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LA PRUEBA ELECTRÓNICA ANTE LOS TRIBUNALES

Mª. del Carmen Ortuño Navalón Licenciada en Derecho, en Criminología y en Ciencias Políticas Master universitario en Violencia de Género Master interuniversitario en Sistemas de Justicia Penal

Valencia, 2014

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I. INTRODUCCIÓN Y CUESTIONES GENERALES..................................... 11 1. LOS NUEVOS ILÍCITOS CIVILES Y PENALES A TRAVÉS DEL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS. REFERENCIAS A LOS FICHEROS DE MOROSOS Y DESCARGAS DE INTERNET............................ 11 2. LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: ESPECIAL REFERENCIA A LA GRABACIÓN DEL JUICIO ORAL Y A LA VIDEOCONFERENCIA.............. 16

II. LA PRUEBA ELECTRÓNICA Y EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO... 33 1. CONCEPTO Y DISPERSIÓN LEGAL DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA.................................................................................................................... 33 2. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA PRUEBA DOCUMENTAL COMÚN.......................................................................................................... 35

III. ASPECTOS PROCESALES DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA............... 43 1. PROCESOS CIVILES.................................................................................... 43 2. PROCESOS PENALES................................................................................. 51 A) Instrucción e investigación policial.............................................. 51 a) Cuestiones generales sobre la investigación tecnológica del delito................................................................................... 52 b) Problemática de los medios de investigación tecnológicos más frecuentes................................................................. 57 b.1. Telefonía móvil................................................................... 57 b.2. Videovigilancia................................................................... 60 b.3. Dispositivos electrónicos de localización................. 61 b.4. ADN........................................................................................ 66 b.5. Hacking legal...................................................................... 69 b.6. Acústica forense................................................................. 74 b.7. Intervención de las comunicaciones electrónicas. 75 b.8. El documento electrónico.............................................. 76 b.9. Protección de identidad: El “robo de identidad”.... 86 c) Obtención de las pruebas electrónicas y respeto de los derechos fundamentales afectados..................................... 88 d) Garantías de conservación y custodia................................. 101 e) Control jurisdiccional de las anteriores fases.................... 104 B) Aportación de la prueba en sede judicial.................................. 105 a) Proposición: Forma de aportación........................................ 105 b) Admisión: el test de admisibilidad........................................ 109

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b.1. Garantía de autenticidad................................................ 111 b.2. Garantía de integridad.................................................... 111 b.3 Garantía de licitud............................................................. 115 c) Práctica............................................................................................ 119 c.1. Régimen de copias........................................................... 119 c.2. Necesidad de intermediación de medio probatorio auxiliar............................................................................ 122 d) Valoración e impugnación del resultado de la misma... 127 d.1. La “sana crítica especialísima”....................................... 132 d.2. La firma electrónica como factor de valoración del documento: autoría e integridad......................... 133 IV. CONCLUSIONES................................................................................................ 135 JURISPRUDENCIA RESEÑADA.................................................................................. 137 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................. 145

I. INTRODUCCIÓN Y CUESTIONES GENERALES 1. LOS NUEVOS ILÍCITOS CIVILES Y PENALES A TRAVÉS DEL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS. REFERENCIAS A LOS FICHEROS DE MOROSOS Y DESCARGAS DE INTERNET La generalización de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet, así como su incorporación a la vida económica y social diarias, ofrecen innumerables ventajas, tales como la facilidad de la comunicación, el acceso inmediato a todo tipo de información, la mejora de la actividad empresarial, las mayores posibilidades de elección de los usuarios y consumidores, la aparición de nuevas fuentes de empleo, etc., pero genera igualmente graves inconvenientes, cuando se emplea para la obtención de resultados no amparados por el ordenamiento jurídico, o manifiestamente contrarios al mismo, tanto en el campo penal, como en el civil o administrativo. A) Desde la perspectiva del ILÍCITO CIVIL, y por poner sólo algún ejemplo de la frecuencia de las reclamaciones planteadas en estas materias, reflejo de la incidencia cada vez más creciente de la informática y la electrónica en los ámbitos de las relaciones sociales y económicas, basta referirnos a los numerosos pronunciamientos judiciales recaídos con ocasión de la inclusión unilateral de ciudadanos en ficheros de morosos (ASNEF y otros) por incumplimiento de obligaciones dinerarias1, así como el acceso de terceros al contenido de tales ficheros, habiendo considerado el TC que el art. 18.4 CE consagra el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos; se trata, según el Tribunal Constitucional, del derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona insertos en un programa informático, “habeas data”2. La inclusión

AP Barcelona, sec. 16ª, Sentencia núm. 26/2011, de 19/enero; AP Sevilla, sec. 6ª, Sentencia núm. 78/2011, de 11/marzo; o AP Madrid, sec. 9ª, Sentencia núm. 86/2011, de 11/ febrero, por todas. STC 254/1993, de 20 de julio.

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en un fichero, que puede ser consultado por los asociados al mismo, de datos relativos al incumplimiento de una obligación dineraria es gravemente perjudicial para el afectado, hasta el punto de que tal inclusión, cuando es indebida, constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor y a la intimidad3, y constituye fuente de daños morales y patrimoniales de gravedad. La normativa reguladora de esta materia4 tiene en cuenta dos elementos básicos: 1º) la exigencia cualitativa que se impone a los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, concretamente en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y 2º) la necesaria concesión al afectado de un trámite procedimental que le permita ejercitar el derecho de rectificación cuando sus datos personales hayan sido objeto de tratamiento sin respetar tales exigencias. Igualmente son reiteradísimas5, las resoluciones judiciales que abordan la reproducción de obras impresas sin la debida autorización, con la consiguiente vulneración de los derechos de autor reconocidos en el artículo 428 CCiv y 2, 17, 18, 23 y demás concordantes del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, a instancias de la Sociedad General de Autores y

SSTS, 1ª, núm. 660/2004, de 5/julio, núm. 212/2006, de 7/marzo y núm. 284/2009, de 24/ abril. Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal y Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Directiva 1995/46/ CE, de 24 octubre del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Decreto 1720/2007, dictado en desarrollo de la expresada Ley orgánica y la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito; el art. 38.2 del Decreto 1720/2007, fue anulado por STS, Sala 3ª, de 15/ julio/2010, debido a la “gran inseguridad jurídica” que originaba para los encargados del tratamiento de datos de solvencia patrimonial el hecho de cargarles con el deber de apreciar de modo unilateral no ya una presunción de inexistencia de la deuda incluida en los ficheros, sino meros indicios en tal sentido. Por todas, AP Asturias, sec. 4ª, Sentencia núm. 290/2004, de 29/junio (rec. 169/2004), o AP Málaga, sec. 6ª, Sentencia núm. 521/2007, de 8/octubre (rec. 388/2007).

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Editores u otras entidades autorizadas para gestionar este tipo de derechos6, a las que la jurisprudencia ha reconocido legitimación procesal, en cuanto tales entidades de gestión colectiva, para actuar en defensa de los derechos cuya administración asumieron a través de sus estatutos, sin que sea preciso que tengan que acreditar que cada uno de los titulares de tales derechos les hubiese confiado la autorización individual para la gestión de los mismos7. Vinculado igualmente con este extremo, aunque desde otra perspectiva, debe también aludirse a los abundantes pronunciamientos judiciales que analizan si la música bajada directamente de Internet se trata o no de música libre y, en definitiva, sobre la denominada “copyleft”, exenta en consecuencia, de la reclamación formulada por estas entidades8.

Entre ellas, el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) (O.M. 30-6-88), Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) (O.M. 15-2-89), Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE) (O.M. 29-6-89), Visual, Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (UEGAP) (O.M. 5-6-90), Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) (O.M. 29-10-90) y Asociación de Actores Intérpretes, Sociedad de Gestión de España (AISGE) (O.M. 20-11-90). SS de la Sala 1ª del TS de 18/octubre y 18/diciembre/2001, 15/octubre y 24/diciembre/2002, 31/enero y 10/mayo/2003, 24/noviembre y 12/diciembre/2006 y 16/ abril/2007. AP Valencia, sec. 9ª, Sentencia núm. 372/2011, de 4/octubre (rec. 544/2011), o AP de Madrid, sección 28, Sentencia de 18/febrero/2011, en la que se afirma: “…se hace referencia a obras que se han hecho públicas en internet a través de licencias creative commoms (licencias CC) en relación a la música que se comunica en el local, utilizando indistintamente este concepto y el de copyleft. Las licencias copyleft surgen en relación a los programas de ordenador. En su primera versión se permitía hacer uso del software para cualquier fin, copiarlo y modificarlo, con la condición de que el programa se pusiera al alcance del resto de usuarios bajo la misma licencia. Sin embargo, no todas las licencias creative commons son copyleft. En el caso de las licencias creative commons el autor que crea la obra y quiere explotarla a través de internet elige algún tipo de estas licencias y al ponerla a disposición del público la identifica con el símbolo CC y le adjunta la licencia. Cuando un usuario decide utilizar una obra se convierte en licenciatario y se compromete a aceptar y respetar las condiciones que el autor ha establecido para el uso de la obra. De entre éstas condiciones son relevantes aquellas que excluyen la posibilidad de utilizar la obra con fines o usos comerciales —identificada con una señal de prohibición en la que se inserta el símbolo del euro—. De esta forma las citadas licencias no responden a un patrón único, sino que permiten muy diversas variantes según el grado de disposición de los derechos que determine el autor. Por otra parte las licencias se refieren a los derechos de autor, no a los intérpretes o productores. Por último debe destacarse que no cabe identificar la licencia CC con obras no protegidas.

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B. Pero es en SEDE PENAL donde se constata una mayor intensidad en el empleo de los medios informáticos para llevar a cabo actuaciones delictivas, lo que unido al extendido desconocimiento, por parte del ciudadano medio, de los aspectos técnicos del mundo electrónico, genera una sensación generalizada de indefensión e inseguridad ante conductas que parecen llevarse a cabo con absoluta impunidad. Y así, al margen de la existencia de un delito informático o tecnológico como categoría propia, lo cierto es que a través de la utilización del correo electrónico y de internet se pueden cometer un amplio conjunto de delitos comunes, tales como estafas, fraudes, amenazas, acoso, pornografía, daños informáticos mediante la introducción de virus, revelación de secretos, delitos contra el honor, etc. …9, que han obligado a articular una respuesta a nivel comunitario europeo, como se ha producido a través de la Convención del Consejo de Europa sobre Cybercrimen, que aborda entre otros, los delitos contra la propiedad intelectual, contra la libertad sexual vinculados a la difusión de pornografía infantil, contra la intimidad y protección de datos: acceso ilegal e interceptación de las comunicaciones; y dentro de los delitos patrimoniales, los de daños informáticos y de interferencia de sistemas, o las estafas informáticas y las falsedades documentales10. La doctrina ha venido distinguiendo entre los “delitos informáticos

Se trata de obras en las que el autor se reserva unos derechos y autoriza otros, según cada caso”. VILLÉN SOTOMAYOR, MARTA (La red y su evolución y utilización para actividades ilícitas. En “Delitos contra y a través de las nuevas tecnologías. ¿Cómo reducir su impunidad?”. Cuadernos de Derecho Judicial núm. 3, año 2003), enumera entre otras modalidades de fraudes electrónicos, las siguientes: 1. Fraude de suscripción (Locutorios clandestinos), 2. Conferencia a tres, 3. Roaming, 4. Desvío de llamadas, 5. Utilización de la funcionalidad DISA, 6. Manipulación de líneas, tanto del cliente como de la compañía, 7. Tráfico de tránsito, 8. Dialers o marcadores, 9. Engaños a clientes para realizar llamadas a líneas 80x, 10. Rotura de Pack’s y 11. Manipulación fraudulenta de terminales de telefonía móvil. El Comité de Ministros nombró un Comité de Expertos en delincuencia informática en el ciberespacio en 1997, fijando como fecha límite para la finalización de sus trabajos y entrega de una propuesta al Comité, el 31/diciembre/1999, prorrogado por un año. El 27/abril/2000 los trabajos preparatorios fueron desclasificados haciéndose pública y abierta a la discusión la versión n.° 19, ampliamente modificada hasta llegar a la última y definitiva versión 25.2, aprobada en junio/2001 por el Plenario del Comité de Ministros del Consejo de Europa, y abierta a la firma el 23 de noviembre de 2001, en la reunión del Consejo de Europa en Budapest. Véase respecto de estas materias: MORALES GAR-

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propios”, en los que el sistema informático representa el objeto del delito, y los “delitos informáticos impropios”, que se trataría de los delitos comunes, pero cometidos a través del empleo de medios informáticos. Y en concreto, la realidad de los actuales mecanismos técnicos interactivos y, concretamente, de la redes abiertas que difunden en forma inmediata las opiniones de las personas, permitiendo el establecimiento de diálogos en tiempo real, otorga una gran facilidad para atentar contra el derecho al honor, o desacreditar el prestigio profesional, por medio de opiniones insertas en las “web”, de cuyo nombre de dominio es titular el demandado, o de expresiones lesivas difundidas en Internet a través de buscadores como Google, o otros. Ello nunca puede servir de patente de corso a la lesión del derecho al honor de los sujetos pasivos de tales opiniones concediendo, en definitiva, una exención genérica del que la emite y del que la difunde a través de esas “weblog”, habiendo marcado la jurisprudencia los límites a esas libertades11. Y como recuerda la AP Valencia, sec. 11ª, en Sentencia núm. 799/2011, de 30/ diciembre (rec. 265/2011), ha llegado a decirse que Internet era un sueño para los usuarios y una pesadilla para los prácticos del Derecho12.

CÍA, ÓSCAR. “Apuntes de política criminal en el contexto tecnológico. Una aproximación a la Convención del Consejo de Europa sobre cyber-crime”. En Delincuencia informática. Problemas de responsabilidad. Cuadernos Derecho Judicial, núm. 9, año 2002. El Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia núm. 176/2012, de 3/abril (recurso 172/2010. Pte.: Xiol Ríos, Juan Antonio) recuerda que para que se pueda dar preeminencia al derecho fundamental a expresar opiniones y a informar es preciso que concurran ineludiblemente las siguientes situaciones: “a) Un interés general y la relevancia pública de la información divulgada, como presupuesto de la misma idea que noticia y como indicio de correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa (SSTC 107/1988, 171/1990, 197/1991, 14/1991, 20/1992, 40/1992, 85/1992, 41/1994, 138/1996 y 2/1997). b) Que en consecuencia el derecho a informar se ve disminuido esencialmente si no se refiere a personalidades públicas que, al haber optado libremente por tal condición, deben soportar un cierto riesgo en el tema (por todas la STC 138/1996). c) Que la información sea veraz, y así será la información comprobada y contrastada según los cánones de la profesionalidad informativa (SSTC 6/1988 y 3/1997) y, la ausencia de expresiones injuriosas o difamantes (STC. 15-10-2001), aparte de que se respete la delimitación del llamado ‘reportaje neutral’, o sea, sin incorporar datos que excedan de la fuente de información, conteniendo alusiones improcedentes (STC. 22-1-2002)…”. Afirma dicha sentencia que “…ya tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo, hay que partir de la consideración de Internet como red de redes, con un impacto o resultados ambivalentes, y donde concurren varios niveles o, como se ha dicho, capas superpuestas, entre las que

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2. LA INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: ESPECIAL REFERENCIA A LA GRABACIÓN DEL JUICIO ORAL Y A LA VIDEOCONFERENCIA Existe, en primer lugar, un manifiesto desfase entre el fácil acceso a las nuevas tecnologías para su utilización con miras al logro de fines contrarios al derecho (civiles o penales) y su restringida utilización por parte de los órganos jurisdiccionales para combatir tales conductas. En segundo lugar, y aunque la expansión actual de las nuevas tecnologías constituye una incuestionable realidad, que ha afectado a todas las Administraciones Públicas, y entre ellas a la de Justicia, donde su utilización se ha proyectado no sólo “ad intra” a través de su asunción por parte de la propia organización de la Oficina judicial y de su incorporación al proceso13,

se distribuyen o reparten las funciones habituales de la comunicación, desde la capa más alta, aplicación, que genera los datos a transmitir y los pone a disposición del inmediato inferior, para después los datos resultantes viajar a través de la red, hasta llegar a los clientes o usuarios a través del navegador ‘www’, siendo que los contenidos ofrecidos por los servidores se estructuran en unidades de visualización denominadas páginas, varias de las cuales pueden relacionarse entre sí formando una entidad denominada ‘Web cite’ y constituyendo los servidores de nombre dominio una red jerárquica. Lo expuesto ya revela las dificultades para identificar las fuentes y los contenidos y, consecuentemente, la dificultad en la capacidad de control, al ser un medio de comunicación descentralizado, con la consiguiente ausencia de un emisor único, con la dificultad de controlar, en ocasiones, la información que accede a la red”. En el Pacto de Estado de Reforma de la Justicia de 28/mayo/2001 (Puntos 12 y 14) se recogió el compromiso de elaborar un Plan de nuevas tecnologías, a implantar de forma integral, contribuyendo a modernizar las técnicas de funcionamiento de las Oficinas Judiciales y agilizar los procedimientos y abaratar los costes del procesoVid.: MATA AMAYA, J. de la La utilización de la videoconferencia…, trab. cit., págs. 1-2; GIMÉNEZ ONTAÑON, V. Estado actual de la utilización de la videoconferencia…, trab. cit., págs. 2-4; CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Sobre la prestación de testimonios…, trab. cit., pág. 1. Por RD. 937/2003, de 18/julio se reguló la Modernización de Archivos Judiciales, mediante su gestión informatizada. Y cabe hacer referencia asimismo al sistema de interconexión e intercambio documental LEXNET (“Ley en la Red”), al sistema de Registros Administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (SIRAJ), a los aplicativos informáticos de gestión procesal tales como MINERVANOJ, al Esquema judicial de Interoperabilidad y Seguridad (EJIS), a las Redes de Jueces, de Fiscales o de Secretarios judiciales, de Cooperación Jurídica Internacional (REJUE, RESEJ,…), o al Expediente judicial electrónico. La LO 19/2003, de 23/diciembre, modifica la LOPJ con relación al uso de las TIC,s en las

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sino asimismo a través del incremento de las conductas cuyo enjuiciamiento va a residenciarse en los órganos jurisdiccionales, tanto civiles como penales, sin embargo, ello se ha hecho a ritmos muy diferentes en uno y otro caso — Administraciones Públicas y Administración de Justicia—. A) Así, por lo que se refiere a las Administraciones Públicas en general, el art. 45 de la Ley 30/1992 LRJAPyPAC, ya les obligaba a impulsar el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad, al tiempo que posibilitó que los ciudadanos ejercieran sus derechos ante ellas, a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respecto de las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento. Será mediante RD Ley 14/1999, de 17/ septiembre —posteriormente derogado y sustituido por la Ley 59/2003—, cuando se dará eficacia jurídica a la firma electrónica ante las Administraciones Públicas. Posteriormente, el art. 68 de la Ley 24/2001, modificó la LRJAPyPAC, permitiendo que las notificaciones se practiquen utilizando medios telemáticos si lo solicita el interesado, designando la dirección electrónica correspondiente. Finalmente, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, regula las relaciones electrónicas entre los ciudadanos y la Administración, y al propio tiempo dispone la creación de registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por tales medios telemáticos. Contempla también las transmisiones de datos entre Administraciones Públicas, la sede electrónica, las Publicaciones electrónicas de Boletines Oficiales, la identificación a través de sistemas de firma electrónica, los documentos, copias y archivos electrónicos, o el expediente electrónico, entre otras previsiones. B) En cambio, en el ámbito de la Administración de Justicia, su ley básica, la LOPJ, será reformada por la LO 16/1994, que modifica su art. 230, al objeto de introducir la videoconferencia en el ámbito judicial, pero se trata de una previsión de gran tibieza y contemplada en términos muy genéricos, al disponer en su núm. 1 que “Los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera

oficinas judiciales; y la LO 1/2009, de 3/noviembre, complementa la implantación de la nueva oficina judicial modificando el art. 453.1 LOPJ. Finalmente, en el Plan Estratégico para la Modernización de la Justicia 2009-2012, se contempla el compromiso de impulsar la aplicación de las TICs en la Administración de Justicia.

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medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones”, obviamente con respeto de la normativa sobre protección de datos, y demás leyes que resulten de aplicación14. Se añaden en sus demás apartados una serie de garantías procesales, concretamente se confiere la validez y eficacia propia de un documento original a los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte “siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales” (núm. 2); se exige que los procesos que se tramiten con soporte informático aseguren la identificación de los litigantes, así como el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la lleva a cabo, así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal (núm. 3) y se posibilita la relación de los ciudadanos con la Administración de Justicia a través de los referidos medios técnicos, siempre que sean compatibles con los de los órganos judiciales y se respeten las garantías y requisitos procedimentales (núm. 4). Su núm. 5 contiene una habilitación reglamentaria expresa al Consejo General del Poder Judicial para determinar los requisitos y demás condiciones que afecten al establecimiento y gestión de los ficheros automatizados que se encuentren bajo la responsabilidad de los órganos judiciales de forma que se asegure el cumplimiento de las garantías y derechos establecidos en la legislación de protección de los datos de carácter personal. Y se añade que los programas y aplicaciones informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia deberán ser previamente aprobados por el Consejo General del Poder Judicial, quien garantizará su compatibilidad y deberán ser compatibles entre sí para facilitar su comunicación e integración. Se trata, como advierte LESMES SERRANO15, de un deber jurídico cuyos principales destinatarios son los propios Jueces y Magistrados, ya que la pro-

Hay que tener en cuenta que cuando se dio a este precepto su redacción actual mediante LO 16/1994, de 8/noviembre, la norma que estaba vigente en materia de protección de datos era la Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, que posteriormente fue derogada por LO 15/1999 de 13 diciembre 1999. LESMES SERRANO, CARLOS. “Las potestades de fiscalización de la agencia española de protección de datos en el ámbito de la Administración de Justicia”. Editorial El Derecho Editores: Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 1; julio de 2012.

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tección de datos personales se reconoce como derecho fundamental de la persona en la STC (Pleno) núm. 292/2000, de 30/noviembre. En definitiva, los datos de carácter personal forman parte consustancial de la actividad jurisdiccional, sirven de base para el funcionamiento de determinados ficheros judiciales y otros registros públicos de uso judicial y permiten llevar a cabo diligencias fundamentales para la investigación criminal, lo que plantea situaciones especialmente complejas, dado que pueden verse afectados otros derechos fundamentales, como sucede por ejemplo, en el acceso a los datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, a ficheros policiales o a la historia clínica. En todos estos supuestos, las posibilidades de actuación judicial en relación con los datos personales son ciertamente amplias, de ahí que tenga especial sentido el mandato de confidencialidad, privacidad y seguridad contenido en el art. 230 LOPJ. Pero este precepto orgánico además apodera al Consejo General del Poder Judicial para dictar un Reglamento en el que se determinarán los requisitos y demás condiciones que afectan al establecimiento y gestión de los ficheros automatizados que se encuentren bajo responsabilidad de los órganos judiciales de forma que se asegure el cumplimiento de las garantías y derechos establecidos en la legislación de protección de datos de carácter personal; apoderamiento que viene reiterado en el art. 107.10. inciso segundo, de la LOPJ16, en relación con la elaboración de libros electrónicos de sen-

El Consejo General del Poder Judicial, ejercitó su competencia en esta materia al aprobar el Reglamento 1/2005, de 15 septiembre, de los Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, que dedicó su Título V a regular el establecimiento y gestión de los ficheros automatizados bajo responsabilidad de los órganos judiciales, comprendiendo tanto los ficheros de datos automatizados de carácter personal dependientes de los Juzgados y Tribunales como los del Consejo General del Poder Judicial, e incluyendo también en su ámbito tanto los ficheros jurisdiccionales (aquellos que incorporan datos de carácter personal que deriven de actuaciones jurisdiccionales), como los ficheros no jurisdiccionales o gubernativos (aquellos que incorporan datos de carácter personal que deriven de los procedimientos gubernativos así como los que, con arreglo a las normas administrativas aplicables, sean definitorios de la relación funcionarial o laboral de las personas destinadas en tales órganos y de las situaciones e incidencias que en ella acontezcan) y a todos ellos sitúa bajo el control del Consejo General del Poder Judicial con sujeción a un régimen específico de tutela ante los órganos de gobierno interno, mediante la articulación del correspondiente sistema de reclamaciones y recursos, en cuanto al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación. A este régi-

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tencias, recopilación de las mismas, su tratamiento, difusión y certificación, para velar por su integridad, autenticidad y acceso17. Ello cobra sentido si se recuerda que cuando la LO 16/1994, da su actual redacción al precepto, regía la LO 5/1992, que excluía, entre otros, a los ficheros del Consejo General del Poder Judicial, de la aplicación de sus Títulos VI (Agencia de Protección de Datos) y VII (infracciones y sanciones)18, exclusión que se justificaba no solo en el hecho de tratarse de órganos constitucionales diferenciados del Gobierno y de la Administración sino también porque, como poderes del Estado, gozan de una garantía constitucional de independencia respecto del poder ejecutivo, en el que se enmarca orgánica y funcionalmente la Agencia Española de Protección de Datos, aunque lo sea con un estatuto de independencia de su Director respecto del Gobierno; además, y por lo que se refiere en concreto al Consejo General del Poder Judicial y a su ámbito de gobierno, la exclusión del poder de decisión de la Agencia se justifica por una razón añadida, cual es la necesidad de preservar los principios de unidad e independencia de la organización judicial a que se refiere el art. 104 LOPJ y que impiden cualquier tipo de intromisión o injerencia por parte de una autoridad administrativa. Esta tibieza en las previsiones legales, va a generar reticencias en su aplicación por parte de los Tribunales, que se intentará clarificar a través de la LO 13/2003, que va a modificar el art. 229 LOPJ, para regular expresamente el empleo de la videoconferencia; y así, este precepto, tras destacar en sus núms. 1º y 2º, el predominio de la oralidad de las actuaciones judiciales y señalar que, con carácter general, deberán llevarse a cabo ante el Juez o Tribunal, en audiencia pública y con presencia e intervención de las partes, po-

men de protección es ajena la Agencia Española de Protección de Datos, a la que no se reconoce facultades de intervención, correspondiendo éstas a los órganos de gobierno judicial. Debe recordarse que mediante Sentencia del pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2011, se declaró la nulidad del Reglamento 3/2010 del CGPJ, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales. La Disposición Adicional Primera de la LO 5/92 (Exclusión de la aplicación de los Títulos VI y VII), disponía: “Lo dispuesto en los Títulos VI y VII no es de aplicación a los ficheros automatizados de los que sean titulares las Cortes Generales, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional”. Esta Ley fue posteriormente derogada por LO 15/1999 de 13 diciembre 1999.

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sibilita en su núm. 3º —añadido por la DA única de la antedicha LO 13/03—, que se realicen “a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal”. En estos casos, el Secretario del órgano judicial que haya acordado la medida “acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo”. Pero la principal reforma dirigida a introducir las nuevas tecnologías en el ámbito judicial, será tardía, ya que no llegará hasta la publicación de la Ley 18/2011, de 5/julio, de Uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación en la Administración de Justicia (LUTICAJ) cuyo objeto es múltiple, según recoge su Preámbulo, pretendiendo no solo agilizar la tramitación en la oficina judicial, con ahorro de costes de toda naturaleza, sino la supresión de barreras territoriales y la facilitación de las gestiones con los profesionales jurídicos, a través de navegadores electrónicos, conexiones a la red, firma digital, tablones de edictos electrónicos, expediente digital, etc.19 Se trata de una norma básica dictada al amparo del título competencial del art. 149.1.5ª CE, y que contiene un buen número de preceptos de naturaleza procesal, que responden a la necesidad de implementar el uso de la tecnología en la realización de los actos procesales de los diferentes órdenes jurisdiccionales20.

Un exhaustivo estudio del alcance de esta Ley puede verse en la obra colectiva LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. GAMERO CASADO, Eduardo y VALERO TORRIJOS, Julián (Coord.). Thomson Reuters, Aranzadi. Pamplona, 2012. Véase COLOMER HERNÁNDEZ, IGNACIO. La Ley 18/2011 en el sistema de fuentes procesales, en la obra colectiva LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, citada, págs. 89 y ss., quien destaca que tienen tal carácter procesal, entre otros, los relativos a la gestión electrónica de los procedimientos judiciales (título IV), el expediente judicial electrónico (arts. 26 a 29), el registro judicial electrónico (arts. 30 a 32), las comunicaciones y notificaciones electrónicas (arts. 33 a 35), la tramitación electrónica (Cap. IV del Tít. IV), presentación de escritos

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Vamos a hacer aquí una somera referencia a dos técnicas que constituyen reflejo significativo de la presencia de la electrónica e informática en el campo jurisdiccional, a saber: la grabación de las vistas orales y la celebración de videoconferencias. a) Por lo que se refiere a la primera de ellas, entre otras medidas previstas en la nueva Ley Procesal Civil 1/200021, se contemplan las relativas a la documentación de la vista oral, fase esencial del proceso; la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, superando la regulación de la anterior normativa, que sólo contemplaba una utilización accesoria y complementaria de los medios técnicos, informáticos y telemáticos22, implanta un nuevo sistema que prioriza el soporte electrónico para la grabación de las actas del juicio oral23.

y documentos (art. 38.2), traslado de copias (art. 39), acreditación de la representación procesal (art. 40). En los arts. 145 a 147 de la Ley 1/2000, se contempla art. 145 EDL 2000/77463 art. 146 EDL 2000/77463 art. 147 EDL 2000/77463, la posibilidad de la utilización de sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido para la documentación de las actuaciones orales, Vid.: SÁNCHEZ PARELLADA, J. El acta del juicio oral en el proceso penal y las nuevas tecnologías. A.P., 2003, núm. 13, págs. 357-377. así como la posibilidad de enviar documentación por medios telemáticos (art. 135.5); su art. 162 prevé la utilización de los medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones para la práctica de los actos de comunicaciónVid.: HOYOS SANCHO, M de Actos procesales de notificación y nuevas tecnologías. La Ley., 2003, núm. 5751, págs. 1-6. Y los arts. 172 a 175 art. 172 EDL 2000/77463 art. 173 EDL 2000/77463 art. 174 EDL 2000/77463 art. 175 EDL 2000/77463 permiten la remisión y devolución de exhortos por cualquier sistema de comunicación que garanticen la constancia de la recepción. En el ámbito del proceso penal, el número 6 del art. 788 de la LECr., tras establecer que del desarrollo del juicio oral se levantará acta, añadía “…pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita, de cuya autenticidad dará fe el Secretario”; y el art. 230 LOPJ reforzaba la posibilidad de utilizar medios técnicos, informáticos y telemáticos que de cualquier forma eran un medio complementario, no alternativo, del acta escrita. También en materia procesal penal, el vigente art. 788.6 LECr., tras la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, supone un cambio importante en relación a la normativa anterior, pues regula el acta del juicio oral en el Procedimiento Abreviado, con remisión íntegra al procedimiento ordinario, disponiendo que en cuanto se refiere a la grabación de las sesiones del juicio oral y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743 de la presente Ley, precepto que dispone en su núm. 1, que: “El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y

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Prioridad, que no exclusividad, pues la jurisprudencia ha matizado el alcance de esta reforma, al entender que regula unos mecanismos de documentación de la vista “en cascada”, de modo que el empleo de uno u otro medio vendrá dado atendiendo a los medios técnicos de que disponga el órgano judicial, siendo la regla general la grabación, en un segundo nivel se sitúa la combinación de la grabación con el acta, en tercer lugar será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos y por último, la tradicional redacción manuscrita, recogiendo todo lo actuado con la extensión y detalle necesario; prevalece, pues, y en todo caso, la consideración del Secretario como el responsable, en definitiva, de la custodia y expedición de copias; y así lo recuerda la más reciente jurisprudencia, representada por la STS, Sala 2ª, núm. 503/2012, de 5/junio/2012 (rec. 10025/2012)24. Doctrina ésta también recogida por las distintas Audiencias Provinciales25.

reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales”. Incumbe al Secretario judicial garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. Y si tales mecanismos de garantía y registro no se pudiesen utilizar el Secretario levantará la correspondiente acta. Esta Sentencia rechaza la solicitud de declaración de la nulidad del juicio oral por no contarse íntegramente con la grabación de sus sesiones —pese a que se levantó acta de todo el juicio oral por el Secretario Judicial, firmada por las personas indicadas en la ley y entre ellas los respectivos letrados—, lo que, a juicio de los recurrentes, habría provocado indefensión en el momento de formalizar los recursos, pues se habría hurtado a las partes la posibilidad de recordar mediante la visión de la grabación los detalles de algunas pruebas y otras incidencias del juicio, que, en consecuencia, se habrían visto obligadas a elaborar el recurso con la única base de las notas personales que pudieran haber tomado durante las sesiones o fiados de su memoria. El TS rechaza tal pretensión de nulidad, y afirma que: “…la documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial: ‘en cascada’ o con carácter subsidiario. La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos. En un segundo escalón se admite la combinación de grabación con acta cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (art. 743.3). En tercer lugar, se encuentra el supuesto previsto en el art. 743.4: cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos. Por fin la ausencia de ese tipo de medios habilita para la tradicional

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redacción manuscrita. El acta deberá recoger, con la extensión y detalle necesario, todo lo actuado. (…) En la actualidad la forma clásica de documentar el acta es la última de las posibilidades, pero tan válida como el resto de las previstas que son desde luego más acordes con las tecnologías actuales que tienden a penetrar en la Administración de Justicia con un considerable retraso si se compara con otros ámbitos, también de la esfera pública. El acta es esencial a efectos de recurso. En ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria. Por eso su levantamiento y corrección se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales. Esa relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción. ‘La sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula’ (STS de 26 de abril de 1989). Incluso en algún caso se ha llegado a la solución, más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones (STS 525/1995, de 1 de abril). Tras la reforma de la Ley 13/2009 el art. 743.5 exige que el acta, cuando se extienda, debido a la ausencia de mecanismos de garantía de la grabación (apartado 3) o porque no se puede grabar la vista (apartado 4), ha de efectuarse por procedimientos informáticos, prohibiendo que la misma sea manuscrita, salvo que la sala carezca de dichos medios informáticos. Así pues, en la previsión legal la extensión del acta de puño y letra del Secretario será lo excepcional”. Es el caso de la AP Santa Cruz de Tenerife, en Sentencia núm. 177/2012, de 27/abril/2012, rec. 65/2012, que rechaza una petición de nulidad del juicio por quebranto de normas y garantías procesales generadoras de indefensión, basada en que la vista tan sólo se grabó parcialmente, y desestima el recurso, pues no basta la infracción meramente formal de una norma procesal si ello no genera indefensión material. Se remite a la STS de 8/febrero/2012 (recurso 858/2011), que abordaba un supuesto en que se alegaba el que no constaba en las actuaciones el soporte de la grabación de la vista y a través del acta sucinta no era posible saber lo acontecido en la vista, en cuanto al resultado de las pruebas practicadas, y que entiende que si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial (STS 1131/2010, de 1/diciembre). Ello significa —se dice en STS 738/2010, de 22/ julio—, que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de la grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieron utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso, la elaboración de una acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del Juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando así