Issuu

Julio 2020

Revista Penal Número 46

Sistemas penales comparados: La detención preventiva (Pre-trial detention) Especial: Sul fondamento della responsabilità giuridica dell’estraneo che partecipi a reati propri nel pensiero di Aldo Moro, por Marianna Pignata y Antonio Tisci Bibliografia: –Recensión: “Delitos Acumulativos”, de Miguel Bustos Rubio (Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2017), por Adrián Viejo Mañanes

Julio 2020

Doctrina – ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos para la medición de la pena? Las Sentencing Guidelines inglesas como objeto de investigación valioso, por Kai Ambos – Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la directiva 2008/99/ CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, por María Ángeles Fuentes Loureiro – Delitos de odio, Discurso del odio y Derecho penal: ¿hacia la construcción de injustos penales por peligrosidad estructural?, por Alfonso Galán Muñoz – El uso de ordenadores personales y de material informático por los internos en un centro penitenciario, por Pablo García Molina –Tutela penal de la intimidad y grabación de la conversación por uno de los interlocutores, por José Luis González Cussac – Documento, fotocopia y falsedad, por Rubén Herrero Giménez –La “corrupción entre particulares”. Análisis crítico de la regulación italiana, por Alessandro Melchionda –La difusa frontera entre la vida y la muerte. Reflexiones sobre el objeto material de los delitos contra la vida humana independiente, por Clara Moya Guillem –El tratamiento penal del blanqueo urbanístico en tiempos de crisis económica, por Miguel Ángel Núñez Paz –Las definiciones auténticas de la imprudencia en el ámbito de la seguridad vial, por Inés Olaizola Nogales –España y Europa frente al discurso del odio: una aproximación comparativa a los límites a la libertad de expresión en la jurisprudencia española y en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por Marta Rodríguez Ramos - Crisis y transformación de los sistemas penales en Europa en el ámbito de la lucha contra el terrorismo internacional, por Francesco Rossi –Neuroprevención: un nuevo paradigma para el estudio de la reincidencia delictiva, por Aura Itzel Ruiz Guarneros y José M. Muñoz –Política criminal de exclusión: aporofobia y plutofilia, por Juan M. Terradillos Basoco

Revista Penal

Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca,

Castilla-La Mancha y Pablo Olavide de Sevilla. Sumario

Revista Penal Número 46

Sumario Doctrina: – ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos para la medición de la pena? Las Sentencing Guidelines inglesas como objeto de investigación valioso, por Kai Ambos.............................. – Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, por María Ángeles Fuentes Loureiro............................. – Delitos de odio, Discurso del odio y Derecho penal: ¿hacia la construcción de injustos penales por peligrosidad estructural?, por Alfonso Galán Muñoz........................................................................................................ – El uso de ordenadores personales y de material informático por los internos en un centro penitenciario, por Pablo García Molina........................................................................................................................................... – Tutela penal de la intimidad y grabación de la conversación por uno de los interlocutores, por José Luis González Cussac........................................................................................................................................................ – Documento, fotocopia y falsedad, por Rubén Herrero Giménez........................................................................ – La “corrupción entre particulares”. Análisis crítico de la regulación italiana, por Alessandro Melchionda...... – La difusa frontera entre la vida y la muerte. Reflexiones sobre el objeto material de los delitos contra la vida humana independiente, por Clara Moya Guillem............................................................................................... – El tratamiento penal del blanqueo urbanístico en tiempos de crisis económica, por Miguel Ángel Núñez Paz. – Las definiciones auténticas de la imprudencia en el ámbito de la seguridad vial, por Inés Olaizola Nogales... – España y Europa frente al discurso del odio: una aproximación comparativa a los límites a la libertad de expresión en la jurisprudencia española y en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por Marta Rodríguez Ramos..................................................................................................................................................... - Crisis y transformación de los sistemas penales en Europa en el ámbito de la lucha contra el terrorismo internacional, por Francesco Rossi............................................................................................................................ – Neuroprevención: un nuevo paradigma para el estudio de la reincidencia delictiva, por Aura Itzel Ruiz Guarneros y José M. Muñoz........................................................................................................................................ – Política criminal de exclusión: aporofobia y plutofilia, por Juan M. Terradillos Basoco.................................. Sistemas penales comparados: La detención preventiva (Pre-trial detention)....................................................

5 17 41 67 95 109 127 141 157

169 190 207 221 230

Especial: Sul fondamento della responsabilità giuridica dell’estraneo che partecipi a reati propri nel pensiero di Aldo Moro, por Marianna Pignata y Antonio Tisci............................................................................................ 312 Bibliografia: – Recensión: “Delitos Acumulativos”, de Miguel Bustos Rubio (Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2017), por Adrián Viejo Mañanes......................................................................................................................................... 317 * Los primeros 25 números de la Revista Penal están recogidos en el repositorio institucional científico de la Universidad de Huelva Arias Montano: http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/11778

tirant lo blanch Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, y Pablo Olavide de Sevilla

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva jcferreolive@gmail.com Secretarios de redacción Víctor Manuel Macías Caro. Universidad Pablo de Olavide Miguel Bustos Rubio. Universidad Internacional de La Rioja Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg José Luis de la Cuesta Arzamendi. Univ. País Vasco Albin Eser. Max Planck Institut, Freiburg Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra George P. Fletcher. Univ.Columbia Luigi Foffani. Univ. Módena Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Vicente Gimeno Sendra. UNED Juan Luis Gómez Colomer. Univ. Jaume Iº Carmen Gómez Rivero. Univ. Sevilla

José Luis González Cussac. Univ. Valencia Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Enzo Musco. Univ. Roma Francesco Palazzo. Univ. Firenze Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Claus Roxin. Univ. München José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz John Vervaele. Univ. Utrecht Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Manuel Vidaurri Aréchiga. Univ. La Salle Bajío

Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz y Susana Barón Quintero (Universidad de Huelva), Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha), Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura), Fernando Navarro Cardoso y Carmen Salinero Alonso (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda, Nieves Sanz Mulas y Nicolás Rodríguez García (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Carmen González Vaz (Universidad Complutense) Pablo Galain Palermo (Max Planck Institut - Universidad Nacional Andrés Bello de Chile), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil). Sistemas penales comparados Martin Paul Waßmer (Alemania) Carlos Enrique Muñoz Pope (Panamá) Luis Fernando Niño (Argentina) Víctor Roberto Prado Saldarriaga (Perú) Alexis Couto de Brito (Brasil) Blanka Julita Stefańska (Polonia) Jiajia Yu (China) Frederico de Lacerda da Costa Pinto (Portugal) Angie A. Arce Acuña (Costa Rica) Svetlana Paramonova (Rusia) Elena Valentini (Italia) Volodymyr Hulkevych (Ucrania) Manuel Vidaurri Aréchiga (México) Pamela Cruz y Pablo Galain Palermo (Uruguay) Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Jesús Enrique Rincón Rincón (Venezuela)

www.revistapenal.com © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: B-28940-1997 ISSN.: 1138-9168 IMPRIME: Guada Impresores, S.L. MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Doctrina  ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos para la medición de la pena? Las Sentencing Guidelines inglesas como objeto de investigación valioso Revista Penal, n.º 46. - Julio 2020

Kai Ambos Ficha técnica

Autor: Kai Ambos Adscripción institucional: Profesor de Derecho Penal, Procedimiento Penal, Derecho Comparado y Derecho Penal Internacional (Geor-August Universität Göttingen) Código ORCID: 0000-0003-3597-2443 Title: A more uniform and transparent measurement of punishment through guidelines for the measurement of punishment? The English Sentencing Guidelines as a valuable research object Sumario: 1. Introducción. 2. Principales puntos críticos de la práctica actual. 2.1. Extensión de las escalas penales. 2.2. Problemas de interpretación del § 46 StGB. 2.3. Desigualdades regionales en cuanto a la medición de la pena. 3. ¿Lineamientos (ingleses) de la graduación de la pena [Sentencing Guidelines] como alternativa? 3.1. Advertencias preliminares. 3.2. Génesis de las Guidelines inglesas. 3.3. Estructura y funcionamiento básico de las Guidelines inglesas. 3.4. Ejemplo: lesión consumada. 4. Conclusiones (preliminares). Bibliografía. Summary: 1. Introduction. 2. Main critical points of current practice. 2.1 Extension of the penal scales. 2.2 Problems of interpretation of § 46 StGB. 2.3 Regional inequalities regarding the measurement of punishment. 3. Sentencing Guidelines (English) as an alternative? 3.1 Preliminary warnings. 3.2 Genesis of the English Guidelines. 3.3 Structure and basic operation of the English Guidelines. 3.4 Example: consummate injury. 4. Conclusions (preliminary). Bibliography. Resumen: La medición de la pena adecuada es una tarea que se ha vuelto cada vez más compleja. Esto ha dado lugar a que en Alemania se presente una falta de homogeneidad en la praxis, que se hace visible a través de diversos estudios empíricos realizados. En el centro de atención se encuentra hoy la pregunta de cómo lograr una mayor constancia y uniformidad en la medición de la pena. En el siguiente trabajo se analizará el potencial de las Sentencing Guidelines inglesas para resolver adecuadamente este problema. Palabras clave: medición de la pena - lineamientos - escala penal - Sentencing Guidelines inglesas - derecho penal comparado. Abstract: Assessing the appropriate amount of punishment in sentencing is a task that has become increasingly complex. This has led to a lack of homogeneity in practice in Germany, which is made visible through various empirical studies. The question of how to achieve greater consistency and uniformity in sentencing is now at the center of attention. In the following paper we will analyze the potential of the English Sentencing Guidelines to solve this problem. Key words: Sentencing - Guidelines - Sentencing Range - Comparative Criminal Law Observaciones: Título original: “Einheitlichere und transparentere Strafzumessung durch Strafzumessungsrichtlinien? Die englischen Sentencing Guidelines als lohnenswertes Untersuchungsobjekt” (próximamente en FS-Albrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 2021). Traducción de María Lucila Tuñón Corti (Julius-Maximilians-Universität Würzburg). Revisión de Leandro A. Dias (Julius-Maximilians-Universität Würzburg). Le agradezco a mi colaborador y doctorando

Revista Penal ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos…

Eric Armbrecht por la elaboración de un primer borrador y otros valiosos apoyos. Le agradezco al Prof. Julian Roberts, Universidad de Oxford, Reino Unido (Miembro del Sentencing Council 2009-2018) y a la Prof. Jenia Turner, SMU Dedman School of Law, Dallas, así como al Prof. Stephen Thaman por sus valiosas indicaciones. Rec: 15/02/2020 Fav: 6/03/2020

1. Introducción Hans Jörg Albrecht ha dedicado una gran parte de su actividad científica a la medición de la pena, en particular en el marco de sus tesis de doctorado y habilitación1. Sus conocimientos empíricos de la medición de la pena habilitan, por su especial minuciosidad y detalle, nuevas miradas en la práctica de la medición de la pena. Recientemente Albrecht certificó una “notable estabilidad” en el sistema de la praxis alemana referida a la pena, la cual se destaca, por ejemplo, por un nivel constante de penas en el ámbito inferior de la escala penal y, en particular, por mantener pautas didácticas producidas internamente dentro de los tribunales2. Sin embargo, el derecho alemán de medición de la pena es motivo de crítica y esto no ha comenzado recién con los conocimientos empíricos de la investigación sobre la graduación de la pena3. Ya Franz von Liszt había comparado la medición de la pena de hace más de 100 años con la una oscura “caja negra” [“Griff ins Dunkle”]4 y desde entonces se han escuchado una y otra vez voces críticas, que han buscado aclarar un poco más la oscuridad —también recurriendo cada vez más a investigaciones empíricas—5. La ola de críticas disminuyó un poco aproximadamente a fines del siglo XX6, pero recientemente ha recibido nuevos estímulos

por las deliberaciones la División de Derecho Penal en la 72º Jornada de Profesores (septiembre de 2018)7. En el centro de atención se encuentra ahora (de nuevo) la pregunta de cómo lograr una mayor constancia y uniformidad en la medición de la pena. La necesidad de reforma de la práctica actual está basada esencialmente en tres puntos de crítica: la excesiva amplitud de la escala penal, los problemas de interpretación del §46 StGB y las (demasiado) grandes diferencias regionales en la práctica de la medición de la pena. Después de un resumen de las críticas (apartado 2), me dedicaré al modelo de los lineamientos para la medición de la pena como alternativa (apartado 3). Mostraré que en particular los lineamientos ingleses para la medición de la pena (Sentencing Guidelines) ofrecen un sistema de medición (más) transparente y (más) sistemático (apartado 3.3), con el cual al mismo tiempo se puede alcanzar una práctica de medición de la pena más comprensible y uniforme (por ejemplo, en el caso de lesiones corporales consumadas, tratado en el apartado 3.4). Si bien se trata de reflexiones provisionales —por razones de tiempo y espacio—, al menos debería quedar claro que vale la pena adoptar una visión transfronteriza —por fuera del modelo estadounidense y hacia el enfoque inglés—.

1 Albrecht 1980; 1994. 2 Albrecht 2017, 189, 197 ss. 3 Sin embargo, los inicios de la investigación empírica sobre las investigaciones de la medición de la pena se remontan a finales del siglo XIX. Por ejemplo, en una evaluación de las estadísticas penales del Reich para el año 1882, el Ministerio de Justicia del Reich manifestó que “hay diferencias respecto a la aplicación de los distintos tipos de pena y niveles de castigo en cada uno de los distritos del Oberlandesgericht, […] las que […] deben atribuirse a la diferente aplicación de la ley por parte de los tribunales al medir la pena” (Statistik des deutschen Reiches, Bd. 8 Teil 2, Kriminalstatistik für das Jahr 1882, pág. 54). El estudio Woerners (1907) y el estudio —llamado “hito” (Meier 2015, 255) o “punto cúlmine” (Heinz 1992, 122)— Exners (1931, 46 ss.) mostró ya a principios del siglo XX las diferencias regionales en la práctica de la medición de la pena. 4 v. Liszt 1905, 393. 5 Grassberger 1932, 80 s.; Dubs 1963, 20 ss.; Haag 1970, 77, 79; Stratenwerth 1972, 26 ss.; Hassemer 1978, 95 ss. 6 Radtke 2019, M9; Albrecht 2017, 185; Kaspar 2018, C14. 7 “Sentencing Guidelines vs. freies tatrichterliches Ermessen - Brauchen wir ein neues Strafzumessungsrecht?”, cfr. Fünfsinn, Kilian & Mosbacher 2019. Además cfr. Kudlich & Koch 2018, 2762; Verrel 2018, 811; Grosse-Wilde 2019, 130; Hoven, 2018, 276; Hörnle 2019a, 282. En esta ocasión, el Göttinger Institut für Kriminalwissenschaften también ha organizado un coloquio sobre medición de la pena, con especial atención en la práctica angloamericana, ver Freixo 2019, 473 ss.

D o c t r i n a Revista Penal, n.º 46 - Julio 2020

2. Principales puntos críticos de la práctica actual 2.1. Extensión de las escalas penales La considerable extensión de las escalas penales típicas, en ocasiones de hasta catorce años8, conduce a problemas de distinta índole. Así, se deriva de investigaciones empíricas9 la conclusión de que los tribunales, en general, no hacen pleno uso de las escalas penales existentes, sino que se produce una significativa relocalización en el ámbito inferior de las respectivas escalas penales10. Pero entonces parece ser necesario un ajuste legislativo (“hacia abajo”)11 al menos en aquellos tipos penales que en la práctica se castigan en gran medida solo con la ayuda del instituto jurídico de “casos de menor gravedad”12. Además, la considerable extensión de las escalas penales contribuye a que lo dominante sea la escasa uniformidad y constancia en la práctica de la medición de la pena. Esto no es sorprendente, pues cuanto más amplia es la escala penal, más grandes son los márgenes de actuación con los que cuenta el juez de la causa para la medición de la pena y los tribunales se aprovechan de eso13. Esto va acompañado, al mismo tiempo, de una escasa previsibilidad para el afectado respecto de una concreta graduación de la pena in casu14.

Pero las escalas penales (demasiado) amplias también dificultan la labor en la práctica15, pues para los jueces y juezas jóvenes representa un gran desafío determinar la pena adecuada al hecho y a la culpabilidad para un caso concreto16. Por si fuera poco, se añade a esto el gran número de escalas penales especiales, las que en parte exhiben superposiciones “de un modo apenas comprensible”17 respecto de las escalas penales normales18. Cabe pensar, por ejemplo, en los casos en los que puede aplicarse, en paralelo, tanto la escala penal de un caso de menor gravedad, como una escala penal atenuada (por la existencia de una circunstancia atenuante tipificada) según el §49 párr. 1 StGB19. Otro ejemplo se refiere a la cuestión de la escala penal en caso de un efecto de bloqueo del caso de menor gravedad del §30a párr. 3 BtMG, provocado por el §29a párr. 1 BtMG, que ha sido juzgada de forma incoherente por la jurisprudencia de los tribunales superiores20. En consecuencia, los jueces son inducidos a orientarse según decisiones conocidas en casos similares21, lo que a su vez puede conducir a fuertes simplificaciones de los casos que solo superficialmente pueden presentarse como idénticos22. Las inseguridades asociadas a todo esto explican también la existencia de tablas o lineamientos informales (de la fiscalía o de los tribunales), que deberían proveer una unificación y simplificación

8 Véase, por ejemplo, §§249 párr. 1, 177 párr. 4 y 5, 306a párr. 1 y 2 StGB así como §29a párr. 1 BtMG con escalas penales de no menos de uno a quince años (§38 párr. 2 StGB). 9 Verrel 2013, 804; Götting 1997, 210, 231 s.; Albrecht 2017, 192. 10 Así, según Verrel (2013, 804), el 99,9% de las multas impuestas por hurto en el año 2011 se encontraban en la mitad inferior de la escala de las penas de 5 a 360 importes diarios, según el §40 párr. 1 pág. 1 StGB y el 99,7% de las penas de prisión dictadas por el mismo delito se encontraban en la mitad inferior de la escala penal y se castigan con una pena mínima de un mes y una pena máxima de 5 años, de conformidad con §242 párr. 1 StGB. Véase también, Kaspar 2018, C16, con referencias adicionales. 11 Albrecht 1994, 500. 12 Se puede suponer una aplicación frecuente de los casos menos graves, por ejemplo, para los delitos de robo (así Albrecht 2017, 193, según el cual, en el año 2014, 1/3 de los juzgados según el §249 I StGB y aproximadamente la mitad de los juzgados según el §250 I, II StGB fueron castigados recurriendo al §249 II StGB, o bien el §250 III StGB). Según Albrecht 1994, 326; 2017, 193; Kudlich/Koch 2018, 2765 así como Streng 2017, nº m 200 encuentran que se recurre frecuentemente a casos menos graves, además, en el marco de delitos de homicidio y violación, así como en el caso del §30a BtMG y §316a StGB. 13 Streng 2012, nº m 507, con referencias adicionales. 14 Hörnle 2019a, 283. 15 Cfr. Kaspar 2018, C107. 16 Hörnle 2019a, 282; Verrel 2013, 799. 17 Schäfer, Sander & van Gemmeren 2017, nº m 1167. 18 Fischer 2019, §46 StGB nº m 17c. 19 BGH, decisión del 04/06/2015, Az. 5 StR 201/15; Schäfer, Sander & van Gemmeren 2017, 933. 20 Mientras que la Sala tercera del BGH declara que ante la existencia de un caso menos grave de conformidad con §30a párr. 3 BtMG, además de que el §29a párr. 2 BtMG tampoco se aplica, no son aplicables las escalas penales del §29a párr. 1 BtMG (1 hasta 15 años de prisión), las demás Salas parten de escalas combinados (1 hasta 10 años de prisión), cfr. BGH, decisión del 03/02/2015, Az. 3 StR 632/14, nº m 6; sentencia del 07/09/2017, Az. 3 StR 278/17; por el contrario, BGH, sentencia del 25/05/2010, Az. 1 StR 59/10, nº m 17; sentencia del 14/08/2013, Az. 2 StR 144/13; sentencia del 19/12/2013, Az. 4 StR 303/13, nº m 5; s.a. Körner et al. 2019, §30a nº m 121; Schäfer, Sander & van Gemmeren 2017, n.m 1773 con nota al pie nº 512. 21 Kaspar 2018, C13, C64; Hörnle 2019a, 283; Streng 2012, nº m 496, 768; véase también los resultados de la investigación empírica de Streng (1984, 239 s.), según los cuales el 28% de los 522 jueces y fiscales encuestados consideraron que la orientación según casos comparables era “muy” importante y el 51% lo consideró “medianamente” importante para la evaluación de las penas. 22 Eschelbach 2019, nº m 193.

Revista Penal ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos…

por lo menos en un distrito jurisdiccional o un estado de la federación [Bundesland]23. 2.2. Problemas de interpretación del §46 StGB El §46 StGB plantea numerosos problemas de interpretación. De la referencia a la culpabilidad como “fundamento de la medición de la pena” en la primera oración del primer párrafo, se deduce la pregunta por el concepto de culpabilidad sostenido en este sentido24. Entretanto, existe claridad en el hecho de que el §46 párr. 1, oración 1 StGB se refiere a la culpabilidad de la medición de la pena y que a esta debe diferenciársela de la culpabilidad de la fundamentación de la pena, en el sentido del §§20 StGB25. El objeto de la culpabilidad que fundamenta la culpabilidad es la reprochabilidad del ilícito cometido a través de la realización del tipo penal, porque el autor se ha decidido en contra —a pesar de tener la posibilidad de evitarlo— del derecho (penal)26. Sin embargo, aún no hay un acuerdo sobre el contenido exacto de la culpabilidad de la medición de la pena27. Del §46 párr. 1 oración 2 StGB también se desprende que la pena no solamente sirve como compensación de la culpabilidad, sino también a los fines preventivos especiales (“efectos … para la vida futura del delincuente …”) que con ella se persiguen28; pero es discutible y no está claro exactamente cuáles son/deberían ser estos29. Los planteos aquí defendidos difieren esencialmente en la cuestión de si la pena, en el sentido de la teoría preventiva de la unión, sirve a la persecución de los fines preventivos especiales y generales, o si esta ——tal

como es defendido por la teoría la prevención general positiva— confirma (en cierto modo, de modo contrafáctico) la validez de la norma jurídica que fue debilitada por el hecho ilícito30. La falta de claridad asociada a esto plantea la pregunta adicional de si una delegación de esta clase al poder judicial de determinar el contenido en verdad satisface las exigencias de la reserva de ley y el mandato de certeza31. También las circunstancias para la graduación de la pena mencionadas en §46 párr. 2 StGB — no de forma concluyente (“nominal”)— ofrecen un motivo de crítica32. Por un lado, normalmente son difícilmente diferenciables unas de otras y muestran claras superposiciones (como “motivos”, “objetivos”, “ánimo”, “energía criminal”)33. Por otro lado, las redacciones muy abiertas (como “pasado”, “circunstancias personales y económicas del autor”) aumentan el peligro de que en el derecho de la medición de la pena también sean tenidos en cuenta puntos de vista de una “culpabilidad por la conducción de vida”34, que no tienen ningún tipo de conexión con el delito en concreto que se ha cometido, con lo cual se prepara el terreno35, finalmente, para un derecho penal de autor36. 2.3. Desigualdades regionales en cuanto a la medición de la pena Los problemas mencionados podrían ser mitigados por la jurisprudencia, si esta pudiese garantizar, con su “cinta métrica secreta”37, una sanción constante y uniforme. Sin embargo, este no es el caso, tal como lo

23 Cfr. Kaspar 2018, C13, C88 s.; Kudlich & Koch 2018, 2763; Eschelbach 2019, nº m 3; Meier 2011, 37 s. 24 Eschelbach 2019, nº m 74. 25 Desde un punto de vista teórico instructivo para la diferenciación Bung 2018, 182 s. 26 Schäfer, Sander & van Gemmeren 2017, 574; Radtke 2016, nº m 15. 27 Mientras que por un lado es aceptado que los comportamientos anteriores y posteriores al hecho (el llamado concepto ampliado del delito) también son directamente relevantes para la culpabilidad, tales circunstancias ajenas a la ejecución del propio delito solo tienen un efecto indirecto según la teoría de la construcción de indicios desarrollada por la jurisprudencia, en el sentido de que de ellos pueden derivarse conclusiones sobre el contenido de la culpabilidad que existía directamente en el momento de la comisión del delito. Según un enfoque más reciente, la culpabilidad por la mediciónd e la pena de una pena no debería extenderse más allá de la culpa por la fundamentación de la pena y asumir, en cambio, una función limitadora, de modo que en el caso de una culpabilidad reducida se logre una mitigación correspondiente del delito, que se refleje en la pena concreta, cfr. en resumen y con referencias adicionales Streng 2012, nº m 528 ss.; 2017, nº m 23 s. 28 Eschelbach 2019, nº m 28; Streng 2017, nº m 33; Kaspar 2018, C61. 29 Miebach & Maier 2016, nº m 40 ss. 30 Miebach & Maier 2016, nº m 42; con referencias adicionales Hörnle 1999, 84 ss. 31 Kaspar 2018, C63; sobre el mandato de certeza, también Eschelbach 2019, nº m 13. 32 Albrecht 1989, 25. 33 Kaspar 2018, C66. 34 Cfr. Mezger 1937, 688. 35 Sobre la “culpabilidad por la conducción de vida” (Mezger) y derecho penal de autor en el derecho penal nacionalsocialista, véase Ambos 2019, 58, 112 ss., 119 ss. 36 Horn & Wolters 2016, nº m 144; Hörnle 1999, 49 ss.; Timm 2012, 259; Kaspar 2018, C66. 37 Dreher 1961, 344.

D o c t r i n a Revista Penal, n.º 46 - Julio 2020

muestran los estudios empíricos38. En particular, en un estudio actual de Grundies, que se ocupa de las diferencias regionales en cuanto a las penas privativas de libertad39, se prueba que las penas entre dos distritos jurisdiccionales elegidos al azar difieren en un promedio del 15% unas de otras. Además, Grundies muestra que entre los distritos judiciales existen importantes desigualdades en la práctica de la medición de la pena, principalmente, de los tribunales estaduales superiores40. Estos no están distribuidos al azar, sino que se ajustan a diseños geográficos. Un mapa diseñado muy claramente deja en claro que existen diferencias en especial entre los distritos jurisdiccionales de los distintos estados de la federación41. Por ejemplo, las penas en Baden-Württemberg y en la mayoría de los estados del norte de Alemania resultan ser más bajas, mientras que en Baviera y algunos estados del centro es evidente que domina una práctica sancionatoria más rigurosa. Empíricamente menos comprobado42, pero no por eso menos relevante, son las variaciones dentro de los distritos jurisdiccionales. Así puede suponerse que las diferencias regionales también pueden ser proyectadas a nivel local en los tribunales individuales43. Tales diferencias intra-judiciales —que tienen su origen en una práctica judicial diferente— son estadísticamente difíciles de comprobar, dado que las cifras y los datos disponibles muestran44 únicamente valores agregados para distritos enteros45 o estados de la federación46. De esta forma, la práctica local de medición de la pena no

uniforme se reduciría, en el marco de un sondeo estadístico, a un promedio que, en comparación con otros distritos jurisdiccionales, no debería mostrar ninguna gran peculiaridad47. 3. ¿Lineamientos (ingleses) de la graduación de la pena [Sentencing Guidelines] como alternativa? 3.1. Advertencias preliminares Cuando aquí se habla de “Sentencing Guidelines”, por regla general se hace referencia a las U.S. Federal Sentencing Guidelines48, como por ejemplo en el dictamen de Kaspar para la DJT49. Pero no son transferibles a las condiciones alemanas, porque generalmente prevén penas mucho más altas en comparación con las prescripciones alemanas, es decir, son más punitivas50. También por eso es poco sorprendente que Kaspar llegue a la conclusión de que las Federal Guidelines no sean un instrumento apropiado para la mejora de la graduación de la pena en la práctica alemana51. Pero con esto, el tema “lineamientos de la medición de la pena” no está en absoluto finalizado, ni siquiera con respecto a los Estados Unidos de América. Es que en este sentido debe primero indicarse que la mayor parte de los delitos allí perseguidos no caen dentro de la competencia federal52, sino de los sistemas de justicia penal de los 51 estados federales, así como de numerosas jurisdicciones locales53. Sin embargo, sus leyes

38 Schiel 1969, 55 s.; Albrecht 1980, 86 ss.; 1994, 348 ss.; Schöch 1973, 111 s.; Lewrenz et al. 1968, 117 s.; Pfeiffer & Savelsberg 1989, 25 ss.; Langer 1994, S. 238 ss.; Hupfeld 1999, 347 ss. Sin embargo Albrecht ha advertido recientemente (2017, 185) que la cuestión de la irregularidad del castigo se había calmado de todos modos; en cambio, la cuestión de la punitividad había pasado a primer plano. 39 Grundies 2016, 511 (evaluación de los datos almacenados en el Registro Central Federal sobre todas las transacciones realizadas según el StGB en 2004 y 2007). 40 Grundies 2016, 517 ss. 41 Grundies 2016, 519. 42 Una excepción es el estudio de Albrechts (1994, 354 ss.), que llega a la conclusión de que existen “desviaciones no sistemáticas y, por lo tanto, no intencionadas” en la práctica de la graduación de la pena dentro de los tribunales. 43 Cfr. Streng 2012, nº m 486 ss. 44 Verrel 2018, 811. 45 Así por ejemplo en el ya mencionado estuidio de Grundies. 46 Por ejemplo, las estadísticas de la persecusión penal 2017, serie 10, fila 3, administración de justicia, 194 s. 47 Hörnle 2019a, 283. 48 Grosse-Wilde 2019, 131; ejemplarmente Streng 2017, nº m 199; Maurer 2005, 71 ss.; Reichert 1999, 137 ss.; Uphoff 1998, 80 ss.; Radke 2018, 252. Refiriéndose también a otros sistemas de Guidelines, Jescheck & Weigend 1996, 883 s.; Giannoulis 2014, 257 s. 49 Kaspar 2018, C76 ss. 50 Cfr. en detalle y con diferencias, Hörnle 2019a, 287; 2019, 905 (sobre las razones de la diferente punitividad, ibid., 906 ss.). 51 Kaspar 2018, C82 ss., C116 subraya el diferente punto de partida histórico entre Alemania y los EE.UU. y expresa reflexiones estructurales sobre las Guidelines de los EE.UU., que se refieren en particular a la gran simplificación del proceso de medición y la diferenciación detallada de las penas con respecto a la justicia en el caso individual; también crítico Frisch 2003, 166 ss.; Maurer 2005, 79 s. 52 La competencia penal del Congreso se deriva del art. 1, sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos; los (varios miles de) delitos que son de competencia federal pueden encontrarse en numerosas leyes federales, como el 18 U.S.C.A. §7. En particular, el poder judicial federal persigue los delitos relacionados con los estupefacientes, la delincuencia criminal organizada, los delitos economicos, los delitos de posesión de armas, véase Abrams, Beale & Klein 2015, pág. 13 ss. 53 Los casos federales (“federal cases”) constituyen sólo una pequeña proporción (2-5%) de los casos de justicia penal en Estados Unidos, por ejemplo, cfr. Beale 1995, 993 (“… states are still handling more than ninety-five percent of all violent crime prosecutions”); Klein

Revista Penal ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos…

de medición de la pena y sus prácticas se diferencian fundamentalmente en algunos aspectos y solo menos de la mitad de los estados federales disponen de lineamientos de medición de la pena54; estos son, de nuevo, muy diferentes55; en algunos casos son menos punitivos que las Federal Sentencing Guidelines56. Por eso, en general, no se habla de un derecho de la medición de la pena uniforme en los Estados Unidos57, sino más bien de un “crazy quilt”58, o mejor dicho, “hodge-podge of policies”59. Por cierto, estos lineamientos de medición de la pena se encuentran en un gran número de otras jurisdicciones —por ejemplo, en Inglaterra y Gales, Escocia, Nueva Zelanda, Sudáfrica e Israel— y no solo se diferencian considerablemente de los estadounidenses, sino también entre sí60. En este sentido, parece especialmente útil una reflexión más cercana a los lineamientos para la medición de la pena de Inglaterra y Gales (“Guidelines inglesas”), ya que estos son desarrollados por un grupo de expertos compuesto principalmente por jueces y son adaptados constantemente (véase 3.2.), han tenido una gran aceptación (fundamentalmente entre los jueces) y sirven a otros Estados como modelo a seguir61. Si uno compara los lineamientos ingleses con las U.S. Federal Guidelines, las diferencias estructurales entre los dos modelos son evidentes de inmediato: si bien las Guidelines inglesas siguen una estructura uniforme, están diseñadas para delitos específicos (por así decirlo, de forma inductiva de abajo hacia arriba); a cada tipo penal le corresponde una Sentencing Guideline. Por el contrario, para las Federal Guidelines hay una tabla central para la graduación de la pena (“sentencing table”), que es válida para todos los delitos (mirada de-

ductiva de arriba hacia abajo). De esta tabla se extrae la pena concreta mediante dos factores (gravedad de los hechos y antecedentes), que normalmente les dejan a los tribunales, para la medición de la pena concreta, una escala de seis meses. Mientras que las Guidelines inglesas reconocen la autonomía judicial y hacen las veces más de indicación para la estructuración del acto en sí de la medición de la pena que como determinación (abstracta) de una pena en concreto, las Federal Guidelines intentan (aunque de un modo —ya— no vinculante)62 determinar en lo posible una pena concreta, mediante una fuerte reducción de la complejidad del caso63. Con esto viene aparejado el peligro de que se nivelen las circunstancias concretas de diferentes casos de medición de la pena y que se pierda el verdadero objetivo de crear más justicia para el caso individual en concreto64. Esto entra en conflicto con el principio de proporcionalidad, pues este último quiere proteger la justicia para el caso concreto65. Aparte de esto, puede verse una violación al principio de igualdad, por el hecho de que solo los casos comparables superficialmente son tratados del mismo modo66. 3.2. Génesis de las Guidelines inglesas Las Sentencing Guidelines existen en Inglaterra y Gales aproximadamente desde 1980. Las primeras Guidelines fueron formuladas por el Court of Appeal como “guideline judgements”67. Esta situación cambió especialmente a pedido del Labour Party con la creación del Sentencing Advisory Panel en el año 199868. Esta comisión debía aconsejar al Court of Appeal en el ejercicio de sus actividades legislativas, que hasta ese momento estaban muy fragmentadas y limitadas a

& Grobey 2012, 7 (5% “felonies” [delitos graves] conciernen a las competencias federales); véase Grosse-Wilde 2019, 132; Hörnle 2019a, 287. 54 Frase 2019, 79 (según el cual, desde 1980, 22 estados han adoptado Guidelines y en la actualidad 19 todavía las tienen); para una visión general véase el sitio web (siempre actualizado) del Instituto Robina de la Universidad de Minnesota, disponible en: https:// sentencing.umn.edu/[03.12.2019]. 55 Frase 2019, 79, 82 ss., 127 (“no single, or even clear, ‘consensus model’ of sentencing guidelines …” [79]). 56 Especialmente con referencia a las Sentencing Guidelines de Minnesota, Grosse-Wilde 2019, 132. 57 Cfr. por ejemplo Reitz 2001, 223: “[T]here really is no such thing as ‘U.S. sentencing practice’”. 58 Tonry 2013, 141. 59 Hester 2020, 9. 60 Grosse-Wilde 2019, 133 s. 61 Véase, por ejemplo, la implementación de las llamadas Starting Point Sentences en Nueva Zelanda Roberts (2013, 7). Otros países que siguen de cerca las Guidelines inglesas son Baréin, Escocia y Corea del Sur (le agradezco a Julian Roberts por esta información). 62 U.S. Supreme Court ha explicado en U.S. v. Booker/Fanfan (543 U.S. 220 (2005)) que un efecto vinculante fue declarado inconstitucional porque era incompatible con la 6.ª Enmienda y el requisito resultante de independencia judicial, véase Scott 2011, 197 s. Para el efecto vinculante, ver Frase 2019, 99 ss. (“… binding force … as a continuum, not a simple mandatory-advisory dichotomy” [99]). 63 Kaspar 2018, C83. 64 Streng 1984, 315. 65 Kaspar 2014, 833; 2018, C83. 66 Kaspar 2018, C83. 67 Ashworth 2015, 23, 38; Wasik 2014, nº m 2.06. 68 Ashworth & Roberts 2013, 4.

D o c t r i n a Revista Penal, n.º 46 - Julio 2020

áreas del derecho individuales y así también delimitar su correspondiente facultad de promulgar Guidelines69. En el año 2003 fue transferida la autorización para promulgar nuevas Guidelines por parte del Court of Appeal al recién creado Sentencing Guidelines Council. Con el establecimiento del modelo de la comisión70, la confección de los lineamientos debía ser separada de la jurisprudencia específica del Court of Appeal, para no depender de su remisión jurisdiccional71. Con el Coroners and Justice Act del año 2009 se introdujeron, entonces, cambios de mayor alcance, entre otros, también en cuanto a la medición de la pena. El motivo de esta reforma básica lo constituyó, en particular, el veloz crecimiento —también en una comparación a nivel internacional— de la población carcelaria en Inglaterra y Gales a partir de 1995 aproximadamente72. A través de un efecto vinculante reforzado73 de las Guidelines y del establecimiento del (permanente, independiente y dominado por jueces74) Sentencing Council75 (como sucesor del ya mencionado Sentencing Guidelines Council) debía alcanzarse cada vez más coherencia, uniformidad y transparencia en la medición de la pena en todo el país y también una descongestión de los centros penitenciarios. Sin embargo, esto no debe recortar indebidamente el margen de decisión judicial ni fomentar una “matemática” de la medición de la pena76. Al Sentencing Council le fueron transferidas,

además de la elaboración de Guidelines reales, numerosas nuevas tareas, por ejemplo, la pronosticación de repercusiones de las nuevas Guidelines y la evaluación de las ya existentes, así como la creación de un informe anual con información estadística relevante77. 3.3. Estructura y funcionamiento básico de las Guidelines inglesas El mencionado Coroners and Justice Act del año 2009 estipula que a cada delito —codificado legalmente o procedente del common law (consuetudinario)— le es son asignados lineamientos de la medición de la pena específicos; además, puede haber Guidelines generales78. Las Guidelines están disponibles en la página web del Sentencing Council79, donde se diferencia entre Guidelines para los Magistrates’ y para Crown Court por las facultades objetivamente diferentes80. Son válidas hasta que se emita una nueva Guideline para el mismo delito, la que reemplaza a la antigua Guideline81. La nueva formulación a través del Coroners and Justice Act en el año 2009 refuerza, como ya se ha mencionado82, el efecto vinculante de las Guidelines83. Sin embargo, un tribunal puede desviarse de la aplicación de la correspondiente Guideline, en la medida en que se lo considere en “interés de la justicia”84; pero esto ocurre rara vez en la práctica85, sin olvidar que el

69 Así pues, la facultad del Court of Appeal de dictar Guideline Judgements se ha limitado a los casos en que el Sentencing Advisory Panel ha prestado anteriormente asesoramiento, véase Ashworth 2015, 23; Wasik 2014, nº m 2.06; Roberts 2013, 2. 70 Para una mirada desde el derecho comparado del modelo de la comisión vs. la postura legislativa, véase Hörnle 2019, 897 a. 71 Ashworth & Roberts 2013, 4 s.; Wasik 2014, nº m 2.06. 72 Cfr. Roberts 2019, 193; Roberts & Ashworth 2016, 333, 349 s.; véase también el informe del año 2007 encargado por el gobierno, Lord Carters 2007, 4 s. 73 Cfr. Coroners and Justice Act del año 2009, sec. 125(1)(a), según el cual el tribunal “must … follow any sentencing guidelines which are relevant to the offender’s case …”. Según la situación jurídica anterior, el tribunal tenía que “have regard” de la Guideline pertinente (Criminal Justice Act 2003, sec. 172(1)). 74 Para la composición, etc. véase https://www.sentencingcouncil.org.uk/about-us/council-members/[03.12.2019]. 75 Coroners and Justice Act del año 2009, sec. 118. 76 Roberts 2013, 3. 77 Cfr. Coroners and Justice Act del año 2009, sec. 119, 120(9), 123, 127-132, así como https://www.sentencingcouncil.org.uk/aboutus/[03.12.2019]; véase también, Roberts 2013, 3 s. 78 Coroners and Justice Act del año 2009, sec. 120. 79 https://www.sentencingcouncil.org.uk/[03.12.2019]. 80 Los Magistrates’ Courts son competentes exclusivamente para delitos leves (“summary only offences”), los Crown Courts para delitos más graves (“indictable offences”). Una facultad concurrente existe con respecto a delitos, que son “triable either way” y los más graves están dentro de la jurisdicción del Crown Court, véase Magistrates’ Courts Act del año 1980 y Courts Act del 1971 (para Crown Court). Sin embargo, debe prestarse atención a que todos los delitos comienzan en Magistrates’ Court y solo algunos pocos llegan al Crown Court luego de los alegatos; más del 90% de los casos comienzan y terminan en el Magistrates’ Court, cfr. https://www.judiciary.uk/you-andthe-judiciary/going-to-court/magistrates-court/[03.12.2019], así como Leake et al. 2019, 341 ss. 81 Roberts 2013, 4 s.; Ashworth & Roberts 2013, 5 s. 82 Véase nota al pie nº 73. 83 Roberts & Ashworth 2016, 307 (“statutorily binding”). 84 Coroners and Justice Act del 2009, sec. 125(1) una postura: “unless the court is satisfied that it would be contrary to the interests of justice to do so”. Véase también Roberts & Ashworth 2016, 337. 85 Cfr. el Crown Court Sentencing Survey, disponible en: https://www.sentencingcouncil.org.uk/wp-content/uploads/CCSS-Annual-2014.pdf [03.12.2019]. Según esto, solo un 3% de las penas impuestas en 2014 por lesiones corporales y hurto con fractura están

Revista Penal ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos…

término “interés de la justicia” se trata de un criterio normativo impreciso86. En cuanto a la aplicación concreta de las Guidelines, se prevén nueve pasos que son característicos de la estructura de cada Guideline (específica de los delitos)87 y que deben ser tratados por el tribunal que dicte sentencia en el orden establecido: • (1) El primer paso se refiere a la categorización (tripartita) del correspondiente hecho acusado según su gravedad (“offence categories”) mediante factores específicos, mencionados en el lineamiento respectivo. Mientras que la primera categoría trata sobre los hechos por medio de los cuales (en cuanto al ilícito del resultado) se causó un gran daño (harm) y cuya comisión (en lo que se refiere al ilícito de acción)88 implica una alta medida de culpabilidad (culpability) por parte del autor, para hechos de la segunda categoría es necesario un daño mayor o un mayor contenido de culpabilidad89; los hechos de la tercera categoría se destacan por un daño bajo y una baja culpabilidad. El lineamiento correspondiente le asigna a cada categoría una pena inicial específica y una escala penal (con una tendencia decreciente de la primera a la tercera categoría)90. • (2) En el segundo paso, el tribunal tiene en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes, partiendo de la pena inicial dada para la correspondiente categoría del delito (“starting point”). Para eso también tiene que orientarse por los factores específicos del hecho o del autor, que están dados por la correspondiente Guideline. Pero no tienen un carácter concluyente y el tribunal puede, en

•

circunstancias especiales, apartarse de las escalas penales establecidas (“category range”) y usar otra91. Estos dos pasos —especialmente importantes— serán ejemplificados más adelante (3.4.) mediante una lesión consumada. (3) El tercer paso se refiere a un posible comportamiento cooperativo posterior al hecho, el cual (similar al §46b StGB)92 se tiene en cuenta para mitigar la pena93. (4) Las consecuencias de una confesión en el marco de la medición de la pena son tratadas en el cuarto paso. Aquí prima el siguiente principio: cuanto antes se haga la confesión, más fuerte será el efecto de la atenuación de la pena. En este sentido, una Guideline especial regula94 que, en caso de una confesión en el momento más temprano la pena será reducida a un tercio (en general, el primer interrogatorio), mientras que la rebaja en caso de una confesión durante el último momento posible (incluida en la Guideline) (primer día del debate) es de 1/10. En caso de una confesión posterior el tribunal debe disminuir aún más la correspondiente reducción de la pena95. (5) El quinto paso abarca la cuestión de si un procesado es particularmente peligroso96, lo cual hace que la privación de libertad sea inevitable —comparable a la detención preventiva alemana97— por motivos de protección al orden público (“imprisonment for public protection”)98. (6) El sexto paso recuerda el “totality principle”, según el cual, en caso de varios delitos o de la ejecución en curso de una pena por un delito, cuando se define la pena total (“total sentence”)

fuera de los límites establecidos por las directrices (pág. 39, 41). En lo que respecta al castigo de delitos de narcotráfico, solo el 2% de todos estos delitos en el mismo período de tiempo fueron castigados desviándose de las directrices (pág. 42). Cfr. también Ashworth 2015, p. 31; Roberts 2019, p. 221. 86 Cfr. Ashworth 2015, 31; Roberts 2012, 439 ss. Sobre la importancia del criterio idéntico en el derecho procesal penal internacional (Art. 53 (1) (c) del Estatuto de la Corte Penal Internacional), cfr. Ambos 2016, 387 ss. 87 Aquí sigo la —igualmente válida para Magistrates’ y Crown Court Guideline para “Assault occasioning actual bodily harm/Racially or religiously aggravated ABH”, dsiponible en: https://www.sentencingcouncil.org.uk/offences/magistrates-court/item/assault-occasioning-actual-bodily-harm-racially-religiously-aggravated-abh/[03.12.2019]. 88 Sobre el paralelismo con el ilícito del resultado y el ilícito de acción, véase Hörnle 2019a, 289. 89 “Greater harm … and lower culpability; or lesser harm and higher culpability”, véase Assault Guideline, o nota al pie nº 87, con énfasis en el original. 90 Roberts 2013, 6; Ashworth 2015, 24 s. 91 Ashworth 2015, 25 s.; Roberts 2013, 6 ss. 92 Esto está ahora en detalle en Ambos 2020, XXX. 93 Ashworth 2015, 26, 188 s.; Roberts 2013, 10. 94 “Reduction in sentence for a guilty plea - first hearing on or after 1 June 2017”, disponible en: https://www.sentencingcouncil.org. uk/overarching-guides/magistrates-court/item/reduction-in-sentence-for-a-guilty-plea-first-hearing-on-or-after-1-june-2017/[03.12.2019]. 95 Ashworth 2015, 26, 179 ss.; Roberts 2013, 10. 96 Para ver los criterios de peligrosidad, cfr. Criminal Justice Act 2003, parte 12, cap. 5. 97 Sin embargo, el derecho inglés no tiene un sistema vicario con la distinción entre las penas basadas en la culpabilidad y las medidas de mejoramiento y seguridad independientes de la culpabilidad. 98 Ashworth 2015, 26, 237 s.

D o c t r i n a Revista Penal, n.º 46 - Julio 2020

se debe prestar mucha atención a que esta pena sea justa (“just”) y proporcional (“proportionate”)99. • (7) En el séptimo paso, el tribunal debe ordenar, en caso de ser necesario, una indemnización a favor de la víctima u otras medidas100. • (8) En el octavo paso, el tribunal debe fundamentar la pena en concreto y aclarar sus efectos, lo cual incluye el detalle organizativo del cumplimento y puesta en libertad anticipada101. • (9) En el noveno paso debe acreditarse el tiempo ya cumplido en prisión preventiva o el tiempo pasado en libertad bajo caución102. 3.4. Ejemplo: lesión consumada A modo de ilustración, en lo sucesivo serán representados los primeros, y especialmente importantes, dos pasos del programa descripto para la medición de la pena mediante la Guideline103 para el delito de lesiones consumadas, que en la práctica es muy relevante (“assault occasioning actual bodily harm”). Primero (primer paso) debe clasificarse el hecho en una de las tres categorías ya mencionadas, con miras a la gravedad del daño causado y la culpabilidad del autor. La Guideline nombra y explica los factores, que “indican” la forma y medida de los daños y la culpabilidad (“factors indicating…”). Se puede suponer un alto nivel de daño, por ejemplo, si la víctima sufre lesiones graves o es maltratada durante un período de tiempo largo. Un menor grado de culpabilidad se presume, por ejemplo, por el comportamiento particularmente provocativo de la víctima104 o trastornos psicológicos del delincuente. Luego de la categorización, el segundo paso es una primera determinación (provisional) del monto de la pena. Para eso el tribunal debe orientarse por la pena inicial dada por la Guideline para cada categoría (“starting point”) y por la escala (“category range”). La Guideline para las lesiones, aquí tomada de base, está prevista de la siguiente manera:

Categoría del hecho

Pena inicial

Escala penal

1 año y 6 meses de pena privativa de libertad

1 a 3 años de pena privativa de libertad

26 semanas de pena privativa de libertad

Una leve (“low level”) “community order”105 de hasta 51 semanas de pena privativa de libertad

“Community order” media (“medium level”)

Desde una multa (“fine”) hasta (“high level”) “community order”

La pena dependiente de la categoría se ajusta luego para tener en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes relativas al delito o al autor dentro de la escala pena pertinente. A tal fin, las Guidelines prevén una lista de factores —aunque no exhaustiva— cuya presencia indica una adaptación de la pena inicial, ya sea hacia arriba o hacia abajo. Entre los factores agravantes de la pena figuran los antecedentes penales, la comisión del delito en determinados lugares que requieren una protección especial, como escuelas u hospitales, o una humillación particular de la víctima. En cuanto a las atenuantes, se considera, por ejemplo, un estilo de vida exento de penas, el arrepentimiento (creíble) o la voluntad de someterse a una terapia. Teniendo en cuenta todas las circunstancias relevantes, la pena inicial de la categoría respectiva se modela de esta manera con miras a la escala penal asignada y se precisa dentro de esta escala penal. Después se hace una especificación adicional de acuerdo con los pasos tres a nueve, ya descritos anteriormente. 4. Conclusiones (preliminares) Una comparación de la Assault Guideline, examinada en relación con su homólogo alemán de lesiones corporales dolosas según el §223 párr. 1 StGB, muestra la superioridad fundamental del enfoque inglés en lo

99 Ashworth 2015, 26, 279 s. 100 Ashworth 2015, 26, 377 ss. 101 Este deber de información se introdujo a través de Criminal Justice Act del 2003, sec. 174; además, Ashworth 2015, 27, 435 ss. 102 Ashworth 2015, 27. 103 Cfr. nota al pie nº 87 104 “A greater degree of provocation than normally expected”, véase Guideline, o nota al pie nº 87. 105 “Community order” se refiere a una sanción que, en cuanto a su intensidad, puede clasificarse entre una multa y una pena de prisión. El tribunal puede elegir entre diversas opciones de sanción (como el servicio comunitario, el arresto domiciliario o la prohibición de residencia), todas las cuales tienen en común la idea de la compensación (social) por los daños. Además, también es posible una combinación de “community order” y multa. Cfr. el Guideline (general) para la imposición de “community orders” y penas de prisión, disponible en: https://www.sentencingcouncil.org.uk/overarching-guides/magistrates-court/item/imposition-of-community-and-custodial-sentences/ [03.12.2019].

Revista Penal ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos…

que respecta a la previsibilidad, es decir, lo determinable de la pena específica y la comprensibilidad de la medición de la pena. Mientras la escala penal del §223 párr. 1 StGB (desde una multa hasta cinco años de pena privativa de libertad) somete a las personas que están sujetas a la ley a una gran incertidumbre en lo que respecta a la estimación de la pena concreta, se puede determinar la pena en expectativa de forma relativamente exacta mediante la Assault Guideline. Incluso la fundamentación judicial de la medición de la pena106 que se produce no compensa el déficit de explicación del proceso concreto de medición de la pena. Por un lado, esto sucede recién después del enjuiciamiento, en el contexto de los fundamentos (hechos oralmente) y, por otro lado, se reducen generalmente a la mención de pocos criterios, como, en caso de lesiones dolosa por ejemplo, la conducta al declarar o la existencia de antecedentes penales107. Así, como en la época de von Listz, el proceso de medición de la pena sigue siendo para las personas sujetas a la ley una “caja negra” [“Griff ins Dunkle”]; el acusado no puede comprender cómo el tribunal, con una escala penal tan amplia, llega a la pena concreta contenida en el sentencia. En cambio, el modelo inglés permite una subsunción sistemática y lógica en las circunstancias concretas de la graduación de la pena mediante el correspondiente lineamiento para tal delito (“offence Guideline”), incluso antes de que se haya dictado la sentencia, a través del sitio web de fácil de acceso del Sentencing Council. El acto judicial real de la graduación de la pena se vuelve (más fácil) de entender. En general, el sistema de graduación de la pena inglés —a pesar de las penas iniciales relativamente altas108— ha demostrado ser un modelo que merece más atención y una investigación más exhaustiva también en este país109. BIBLIOGRAFÍA Abrams, N., Beale, S.S. & Klein, S.R. (2015): Federal Criminal Law and Its Enforcement. 6. Ed. St. Paul, Minn. Albrecht, H.J. (2017): Empirische Strafzumessungsforschung, en: C. Safferling, G. Kett-Straub, C. Jäger & H. Kudlich (eds.), Festschrift für Franz Streng zum 70. Geburtstag. Heidelberg, págs. 185-199. Albrecht, H.J. (1994): Strafzumessung bei schwerer Kriminalität. Berlin.

Albrecht, H.J. (1989): Die Entwicklung des Strafzumessungsrechts im internationalen Vergleich, en: W. Melnizky & O.F. Müller (eds.), Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie. Wien, págs. 11-30. Albrecht, H.J. (1980): Strafzumessung und Vollstreckung bei Geldstrafe, Berlin. Ambos, K. (2020): Die Kronzeugenregelung in Deutschland. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, tomo 132, nº 1, págs. XXXX. Ambos, K. (2019): Nationalsozialistisches Strafrecht. Baden-Baden. Ambos, K. (2016): Treatise on International Criminal Law. Volumen III: International Criminal Procedure. Oxford. Ashworth, A. (2015): Sentencing and Criminal Justice. 6. Ed. Cambridge. Ashworth, A. & Roberts, J.V. (2013): The Origins and Nature of the Sentencing Guidelines in England and Wales, en: A. Ashworth & J.V. Roberts (Eds.), Sentencing Guidelines - Exploring the English Model. Oxford, págs. 1-13. Beale, S.S. (1995): Too Many and Yet Too Few: New Principles to Define the Proper Limits for Federal Criminal Jurisdiction. Hastings Law Journal 46/4, 979-1018. Bung, J. (2018): Strafgesetzgebung und Strafgerechtigkeit im materiellen Strafrecht, en: B. Zabel (Eds.), Strafrechtspolitik. Baden-Baden, págs. 181-194. Carter, P. Lord (2007): Securing the Future - Proposals for Efficient and Sustainable Use of Custody in England and Wales. London. Disponible en: news. bbc.co.uk/2/shared/bsp/hi/pdfs/05_12_07_prisons. pdf [03.12.2019]. Dreher, E. (1961): Anmerkung zu OLG Stuttgart, Urt. V. 26. 8. 1960 - 1 Ss 348/60. Monatsschrift für Deutsches Recht, págs. 343-344. Dubs, H. (1963): Analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung, en: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag. Basel, págs. 9-23. Eschelbach, R. (2019): Kommentierung zu §46 StGB, en: H. Satzger & W. Schluckebier (Eds.), Strafgesetzbuch Kommentar. 4. Ed. Köln.

106 Cfr. Schäfer, Sander & van Gemmeren 2017, nº m 1352 ss. 107 Kaspar 2014, 833. 108 Las penas iniciales suelen ser más elevadas que las penas mínimas alemanas, cfr. por ejemplo, el §223 StGB (multa o un mes de prisión, §38, párr. 2 StGB) y el Assault Guideline (26 semanas de prisión para los delitos de categoría 2, pero solo “community order” para los delitos de categoría 3, véase la tabla en el texto); cfr. también Hörnle 2019, 906. Cabe señalar que las penas iniciales se ajustan hacia arriba o hacia abajo dentro de la secuencia de pasos establecida, de modo que pueden resultar penas mucho más bajas. 109 Una investigación como tal es llevada a cabo en mi departamento de Göttingen por Eric Armbrecht.

D o c t r i n a Revista Penal, n.º 46 - Julio 2020

Exner, F. (1931): Studien über die Strafzumessungspraxis der deutschen Gerichte. Leipzig. Fischer, T. (2019): Strafgesetzbuch Kommentar. 66. Ed. München. Frase, R.S. (2019): Forty Years of American Sentencing Guidelines: What Have We Learned? Crime and Justice 48/1, págs. 79-135. Freixo, I. (2019): Colloquium Report: Sentencing/Strafzumessung - Comparative Insights. Criminal Law Forum 30/4, págs. 473-478. Freund, G. (1999): Straftatbestand und Rechtsfolgenbestimmung. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, págs. 509-538. Frisch, W. (2003): Maßstäbe der Tatproportionalität und Veränderungen des Sanktionenniveaus, en: W. Frisch, A. von Hirsch & H.J. Albrecht (eds.), Tatproportionalität. Heidelberg, págs. 155-184. Fünfsinn, H., Kilian, I. & Mosbacher A. (2019): Sitzungsbericht über die Verhandlungen der Abteilung Strafrecht, en: Verhandlungen des 72. Deutschen Juristentages tomo II/1 parte M. München, págs. M1M67. Giannoulis, G. (2014): Studien zur Strafzumessung. Tübingen. Götting, B. (1997): Gesetzliche Strafrahmen und Strafzumessungspraxis. Frankfurt am Main. Grassberger, R. (1932): Die Strafzumessung. Wien. Grosse-Wilde, T. (2019): Brauchen wir eine neues Strafzumessungsrecht? Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, págs. 130-143. Grundies, V. (2016): Gleiches Recht für alle? - Eine empirische Analyse lokaler Unterschiede in der Sanktionspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, en: F. Neubacher & N. Bögelein (eds.), Krise - Kriminalität - Kriminologie. Mönchengladbach, págs. 511-525. Haag, K. (1970): Rationale Strafzumessung. Köln. Hassemer, W. (1978): Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 90, págs. 64-99. Heinz, W. (1992): Strafzumessungspraxis im Spiegel der empirischen Strafzumessungsforschung, en: J.M. Jehle (eds.), Individualprävention und Strafzumessung. Wiesbaden, págs. 85-149. Hester, R. (2020): Sentencing in American Jurisdictions, en K. Ambos (eds.), Sentencing/Strafzumessung - Comparative Insights/Rechtsvergleichende Einsichten, en prensa. Horn, E. & Wolters, G. (2016): Kommentierung zu §46 StGB, en: J. Wolter (eds.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch tomo 2. 9. Ed, Köln.

Hörnle, T. (2019): Comparative Assessment of Sentencing Laws, Practices, and Trends, en: D.K. Brown, J.I. Turner & B. Weisser (eds.), The Oxford Handbook of Criminal Process. New York, págs. 887-909. Hörnle, T. (2019a): Zur Lage der Strafzumessung in Deutschland. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, págs. 282-295. Hörnle, T. (1999): Tatproportionale Strafzumessung. Berlin. Hoven, E. (2018): Die öffentliche Wahrnehmung von Strafzumessungsentscheidungen - Anlass für Reformen? Kriminalpolitische Zeitschrift, págs. 276-290. Hupfeld, J. (1999): Richter- und gerichtsbezogene Sanktionsdisparitäten in der deutschen Jugendstrafpraxis. Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 82, págs. 342-358. Jescheck, H.H. & Weigend, T. (1996): Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. 5. Ed. Berlin. Kaspar, J. (2018): Sentencing Guidelines versus freies tatrichterliches Ermessen - Brauchen wir ein neues Strafzumessungsrecht?, en: Verhandlungen des 72. Deutschen Juristentages Band I. München, págs. C1C129. Kaspar, J. (2014): Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht. Baden-Baden. Kinzig, J. (2019): Kommentierung zu §46 StGB, en: A. Schönke & H. Schröder (eds.), Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Ed. München. Klein, S.K. & Grobey, I.B. (2012): Debunking Claims of Over-Federalization of Criminal Law. Emory Law Journal 62/1, págs. 1-120. Körner, H.H., Patzak, J., Volkmer, M. & Fabricius, J. (2019): Betäubungsmittelgesetz. 9. Ed. München. Kudlich, H & Koch, J. (2018): Das Ringen um die richtige Strafzumessung. Neue Juristische Wochenschrift, págs. 2762-2766. Langer W. (1994): Staatsanwälte und Richter - Justitielles Entscheidungsverhalten zwischen Sachzwang und lokaler Justizkultur. Baden-Baden. Leake, S., Branston, G., Carter, W., Ikram, T., Mccormag, K., Rai, H., Shay, S., Stockdale, M. & Cowen, L. (2019): Archbold Magistrates՚ Courts Criminal Practice 2020. 16. Ed. London. Lewrenz, H., Bochnik, H.J., Broszio, E., Donike, H., Pittrich, W. & Wilbrand, K. (1968): Die Strafzumessungspraxis bei Verkehrsdelikten in der Bundesrepublik Deutschland. Hamburg. Liszt, F. von (1905): Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge Erster Band. Berlin. Maurer, M. (2005): Komparative Strafzumessung. Berlin. 15

Revista Penal ¿Una medición de la pena más uniforme y transparente a través de lineamientos…

Meier, B.D. (2015): Strafrechtliche Sanktionen. 4. Ed. Berlin. Meier, B.D. (2011): Regionale Justizkulturen in der Strafrechtspraxis - ein Problem für den Rechtsstaat?, en: A. Dessecker & R. Egg (Eds.), Justizvollzug und Strafrechtsreform im Bundesstaat. Wiesbaden, págs. 31-49. Miebach, K. & Maier, S. (2016): Kommentierung zu §46 StGB, en: W. Joecks & K. Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. 3. Ed. München. Mezger, E. (1938): Die Straftat als Ganzes. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 57, págs. 675-701. Pfeiffer, C. & Savelsberg, J.J. (1989): Regionale und altersgruppenbezogene Unterschiede der Strafzumessung, en: C. Pfeiffer & M. Oswald (eds.), Strafzumessung. Stuttgart, págs. 17-41. Radtke, H. (2019): Eröffnung der Verhandlungen der Abteilung Strafrecht, en: Verhandlungen des 72. Deutschen Juristentages tomo II/1 parte M. München, págs. M7-M10. Radtke, H. (2018): Begrenzungen tatrichterlicher Strafzumessung? Deutsche Richterzeitung, págs. 250253. Radtke, H. (2016): Vorbemerkung zu §38 StGB, en: W. Joecks & K. Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. 3. Ed. München. Reichert, C. (1999): Intersubjektivität durch Strafzumessungsrichtlinien. Berlin. Reiz, K.R. (2001): The Disassembly and Reassembly of U.S. Sentencing Practices, en: M. Tonry & R.S. Frase (Eds.), Sentencing and Sanctions in Western Countries. Oxford, págs. 222-258. Roberts, J.V. (2019): The Evolution of Sentencing Guidelines in Minnesota and England and Wales. Crime and Justice 48, págs. 187-253. Roberts, J.V. & Ashworth, A. (2016): The Evolution of Sentencing Policy and Practice in England and Wales, 2003-2015. Crime and Justice 45, págs. 307-358.

Roberts, J.V. (2013): Sentencing Guidelines in England and Wales: Recent Developments and Emerging Issues. Law and Contemporary Problems, págs. 1-26. Roberts, J.V. (2012): Points of Departure: Reflections on Sentencing Outside the Definitive Guidelines Ranges. Criminal Law Review, págs. 439-448. Schäfer, G., Sander, G.M. & van Gemmeren, G. (2017): Praxis der Strafzumessung. 6. Ed. München. Schiel, J. (1969): Unterschiede in der deutschen Strafrechtsprechung. Hamburg. Schöch, H. (1973): Strafzumessungspraxis und Verkehrsdelinquenz. Stuttgart. Scott, B. (2011): United States v. Booker: System Failure or System Fix? University of Pennsylvania Law Review Online 160, págs. 195-208. Stratenwerth, G. (1972): Tatschuld und Strafzumessung. Tübingen. Streng, F. (2017): Kommentierung zu §46 StGB, en: U. Kindhäuser, U. Neumann & H.U. Paeffgen (Eds.), Strafgesetzbuch, tomo 1. 5. Ed. Baden-Baden. Streng, F. (2012): Strafrechtliche Sanktionen. 3. Ed. Stuttgart. Streng, F. (1984): Strafzumessung und relative Gerechtigkeit. Heidelberg. Timm, F. (2012): Gesinnung und Straftat. Berlin. Tonry, M. (2013): Sentencing in America, 1975-2015. Crime and Justice 42, págs. 141-199. Uphoff, R. (1998): Die deutsche Strafzumessungspraxis unter dem Blickwinkel amerikanischer Strafzumessungsrichtlinien. Bielefeld. Verrel, T. (2018): Brauchen wir eine neues Strafzumessungsrecht? Juristenzeitung, págs. 811-815. Verrel, T. (2013): Die normative Kraft des Faktischen, en: M.A. Zöller, H. Hilger, W. Küper & C. Roxin (eds.), Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension. Berlin, págs. 799-813. Wasik, M. (2014): A Practical Approach to Sentencing, 5. Ed. Oxford. Woerner, O. (1907): Die Frage der Gleichmässigkeit der Strafzumessung im deutschen Recht. München.

Doctrina  Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal Revista Penal, n.º 46. - Julio 2020

María Ángeles Fuentes Loureiro Ficha técnica

Autor: María Ángeles Fuentes Loureiro Title: Good and bad points of the transposition into spanish law of directive 2008/99/EC, on the protection of the environment through Criminal law Adscripción institucional: Doctora en Derecho, Universidade da Coruña Sumario: I. LA DIRECTIVA 2008/99/CE Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL. II. LAS CONDUCTAS DELICTIVAS DEL ART. 3 DE LA DIRECTIVA 2008/99/CE. 1. Introducción. 2. Modificaciones realizadas en los delitos contra el medio ambiente en sentido estricto. 3. Modificaciones realizadas en otros delitos relacionados con la protección ambiental. III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR DELITOS AMBIENTALES. 1. El sistema español de responsabilidad de las personas jurídicas por delitos ambientales y el art. 6 de la Directiva 2008/99/CE. 2. Las sanciones a las personas jurídicas y el art. 7 de la Directiva 2008/99/ CE. IV. CONCLUSIONES. Summary: I. DIRECTIVE 2008/99/EC AND ITS TRANSPOSITION INTO THE SPANISH LAW. II. THE CRIMINAL BEHAVIORS OF ART. 3 OF DIRECTIVE 2008/99/EC 1. INTRODUCTION. 2. Modifications made in crimes against the environment in the strict sense. 3. Modifications made in other crimes related to environmental protection. III. THE LIABILITY OF LEGAL PERSONS FOR ENVIRONMENTAL CRIMES. 1. The Spanish system of liability of legal persons for environmental crimes and art. 6 of Directive 2008/99/EC. 2. Sanctions on legal persons and art. 7 of Directive 2008/99/EC. IV. CONCLUSIONS. Resumen: La política de protección medioambiental de la Unión Europea llegó a un punto de inflexión con la aprobación de la Directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal. Diez años después de su entrada en vigor, la configuración del sistema penal español de protección ambiental ha sufrido notables modificaciones. El presente texto analiza la transposición de la norma comunitaria en España. Para ello, se realiza un recorrido por las reformas más relevantes operadas sobre los delitos contra el medio ambiente y otras figuras relacionadas con la protección ambiental. Asimismo, se analiza el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos ambientales cometidos en su seno. De este modo, se valora el grado de cumplimiento de los mandatos contenidos en la Directiva 2008/99/CE. Palabras clave: Protección ambiental, delincuencia ambiental, personas jurídicas, Derecho Penal europeo. Abstract: The European Union’s environmental protection policy reached a turning point with the adoption of Directive 2008/99/EC, on the protection of the environment through criminal law. Ten years after Directive 2008/99/EC came into force, the configuration of the Spanish environmental protection criminal system has undergone significant changes. This text analyses the transposition of community legislation in Spain. In order to do so, it takes a look at the most relevant reforms concerning environmental offences and other legal figures related to environmental protection. The paper also analyses the system of liability of legal persons for environmental offences committed in their midst. In this way, the degree of compliance with the mandates contained in Directive 2008/99/EC is assessed. Key words: Environmental protection, crimes against the environment, legal persons, European criminal law.

Revista Penal Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2008/99/CE…

FE DE ERRATAS: este trabajo se publicó en el número anterior de Revista Penal (nº 45 - Enero 2020) atribuyéndose erróneamente su autoría a D. Sergio de la Herrán Ruiz-Mateos. La autoría del trabajo es única y exclusiva de Dª. María Ángeles Fuentes Loureiro. Se publica corregido en el presente número. La dirección y la secretaría de redacción de Revista Penal reiteran sus disculpas a la autora por este error de edición. Rec: 17/10/19

Fav: 3/11/19

I. LA DIRECTIVA 2008/99/CE Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL La Unión Europea (en adelante, UE), como organismo supranacional con capacidad de decisión e influencia directa en la legislación de los Estados miembros, ha desempeñado un papel fundamental en la protección del medio ambiente. En efecto, con este fin, en las últimas décadas se ha desarrollado paulatinamente una política ambiental común en los Estados Miembros. La política de protección medioambiental de la Unión Europea llegó a un punto de inflexión en el año 2008, momento en que se entendió que los instrumentos utilizados hasta el momento no proporcionaban una respuesta adecuada ante los atentados ambientales más graves y se propuso a abordar esta problemática a través del Derecho Penal1. En este sentido, el considerando tercero de la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal (en adelante, Directiva 2008/99/CE), indicaba lo siguiente: “La experiencia ha demostrado que los sistemas de sanciones existentes no son suficientes para lograr el total cumplimiento de la legislación para la protección del medio ambiente. Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales que pongan de manifiesto una desaprobación social de naturaleza cualitativamente diferente a la de las sanciones administrativas o un mecanismo de compensación conforme al Derecho civil”. De esta forma, la Directiva 2008/99/CE instó a los Estados Miembros de la UE a adoptar una serie de medidas con el objetivo de dotar de una protección completa y eficaz al medio ambiente. Estas consisten, fundamentalmente, en la criminalización de una serie de conductas atentatorias contra el medio ambiente —arts. 3, 4 y 5 de la Directiva 2008/99/CE— y la introducción de la responsabilidad de las personas jurídicas por

este tipo de delitos —arts. 6 y 7 de la Directiva 208/99/ CE—. En España, la transposición de la Directiva 2008/99/ CE se llevó a cabo en un primer momento a través de la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, LO 5/2010). Entre otras modificaciones, esta ley reformó sustancialmente los delitos contra el medio ambiente e introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la comisión de estos tipos delictivos. Cinco años después, la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, LO 1/2015) vuelve a modificar determinados preceptos del Código, reestructurando los delitos contra el medio ambiente para culminar la trasposición de la Directiva 2008/99/CE. Estas reformas afectaron tanto a los delitos contra el medio ambiente en sentido estricto —regulados en el Título XVI, del Libro II del CP, junto con los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico—, como a otros delitos relacionados con la protección ambiental que están dispersos en el articulado del Código Penal. En este contexto, el presente texto analiza pormenorizadamente el proceso de transposición de la Directiva 2008/99/CE al ordenamiento español. En concreto, se hace especial hincapié en las modificaciones sufridas tanto en los delitos contra el medio ambiente en sentido estricto como en otras conductas relacionadas con la protección ambiental. Asimismo, se analiza el cumplimiento por parte del legislador español del imperativo comunitario en materia de responsabilidad de personas jurídicas. De este modo, se aporta un análisis exhaustivo de la transposición de la Directiva 2008/99/CE en España, analizando el grado de cumplimiento de los mandatos contenidos en la misma.

1 Cfr. LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Unión Europea, Derecho penal (ambiental) y Derecho comunitario”, en QUINTERO OLIVARES, G. y MORALES PRATS, F. (coords.) Estudios de Derecho ambiental. Libro Homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 79.

D o c t r i n a Revista Penal, n.º 46 - Julio 2020

II. LAS CONDUCTAS DELICTIVAS DEL ART. 3 DE LA DIRECTIVA 2008/99/CE 1. Introducción La Directiva 2008/99/CE insta a los Estados Miembros a acudir al Derecho Penal para sancionar determinadas conductas atentatorias contra el medio ambiente, que se describen en su artículo 32. Algunas de ellas ya estaban incluidas en el articulado del Código Penal español antes de la transposición de la Directiva 2008/99/ CE, mientras que otras no estaban criminalizadas en aquel momento. Consecuentemente, fue necesaria una serie de modificaciones para adecuar nuestro Código Penal a las instrucciones comunitarias, aumentando el ámbito típico de algunos delitos y añadiendo conductas delictivas de nuevo cuño. El Código Penal español adopta un concepto restringido de delitos contra el medio ambiente. Estos están tipificados en el Capítulo tercero del Título XVI del Libro II del CP, bajo la rúbrica “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, y comprenden el delito ecológico —art. 325 CP—, el delito de gestión ilegal de residuos —art. 326.1 CP—, el delito de traslado de residuos —art. 326.2 CP—, el delito de explotación de instalaciones peligrosas —art. 326 bis CP—,

el delito de prevaricación ambiental —art. 329 CP— y el delito de daños a espacios protegidos —art. 330 CP. Sin embargo, existen muchas otras conductas en el Código Penal que también están relacionadas con la contaminación o destrucción de los distintos elementos del medio ambiente. En concreto, nos referimos a conductas comprendidas en los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes —arts. 343 y 345 CP—, delitos contra la flora y la fauna —arts. 332 y 334 CP— y los delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes —art. 348 CP—. De este modo, distinguimos entre los delitos contra el medio ambiente en sentido estricto y otros delitos relacionados con la protección ambiental, cuya evolución y adaptación a la Directiva 2008/99/CE se analiza a continuación. 2. Modificaciones en los delitos contra el medio ambiente en sentido estricto 2.1. Las conductas contenidas en el art. 3 a) de la Directiva 2008/99/CE: el delito ecológico Antes de la trasposición de la Directiva 2008/99/CE, las conductas descritas en el apartado a) del art. 3 de la Directiva 2008/99/CE estaban tipificadas en el art. 325 CP3.

2 Art. 3 Directiva 2008/99/CE: “Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes conductas sean constitutivas de delito, cuando sean ilícitas y se cometan dolosamente o, al menos, por imprudencia grave: a) el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las aguas de una cantidad de materiales o de radiaciones ionizantes que cause o pueda causar la muerte o lesiones graves a personas o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; b) la recogida, el transporte, la valoración o la eliminación de residuos, incluida la vigilancia de estos procedimientos, así como la posterior reparación de instalaciones de eliminación, e incluidas las operaciones efectuadas por los comerciantes o intermediarios (aprovechamiento de residuos), que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; c) el traslado de residuos, cuando dicha actividad esté incluida en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 35, del Reglamento (CE) no 1013/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos y se realice en cantidad no desdeñable, tanto si se ha efectuado en un único traslado como si se ha efectuado en varios traslados que parezcan vinculados; d) la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa, o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que, fuera de dichas instalaciones, causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; e) la producción, la transformación, el tratamiento, la utilización, la posesión, el almacenamiento, el transporte, la importación, la exportación y la eliminación de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; f) la matanza, la destrucción, la posesión o la apropiación de especies protegidas de fauna o flora silvestres, a excepción de los casos en los que esta conducta afecte a una cantidad insignificante de estos ejemplares y tenga consecuencias insignificantes para el estado de conservación de su especie; g) el comercio de ejemplares de especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes o derivados de los mismos, a excepción de los casos en los que esta conducta afecte a una cantidad insignificante de estos ejemplares y tenga consecuencias insignificantes para el estado de conservación de su especie; h) cualquier conducta que cause el deterioro significativo de un hábitat dentro de un área protegida; i) la producción, la importación, la exportación, la comercialización o la utilización de sustancias destructoras del ozono”. 3 Art. 325 CP antes de la reforma operada por la LO 5/2010: 1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos,

Revista Penal Luces y sombras de la transposición al ordenamiento español de la Directiva 2008/99/CE…

Por un lado, este castigaba en su primer apartado las emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, ya fueran en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o en las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, y las captaciones de aguas, que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Asimismo, se preveía un tipo agravado de aplicación en caso de que las conductas realizadas generasen un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas. Por otro lado, el segundo apartado del art. 325 CP contenía la conducta consistente en la liberación, emisión o introducción de radiaciones ionizantes u otras sustancias en determinados elementos del medio ambiente —aire, tierra, aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas—, siempre que esto se realice en cantidad tal que provoque la muerte de una persona o una enfermedad grave —en concreto, especificaba el precepto que debía tratarse de una “enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles”—. Sobre la base de estos tipos delictivos la LO 5/2010 introdujo diversos cambios motivados por la transposición de la Directiva 2008/99/CE: En efecto, la LO 5/2010 modificó ligeramente la redacción del precepto, introduciendo en el art. 325 CP4 una referencia expresa a la alta mar como parte del concepto de aguas marítimas, que puede dar lugar a importantes problemas de jurisdicción5. Llama la atención que el legislador fuese tan específico en relación con el concepto de aguas, el cual la Directiva no desarrolla, y, al contrario, dejase fuera de los objetos sobre los que puede recaer la acción típica a los animales o plan-

tas, a los cuales sí hace referencia expresa la Directiva 2008/99/CE en el art. 3. a). Por otro lado, se produce un aumento de la penalidad del art. 325 CP. Así, la reforma aumentó la duración de la pena de prisión, que se elevó desde un rango de seis meses a cuatro años a un rango de dos a cinco años. Esto, nuevamente, no se justifica con la necesidad de adaptación de la norma a las exigencias comunitarias, que no exige un aumento de la penalidad. Esto es, la Directiva 2008/99/CE únicamente indica que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los delitos a los que se hace referencia en los artículos 3 y 4 se castiguen con sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias” —art. 5—. Con esto, vemos que el legislador nacional acude al aumento de penas sin haber analizado previamente si las penas ya existentes eran o no suficientemente disuasorias. Por último, cabe destacar la reubicación de la conducta relativa a las radiaciones ionizantes, que desaparece del ámbito del delito ecológico y es trasladada al art. 343 CP, dentro de los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes. Cinco años después, la LO 1/2015 provoca nuevas modificaciones en el delito ecológico: La modificación más destacable se produce en relación con el objeto sobre el que recae el daño o el peligro de la conducta típica. Para ello, se utiliza el tenor literal del art. 3 de la Directiva 2008/99/CE —“que cause o pueda causar la muerte o lesiones graves a las personas o daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas”— y se combina con la redacción previa del precepto —“que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”—. El resultado es un sistema de penalidad gradual

ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior. 2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión de dos a cuatro años. 4 Art. 325 CP después de la LO 5/2010: “Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior”. 5 Vid., sobre estos problemas de jurisdicción, MARQUÈS I BANQUÉ, M., “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, en QUINTERO OLIVARES, G. (ed.) y MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 9ª ed., Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 1285; CORCOY BIDASOLO, M., “Capítulo III. De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, en CORCOY BIDASOLO, M.; MIR PUIG, S. (dirs.); VERA SÁNCHEZ, J.S. (coord.), Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 1173-1174.