infrator, sem qualquer relação com a gravidade do crime. Pois nisso reside o sistema trifásico da aplicação da pena de multa, devendo-se adotar os seus próprios critérios. Repetindo, na primeira fase deve ser encontrada a quantidade de dias-multa (art. 49, caput); na segunda fase deverá ser encontrado o valor do dia-multa (§ 1º do artigo 49), por fim, na terceira fase – se for necessária – o julgador poderá elevar o valor do dia-multa até o triplo (§ 1º do art. 60), dependendo da condição econômico-financeira do condenado.

4.1. As três fases do cálculo da pena de multa Assim, destacamos as três fases de aplicação da pena de multa, no sistema dias-multa adotado pela Reforma Penal de 1984, devendo-se destacar que não foi apenas uma mudança do sistema antigo pelo dia-multa, mas, a rigor, a adoção 19

de um novo sistema, o denominado sistema-dias multa, com sua própria metodologia de aplicação e dosimetria da pena de multa. Vejamos, a seguir, cada uma dessas três fases do cálculo (dosimetria) da pena de multa. Primeira fase: estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecido de 10 a 360 dias-multa (art. 49). Na escolha desse número deve-se levar em conta a gravidade do crime, em respeito ao princípio da proporcionalidade, visto que não há mais a cominação individual para cada crime, como ocorria no sistema anterior. Deve-se, por outro lado, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como todas as circunstâncias legais, inclusive as majorantes e minorantes, nessa fixação. Nesse aspecto, a aplicação da pena de multa diferencia-se da pena de prisão. Aqui, o critério para a pena de multa é outro. Nesse sentido, também é o magistério de dois grandes doutrinadores, especialistas em matéria de aplicação de pena, quais sejam, Juarez Cirino dos Santos e Sérgio Salomão Shecaira, os quais, como nós, sustentam que para encontrar adequadamente a quantidade de dias-multa aplicável, o julgador deve considerar nessa primeira fase as agravantes e atenuantes, bem como as causas especiais de aumento e diminuição da pena, ao lado das circunstâncias judiciais. Ou seja, nessa primeira fase, examina-se as circunstâncias judiciais do art. 59, as agravantes e atenuantes (da 2ª fase da pena de prisão), bem como as majorantes e minorantes, se existirem (que seriam da 3ª fase da pena de prisão). Tudo somente para encontrar a quantidade de dias-multa, entre 10 e 360 previstos no caput do art. 49 do CP. Imaginemos, nesta primeira fase, em um cálculo hipotético, um crime de corrupção ativa praticado por um rico empresário, ou seja, com grande capacidade de pagamento. Pela gravidade do crime e demais circunstâncias etc., podemos aplicar cem dias-multa, hipoteticamente, falando. Segunda fase: nesta fase do cálculo da pena de multa deverá ser encontrado o valor de cada dia-multa, e, nessa oportunidade, o julgador valorará somente as condições econômico-financeiras do sentenciado, dando-lhes especial importância, segundo determinação do caput art. 60. Com efeito, aqui, nesta fase não se deverão valorar circunstâncias judiciais, agravantes e causas de aumento, pois elas já foram consideradas, na primeira fase, para fixar a quantidade de dias-multa a ser aplicada em eventual sentença condenatória. Merece destaque aqui, que todos os aspectos que se referem ao crime propriamente, gravidade, circunstâncias, inclusive quanto ao infrator, já foram considerados na primeira fase, ou seja, na fixação da quantidade de dias-multa. Assim, de posse da quantidade de dias-multa obtido na primeira fase, examinando os dados acima mencionados, passa-se, nesta segunda fase, ao exame dos aspectos necessários para fixar o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos 20