DERECHO INDÍGENA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
CONSUELO RAMÓN CHORNET
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO INDÍGENA
SOLEDAD BERTELSEN Editora
tirant lo blanch Valencia, 2022
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Cuadernos de Extensión Jurídica 33 (2022) Derecho indígena
Cuadernos de Extensión Jurídica. Publicación seriada de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Álvaro del Portillo 12455, Las Condes, Santiago de Chile). Director: Alejandro Romero Seguel Comité Editorial: Alejandro Romero, Enrique Brahm, María de los Ángeles Soza, Joaquín García-Huidobro, José Ignacio Martínez, Alejandro Miranda, Sebastián Contreras.
Autores Jaime Arancibia Mattar Doctor en Derecho, Universidad de Cambridge Profesor de Derecho Administrativo, Universidad de los Andes, Chile
Silvia Bertazzo Doctora en Derecho, Universidad de Trento Profesora de Derecho Ambiental, Universidad de Los Andes, Chile
Soledad Bertelsen Doctora en International Human Rights Law, Universidad de Notre Dame Profesora de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes, Chile
Édgar Hernán Fuentes-Contreras Doctor con mención internacional, Universidad de Sevilla Investigador Posdoctoral, Universidad de los Andes, Chile
Gonzalo García Palominos Doctor en Derecho, Universidad Albert-Ludwig de Friburgo Profesor de Derecho Penal, Universidad de los Andes, Chile
Carlos Hakansson Doctor en Derecho, Universidad de Navarra Profesor Ordinario principal, Universidad de Piura
José Ignacio Martínez Estay Doctor en Derecho, Universidad de Santiago de Compostela Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes, Chile
Manuel A. Núñez Poblete Doctor en Derecho, Universidad de Santiago de Compostela Profesor Titular Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Yasna Otárola Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile Profesora de Derecho Civil, Universidad de los Andes, Chile
Marcela Inés Peredo Rojas Doctora en Derecho, Universidad de los Andes, Chile Profesora de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes, Chile
Rodrigo Andrés Poyanco Bugueño Doctor en Derecho, Universidad de Santiago de Compostela Profesor Asociado Facultad de Derecho, Universidad Finis Terrae
Tatiana Vargas Pinto Doctora en Derecho, Universidad de los Andes Profesora de Derecho Penal, Universidad de los Andes, Chile
Índice I. PRESENTACIÓN....................................................................
17
Soledad Bertelsen
II. CONSTITUCIÓN, SOBERANÍA NACIONAL. LOS EQUILIBRIOS DE LA CARTA GADITANA DE 1812, REVISADA EN TIEMPOS DE PLURICULTURALIDAD...........................
25
Carlos Hakansson
I. II.
III.
IV. V. VI.
EL MARCO HISTÓRICO PREVIO A LAS CORTES...... LA NECESIDAD DE CONVOCAR A LAS CORTES...... 1. Los ímpetus reformistas de la época.......................... 2. La necesidad de un cambio con identidad.................. 3. Las Cortes y la expectativa popular........................... EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN GADITANA.. 1. El contenido formal y sus primeras consecuencias..... 2. Las principales influencias para su redacción............. 3. El diseño de la forma de gobierno............................. 4. Una asamblea unicameral.......................................... 5. Los derechos y libertades........................................... LOS APORTES DE LA CARTA GADITANA.................. 1. La influencia en Europa............................................. 2. La influencia en Iberoamérica.................................... LO PLURICULTURAL SUBYACE EN LO CONSTITUCIONAL.......................................................................... BIBLIOGRAFÍA..............................................................
III. COMUNIDAD POLÍTICA, CONSTITUCIÓN Y REALIDADES PLURINACIONALES. TRES TESIS ERRÓNEAS ALREDEDOR DE LA PLURINACIONALIDAD EN LA DOCTRINA LATINOAMERICANA ACTUAL......................................
25 26 28 29 30 31 31 34 35 38 39 41 42 42 47 51
53
Édgar Hernán Fuentes-Contreras
I. II.
III. IV.
INTRODUCCIÓN.......................................................... RAZONES Y FALACIAS: TRES TESIS SOBRE LA PLURINACIONALIDAD....................................................... 1. Tesis Primera: La Homogeneidad Estatal................... 2. Tesis Segunda: la independencia de la Europa Monocultural......................................................................... 3. Tesis tercera: El Pluralismo jurídico como efecto....... REFLEXIONES FINALES............................................... BIBLIOGRAFÍA..............................................................
53 56 57 66 75 82 85
12
Índice
IV. ESTADO UNITARIO Y PLURINACIONALIDAD..................
93
José Ignacio Martínez Estay y Marcela Inés Peredo Rojas
I. II. III. IV.
INTRODUCCIÓN.......................................................... ESTADO UNITARIO Y PLURINACIONALIDAD.......... PLURALISMO JURÍDICO Y PLURINACIONALIDAD.. COMPATIBILIDAD ENTRE COSTUMBRES INDÍGENAS ANCESTRALES Y LAS DEMÁS FUENTES DEL DERECHO...................................................................... V. PLURINACIONALIDAD Y PLURALISMO JURÍDICO A LA LUZ DE LA SENTENCIA 0206/2014 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL DE BOLIVIA..... VI. CONCLUSIONES........................................................... VII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................. V. LA CONSULTA INDÍGENA ANTE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL.............................................................................
93 95 102 106 111 118 119 121
Jaime Arancibia Mattar
I. II.
INTRODUCCIÓN.......................................................... MARCO NORMATIVO DE LA CONSULTA INDÍGENA EN EL DERECHO NACIONAL............................... III. ACTOS LEGISLATIVOS OBJETO DE CONSULTA INDÍGENA.......................................................................... IV. ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DE CONSULTA INDÍGENA................................................................ 1. Equivalentes funcionales de la Consulta Indígena...... 2. Efectos de la omisión o término anticipado de la Consulta Indígena............................................................ V. LA AUTORIDAD ENCARGADA DE LA EVALUACIÓN DE PERTINENCIA Y REALIZACIÓN DE LA CONSULTA INDÍGENA......................................................... VI. LA OPORTUNIDAD EN QUE DEBE SER REALIZADA LA CONSULTA INDÍGENA........................................... VII. COMUNIDADES QUE DEBEN PARTICIPAR EN LA CONSULTA INDÍGENA................................................. VIII. EFECTOS DE LA CONSULTA INDÍGENA.................... IX. CONCLUSIONES........................................................... X. BIBLIOGRAFÍA..............................................................
121 122 124 126 130 134 136 137 138 142 144 146
VI. CONSULTA INDÍGENA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA. 149 Silvia Bertazzo
I. II.
INTRODUCCIÓN.......................................................... GÉNESIS Y FIN DE LA CONSULTA INDÍGENA..........
149 150
13
Índice
III.
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONSULTA INDÍGENA.......................................................................... IV. LAS MODALIDADES DE LA CONSULTA..................... 1. La buena fe en las consultas...................................... 2. El momento de la consulta........................................ 3. Los procedimientos apropiados................................. 4. Las instituciones representativas................................ 5. El consentimiento...................................................... 6. El concepto de tierras y de territorios........................ V. LA CONSULTA INDÍGENA EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL......................... VI. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.......................... VII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................. VII. FRENTE A LA EXPROPIACIÓN NO TODAS LAS PROPIEDADES SON IGUALES: LA PROPIEDAD INDÍGENA COMO OBJETO DE LA EXPROPIACIÓN..........................................
155 158 159 160 161 163 165 168 169 177 180
189
Manuel A. Núñez Poblete
I. II.
III.
INTRODUCCIÓN: FRENTE A LA EXPROPIACIÓN ¿TODAS LAS PROPIEDADES SON IGUALES?.............. EXPROPIABILIDAD O INEXPROPIABILIDAD DE LA PROPIEDAD INDÍGENA................................................ 1. Resguardos constitucionales y legales........................ 2. Inexpropiabilidad y expropiación ante el Derecho internacional................................................................ CONSULTA Y CONSENTIMIENTO PREVIO DE LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA PÚBLICA Y DE LA PLANIFICACIÓN TERRITORIAL...................... 1. El deber de consulta en el ordenamiento internacional.. 2. La consulta, la expropiación y el ordenamiento nacional. 1. Consulta legislativa.............................................. 2. Consulta administrativa....................................... a) Consulta sobre el diseño del proyectos.......... b) Consulta de proyectos ya diseñados y evaluación ambiental............................................... c) Consulta de instrumentos de planificación territorial y urbanística..................................... d) Actos expropiatorios de ejecución de proyectos e instrumentos de planificación................ e) Consulta, consentimiento y expropiación...... (i) Los contornos de la limitación en el Convenio núm. 169 y en la jurisprudencia.....
189 193 193 196 197 197 200 200 201 205 209 210 212 213 214
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Índice
(ii) Formación del consentimiento en el procedimiento administrativo....................... f) Efectos de la falta de consulta........................ IV. PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO Y ACCESO A LA JUSTICIA................................................................... V. LA COMPENSACIÓN POR EXPROPIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDÍGENA................................................ 1. Estándares internacionales de la compensación por expropiación............................................................. 2. Estándares nacionales: ¿reinterpretación, integración o reforma?................................................................. a) El monto de la indemnización y el derecho a reclamar perjuicios distintos al “daño patrimonial efectivamente causado”........................................ b) Otras formas de compensación ........................... c) La posibilidad de revertir una expropiación y regresar a las tierras................................................ VI. CONCLUSIONES........................................................... VII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................. VIII. REFLEXIONES EN TORNO AL LAICISMO Y LA PROTECCIÓN DE LAS ESPIRITUALIDADES INDÍGENAS.................
218 220 222 223 224 228 228 232 233 233 234
241
Soledad Bertelsen
I. II.
III. IV.
V.
INTRODUCCIÓN.......................................................... MODELOS DE RELACIÓN RELIGIÓN-ESTADO........ 1. Régimen de identificación positiva, al menos de forma parcial, con una religión...................................... 2. Regímenes de cooperación o colaboración................ 3. Regímenes separatistas. El péndulo entre el respeto de la diversidad y la hostilidad hacia la religión......... DIMENSIÓN PÚBLICA DE LAS CREENCIAS RELIGIOSAS........................................................................... ALGUNAS MANIFESTACIONES PÚBLICAS DE LAS ESPIRITUALIDADES INDÍGENAS................................. 1. Ceremonias y sitios sagrados..................................... 2. Sitios sagrados como monumentos nacionales........... 3. Transmisión de tradiciones y cosmovisión en establecimientos educacionales............................................. 4. Consideraciones religiosas en materia penal.............. LA PROMOCIÓN DE UN ESTADO LAICISTA Y LA PROTECCIÓN DE LA ESPIRITUALIDAD INDÍGENA: ENTRE LA CONTRADICCIÓN Y LA ARBITRARIEDAD......
241 242 243 244 244 246 249 249 250 251 252 253
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Índice
1. Estado laico y afectación del derecho a la identidad cultural...................................................................... 2. Mención especial de la espiritualidad indígena: identificación parcial entre estado y religión..................... 3. Estado laico y protección especial de las espiritualidades indígenas: una contradicción........................... a) El principio de unidad de la Constitución............ b) Ejemplos de la contradicción entre laicismo y la protección amplia a las espiritualidades indígenas. c) Identidad y religión.............................................. VI. CONCLUSIONES........................................................... VII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................. IX. EL CASO LHAKA HONHAT V. ARGENTINA, COMO EJEMPLO DE CONFRONTACIÓN ENTRE DERECHOS SOCIALES Y DERECHOS CIVILES........................................
254 255 256 256 257 259 261 262
265
Rodrigo Andrés Poyanco Bugueño
I.
II.
III.
LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA, Y EN EL PROTOCOLO DE SAN SALVADOR................................................ DERECHOS SOCIALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.......................................................................... 1. Situaciones en las que el art. 26 aparece en los obiter dicta de la sentencia................................................... 2. Casos en los cuales la Corte Interamericana complementa el sentido y alcance del art. 26 de la Convención Interamericana con otros instrumentos del derecho internacional de derechos humanos..................... LOS DERECHOS SOCIALES EN EL CASO LHAKA HONHAT (NUESTRA TIERRA) VS. ARGENTINA, DE 6 DE FEBRERO DE 2020.......................................... a) La Corte Interamericana carece de competencia para conocer de vulneraciones al art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica..................................................... b) La imposición de nuevos derechos, y de las políticas necesarias para llevarlos a cabo................................. c) La imposición de un modelo sociocultural de vida indígena ....................................................................... d) La vulneración de derechos de los “criollos” (y de los propios indígenas).....................................................
266 269 270
274 278 280 284 287 291
16
Índice
IV. V.
CONCLUSIONES........................................................... BIBLIOGRAFÍA..............................................................
294 296
X. ALGUNAS CLAVES PARA ENTENDER LOS CONFLICTOS DEL DERECHO PENAL LIBERAL CHILENO EN UNA CULTURA MULTIÉTNICA: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN DESDE LA TEORÍA DE LA DIVERSIDAD Y EL PLURALISMO JURÍDICO.............................................................
299
Gonzalo García Palominos y Tatiana Vargas Pinto
I. II.
INTRODUCCIÓN.......................................................... EL PROBLEMA DE LA MULTICULTURALIDAD DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICO PENAL: PUNTO DE PARTIDA......................................................................... 1. El derecho penal y su configuración occidental.......... 2. Grados distintos de colisión entre las culturas ancestrales o tribales y el Derecho penal............................ 3. Tipos de aproximación al problema.......................... DIVERSIDAD Y PLURALISMO JURÍDICO: LA TRASCENDENCIA “MUTUA” DEL PROBLEMA................... DEBERES POSITIVOS DE IMPLEMENTACIÓN Y DE TOLERANCIA A LA AUTONOMÍA VALORATIVA: ¿POSIBILIDADES DE PLURALISMO JURÍDICO?......... 1. Aplicación de la costumbre indígena, derecho indígena o cultura (contextual) en la aplicación del sistema de justicia indígena.................................................... 2. Aplicación de la costumbre indígena, derecho indígena o cultura (contextual) en la aplicación del sistema de justicia penal nacional (Derecho penal)................. BIBLIOGRAFÍA..............................................................
332 336
XI. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LAS TIERRAS SOMETIDAS AL ESTATUTO DE LA LEY N.° 19.253.........................
341
III. IV.
V.
299 303 303 307 312 319 327 329
Yasna Otárola
I. II.
III. IV.
INTRODUCCIÓN.......................................................... CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS DE LAS PROHIBICIONES DE DISPOSICIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA.......................................................................... 1. El acceso al registro de las prohibiciones de disponer.. 2. La extensión de la limitación frente a cualquiera, incluso la administración del Estado............................. CONCLUSIÓN............................................................... BIBLIOGRAFÍA..............................................................
341 346 352 356 360 361
I. PRESENTACIÓN
En el proceso constituyente que se está viviendo en Chile se ha dado especial importancia a los pueblos indígenas. La convención constitucional encargada de redactar el borrador de la Constitución está integrada por 155 miembros, de los cuales 17 corresponden a escaños reservados para pueblos indígenas. Dentro de las comisiones temáticas en que se ha dividido el trabajo de la Convención, hay una dedicada especialmente a derechos de dichos pueblos. Otro ejemplo del protagonismo que tienen es la existencia de normas especiales para la participación y consulta indígena dentro del proceso constituyente. Su relevancia, sin embargo, va mucho más allá de lo procedimental. Varios de los artículos aprobados demuestran la centralidad que los pueblos indígenas tendrían en el nuevo orden constitucional propuesto. Ejemplo de ello sería la consagración de Chile como un Estado plurinacional e intercultural, que se organizaría en distintas entidades territoriales dentro de las cuales estarían las autonomías territoriales indígenas. Estas unidades territoriales estarían dotadas de autonomía política, administrativa y financiera para la realización de sus fines e intereses. Otro ejemplo es el reconocimiento del pluralismo jurídico, en virtud del cual se reconocen los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, los que coexistirán coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia. En este contexto, resulta fundamental desde la academia profundizar en la interacción del derecho indígena con principios del derecho constitucional y de otras áreas del derecho, tarea que este número de Cuaderno de Extensión Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes busca emprender. En el primer grupo de artículos, los profesores Hakansson, Fuentes-Contreras, Martínez y Peredo se detienen en analizar el concepto de plurinacionalidad desde distintas perspectivas. En su artículo “Constitución, soberanía nacional. Los equilibrios de la Carta Gaditana de 1812, revisada en tiempos de pluriculturalidad” el Carlos Hakansson explica cómo la Constitución de Cádiz
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Soledad Bertelsen
de 1812 o Constitución gaditana tiene gran influencia en las constituciones de los estados iberoamericanos. La idea de nación como titular de la soberanía fue la influencia que marcó la identidad de cada nuevo Estado iberoamericano, promoviendo la idea de que una nueva nación debe dotarse de una Constitución. Sin embargo, la Carta de Cádiz que buscaba aplicarse tanto en la península ibérica como en los demás territorios de la monarquía, no reconocía una idea de plurinacionalidad, sino el reconocimiento de la hispanidad para todos. El autor explica que este concepto de nación no es fruto de la teoría constitucional sino obra de la teoría del Estado, que buscaba la uniformidad, mientras lo constitucional reconoce las libertades e igualdad a pesar de las diferencias accidentales de las personas. En base a estos antecedentes, el profesor Hakansson explica que el reconocimiento de un Estado plurinacional y multicultural no fomenta la convivencia pacífica, la inclusión y la diversidad, sino que puede lograr ideas de refundación de una comunidad política, estableciendo un “antes” y “después”, produciendo mayor división y fragmentación que unidad. En ese sentido, un concepto de nación más abierto, como el anglosajón, puede ser el paraguas que recoja, reconozca y haga suyas las diferencias compartiendo a la vez lazos que fomenten la unidad, la multiculturalidad y plurinacionalidad de forma subyacente, pacífica y armónica. Esto evitaría una reconstrucción de la historia que reivindica lo andino a lo hispano, cuando la riqueza se encuentra en ser fruto de ambas realidades. Por su parte, Édgar Fuentes-Contreras en el trabajo titulado “Comunidad política, constitución y realidades plurinacionales”, expone la revisión y análisis de tres tesis en relación con la plurinacionalidad, categoría eje del Constitucionalismo transformador: a) la idea de que el Constitucionalismo moderno y el Estado buscarían la homogeneidad y, por tanto, son un enemigo de la plurinacionalidad; b) la plurinacionalidad como descolonización e independencia de la Europa monocultural; y c) el pluralismo jurídico y la extinción de las instituciones centralizadas como efecto de la plurinacionalidad. El autor concluye que no existe claridad suficiente respecto al concepto de plurinacionalidad, ya que el uso por parte de la doctrina actual no se ha basado tanto en la descripción de la realidad, como en unos presupuestos ideológicos que se sustentan en una visión fatalista y generalizada del pasado. El problema de la plurinacionalidad es que no se expone siempre como
Presentación
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un punto para controlar el poder político –que es lo propiamente constitucional– sino como un modo de una persona o grupo de personas para controlar el poder. Si bien la protección de las culturas es deseable y pertinente, dicha protección es un asunto práctico y no meramente de consagración constitucional. Es más, la plurinacionalidad como ideología de reinvindicación histórica puede llegar a uniformar un sentir no siempre coherente y homogéneo de las culturas que pretenden ser defendidas, mientras que, además, difumina lo práctico. Los profesores Martínez y Peredo, en su artículo “Estado Unitario y plurinacionalidad”, analizan como el reconocimiento de la plurinacionalidad lleva aparejada la idea de pluralismo jurídico, aún en un Estado que en teoría seguiría siendo unitario. Desde este constitucionalismo plurinacional se reivindica la cultura índigena, reconociéndose fuerza vinculante a las costumbres ancestrales y haciendo necesaria la existencia de una jurisdicción especial indígena. Sin embargo, los autores recuerdan que esta no es la única forma de pluralismo jurídico. Más aún, concluyen que el Derecho es de por sí de naturaleza plural al ser producto de distintas fuentes, algunas de creación humana –como las normas y la costumbre– y otras descubiertas mediante la razón –como la equidad y los principios jurídicos. A través del análisis de sentencias de los tribunales constitucionales chileno y boliviano los profesores Martínez y Peredo concluyen que el pluralismo jurídico no puede significar que los choques entre diversas fuentes vayan a resolverse siempre y a priori en favor de una de estas. La prevalencia o no de la costumbre indígena dependerá de su efectivo ajuste a la equidad, los principios jurídicos y los derechos fundamentales. Los trabajos siguientes examinan el mecanismo de Consulta Indígena exigido por el Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo para las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a pueblos indígenas. En “La Consulta Indígena ante la jurisprudencia nacional” el profesor Jaime Arancibia hace un análisis de los criterios jurisprudenciales nacionales que permiten definir múltiples elementos de la Consulta Indígena, tales como los actos estatales susceptibles de consulta, la autoridad encargada de realizarla, la oportunidad en que debe llevarse a cabo, las comunidades habilitadas para participar en la misma y los efectos que produce su omisión, término anticipado o realiza-
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Soledad Bertelsen
ción. El autor concluye que la jurisprudencia ha concebido la Consulta Indígena como un trámite exigido por una norma de rango legal con respecto a proyectos de medidas legislativas o administrativas de carácter terminal que afectan directamente los intereses de pueblos indígenas. Este trámite solo admite equivalentes funcionales de participación que cumplan cabalmente con los objetivos de la Consulta Indígena. La omisión o término anticipado de la Consulta produce un vicio esencial del procedimiento respectivo que provoca la invalidez de este. El órgano competente para realizar la Consulta es aquel que tiene a su cargo la dictación del acto terminal objeto de la misma. La oportunidad para realizarla se produce a partir del momento en que el proyecto de acto terminal se vuelve relativamente invariable. Por último, las observaciones formuladas por la comunidad indígena en el trámite de consulta no resultan vinculantes para la autoridad, aunque la obligan a considerar los requerimientos de buena fe. La profesora Silvia Bertazzo, en su artículo “Consulta indígena y participación ciudadana” analiza la Consulta Indígena en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Para ello primero describe las normas internacionales que regulan la Consulta Indígena, para comparar este mecanismo con el de participación ciudadana. La autora concluye que la consulta indígena es un mecanismo más de carácter funcional que procedimental. Con ello se refiere a que el foco debe ponerse en la finalidad de la consulta, prevaleciendo la realidad por sobre la forma. En esta línea, las instancias de participación ciudadana generalmente no satisfacen los requisitos de la consulta indígena. Sin perjuicio de ello, en algunas ocasiones podrían llegar a cumplir adecuadamente la función de los procesos de consulta siempre que se respeten los estándares requeridos por los instrumentos internacionales y si los pueblos indígenas afectados manifiestan su consenso en seguir ese camino. Un tercer conjunto de artículos se centra en el estudio de derechos fundamentales a la luz de la cultura de los pueblos indígenas, así como en la interacción de estos derechos con bienes públicos o derechos del resto de la población. En el artículo “Frente a la expropiación no todas las propiedades son iguales: la propiedad indígena como objeto de la expropiación”, el profesor Manuel Nuñez explica que los valores, la cultura y la in-