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DISCRIMINACIÓN RACIAL Y ÉTNICA BALANCE DE LA APLICACIÓN Y EFICACIA DE LAS GARANTÍAS NORMATIVAS

(Editores) José García Añón Mario Ruiz Sanz

Valencia, 2013

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Javier de Lucas Martín

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Índice Introducción.............................................................................................. 17

Parte I LA PROTECCIÓN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN RACIAL Y ÉTNICA EN EUROPA La normativa europea contra la discriminación y el racismo. Su desarrollo y aplicación en España, Italia y Francia..................................................... 25 FRANCINA ESTEVE GARCÍA

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 25

II. UNA COMPETENCIA COMUNITARIA LIMITADA PERO CONSCIENTE DE SU RELEVANCIA............................................ 26 III. LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN BASADA EN LA NACIONALIDAD............................................................................................... 29 IV. CARACTERÍSTICAS DE LAS OPCIONES DE TRANSPOSICIÓN UTILIZADAS EN ESPAÑA, ITALIA Y FRANCIA.......................... 31 V. LAS DEFICICIONES DE DISCRIMINACIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y ACOSO.......................................................................... 34 VI. OBLIGACIONES QUE DERIVAN DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS: UN NUEVO REPARTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA.. 39 VII. EL ACCESO DE LAS VÍCTIMAS A LA JUSTICIA......................... 41 VIII. LA EFECTIVIDAD DE LAS SANCIONES...................................... 44 IX. LA CREACIÓN DE OGANISMOS ESPECIALIZADOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN.............................................................................................. 47 X. CLÁUSULA OPCIONAL: LAS MEDIDAS DE ACCIÓN POSITIVA................................................................................................... 53 XI. CONCLUSIONES.......................................................................... 54 Recopilación y documentación de asuntos tramitados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos relacionados con la discriminación por motivos raciales, étnicos o por razón de nacionalidad......................... 57 LUCÍA CASADO CASADO

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 57

Índice

II. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN RACIAL EN EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: APROXIMACIÓN GENERAL..................................................................... 58 III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS SOBRE DISCRIMINACIÓN RACIAL, ÉTNICA O POR RAZÓN DE NACIONALIDAD................................... 61 1. Los supuestos en los que interviene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las demandas por discriminación racial en el sistema de protección instaurado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.................................................................... 61 2. Análisis de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre discriminación racial, étnica o por razón de nacionalidad.......................................................................... 66 2.1. Agresiones racistas por la actuación de agentes de la autoridad o con su consentimiento............................................ 67 2.2. Violencia racista................................................................. 90 2.3. Expulsión de gitanos de sus caravanas................................ 94 2.4. Discriminación racial en frontera....................................... 101 2.5. Discriminación racial e imparcialidad en juicio por jurados..................................................................................... 105 2.6. Racismo y libertad de información..................................... 111 2.7. Discriminación racial y legislación sobre inmigración......... 122 2.8. Discriminación racial y ejercicio del derecho a la educación.................................................................................... 124 2.9. Discriminación racial y por nacionalidad y prestaciones sociales.................................................................................. 134 2.10. Discriminación basada en origen nacional y derecho de sufragio activo....................................................................... 140 IV. CONCLUSIONES.......................................................................... 142 V. ANEXO: SENTENCIAS DEL TEDH ANALIZADAS SOBRE DISCRIMINACIÓN RACIAL, ÉTNICA Y POR NACIONALIDAD.... 147

Propuestas de desarrollo de la legislación antidiscriminatoria racial en España a partir del análisis de las observaciones de organismos internacionales.......................................................................................................... 149 ÁNGELES GALIANA SAURA

I. NTRODUCCIÓN........................................................................... 149

II. EL COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL (CERD)................................................................. 152 1. Funciones y composición del CERD........................................... 152 2. Informes de los Estados al CERD............................................... 153

Índice

3. Repercusiones del examen de los informes estatales por el CERD......................................................................................... 154 4. Acciones futuras a corto plazo que recomienda el CERD........... 155 5. Informes presentados por España al CERD en los últimos diez años y observaciones a los mismos............................................. 156 5.1. Observaciones finales del CERD a España, informe de 1996................................................................................... 156 5.2. Observaciones finales del CERD a España. Informe del 2000................................................................................... 157 5.3. Observaciones finales del CERD a España. Informe del 2004................................................................................... 159 6. Repercusiones de las Observaciones del CERD y su reflejo en medidas legislativas y judiciales en el Estado Español................. 161 III. LA COMISIÓN EUROPEA CONTRA EL RACISMO Y LA INTOLERANCIA (ECRI)........................................................................ 162 1. Funciones y composición de la ECRI.......................................... 162 2. Programa de actividades de la ECRI........................................... 163 2.1. Enfoque por países............................................................. 163 2.2. Trabajos sobre temas generales (Recomendaciones de Política general de la ECRI)...................................................... 165 2.3. Relaciones de la ECRI con la sociedad civil......................... 168 3. Informes de la ECRI sobre España: Análisis de la situación de la discriminación racial y recomendaciones.................................... 169 3.1. Informe de la ECRI sobre España, 1999............................. 169 3.2. Informe de la ECRI sobre España, 2003............................. 172 3.3. Informe de la ECRI sobre España, 2005............................. 178 4. Repercusiones de las recomendaciones de la ECRI y su reflejo en medidas legislativas y judiciales en el Estado español................. 185 IV. APROXIMACIÓN AL MARCO JURÍDICO EUROPEO................ 187 V. CONSIDERACIONES FINALES.................................................... 190 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................... 192

Parte II LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN RACIAL Y ÉTNICA Presupuestos político-criminales del nacimiento de la legislación penal contra el racismo y la xenofobia en Europa............................................... 197 EMILIANO BORJA JIMÉNEZ

Índice

El concepto de discriminación en la legislación penal antidiscriminatoria. 217 JAVIER GUARDIOLA GARCÍA

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 227

Protección penal frente a la discriminación racial y étnica: la discriminación de los extranjeros............................................................................... 229 PASTORA GARCÍA ÁLVAREZ

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 246

Parte III DISCRIMINACIÓN, PROCESO Y APLICACIÓN DEL DERECHO Actuaciones discriminatorias y el sistema judicial español......................... 251 SALVADOR CAMARENA GRAU

I. PLANTEAMIENTO....................................................................... 251

II. IMPARCIALIDAD.......................................................................... 252 III. EL DERECHO PENAL................................................................... 253 IV. LOS EE.UU.: BROWN V. BOARD OF EDUCATION OF TOPEKA (1954)................................................................................... 254 V. LA POLÍTICA DE PREFERENCIAS Y LOS EE.UU........................ 256 VI. POLÍTICA DE PREFERENCIAS Y DERECHO PENAL................. 258 VII. POSIBLE PUNTO DE DISCRIMINACIÓN EN EL SISTEMA PROCESAL ESPAÑOL, LA TRADUCCIÓN.......................................... 259 1. El derecho a ser asistido de intérprete......................................... 259 2. La traducción por parte del intérprete........................................ 262 3. Las dificultades de la traducción................................................. 262 4. Los tipos de lenguaje.................................................................. 263 5. El interrogatorio......................................................................... 263 6. Facultades del juez...................................................................... 264 7. El imputado / acusado................................................................ 265 8. Otras posibles actuaciones.......................................................... 265 VIII. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 266

Índice

Delitos de discriminación y su persecución mediante la acusación popular: el problema de su ejercicio por las Administraciones públicas............. 267 RICARDO JUAN SÁNCHEZ

I. LA ACUSACIÓN POPULAR Y SU EJERCICIO EN ACTUACIONES DISCRIMINATORIAS............................................................ 267

II. LA ACUSACIÓN POPULAR NO ES UN DERECHO FUNDAMENTAL........................................................................................ 268 III. EXCLUSIÓN GENERAL DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN POPULAR POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. EXCEPCIONES: COMUNIDADES AUTÓNOMAS CON LEGISLACIÓN PROPIA SOBRE LA MATERIA...................................................... 270 IV. LAS COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA PROCESAL............................................................. 273 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 279

Discriminación, exclusión social y conflicto en sociedades multiculturales: La identificación por perfil étnico.............................................................. 281 JOSÉ GARCÍA AÑÓN

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 281

II. LEGITIMIDAD Y DISCRIMINACIÓN.......................................... 283 III. EL PERFIL ÉTNICO DESPUÉS DEL 11 DE SEPTIEMBRE… Y ANTES........................................................................................... 285 IV. ¿EN QUÉ CONSISTE EL ETHNIC O RACIAL PROFILING?....... 286 V. ¿POR QUÉ LA IDENTIFICACIÓN POR EL PERFIL ÉTNICO TIENE CONSECUENCIAS NEGATIVAS Y DISCRIMINATORIAS?... 290 VI. ¿CUÁNDO EL TRATO DESIGUAL ES DISCRIMINATORIO?...... 292 1. La justificación frente a la discriminación en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos......................................................... 293 2. La argumentación del principio de igualdad en España.............. 301 3. El Caso Lecraft en el Tribunal Constitucional............................. 305 4. El Caso Lecraft en el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.................................................................................. 309 VII. CONCLUSIONES: ¿DÓNDE ESTÁN LOS RETOS? ¿CUÁLES SON LOS POSIBLES CAMINOS?.................................................. 311 VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................... 312

Índice

Contradicciones argumentales sobre la discriminación étnica y racial: el caso de la pensión de viudedad ante la boda gitana................................... 317 MARIO RUIZ SANZ

I. RELATO DE LOS HECHOS Y PLANTEAMIENTO DEL CASO... 317

II. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Y SUS CRÍTICAS.............................................................. 321 III. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: EL “REAJUSTE” DE LA SITUACIÓN DE NO DISCRIMINACIÓN....................................................................... 331 IV. LAS UNIONES GITANAS: UN LARGO CAMINO POR RECORRER............................................................................................. 340 V. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 348

Parte IV EVALUACIÓN SOBRE LA EFICACIA DE LAS NORMAS QUE PROTEGEN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN RACIAL Y ÉTNICA. ESPECIAL REFERENCIA A CATALUÑA Y LA COMUNIDAD VALENCIANA La protección penal frente a la discriminación racial, étnica y por razón de nacionalidad: análisis y balance de una investigación empírica.................. 355 PABLO MIRAVET BERGÓN

I. EL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN Y EL PROBLEMA JURÍDICO.............................................................................................. 356 1. Descripción. La elección del objeto y la unidad de observación.. 356 2. Los objetivos, la definición del problema jurídico y la hipótesis de partida................................................................................... 357

II. LA INVESTIGACIÓN EMPÍRICA Y LA EFICACIA EXTERNA DE LAS NORMAS......................................................................... 359 1. Cumplimiento y aplicación: la concreción del problema y la dirección de la investigación.......................................................... 361 2. Nota al margen sobre la “efectividad” y la remisión al deber ser.............................................................................................. 363 III. EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN EMPÍRICA............ 364 1. La información sobre la “(in)eficacia-cumplimiento”.................. 365 2. Consultas directas y documentación presencial.......................... 367 3. El acceso a la documentación en la oficina judicial..................... 369 4. Casos (judiciales) documentados................................................ 371

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IV. LA INVESTIGACIÓN EMPÍRICA Y LA “EFICACIA DE APLICACIÓN”: LÍMITES Y CONDICIONANTES.................................... 372 1. Algunas consideraciones sobre la “no demanda de aplicación”... 372 2. Algunas consideraciones conclusivas sobre la “aplicación/ no aplicación”................................................................................. 380 V. UNA CONSIDERACIÓN FINAL SOBRE LA EFECTIVIDAD/ INEFECTIVIDAD............................................................................... 385 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................... 388

Asuntos tramitados ante los tribunales del orden penal en casos relacionados con la discriminación por motivos raciales o étnicos........................... 391 PABLO MIRAVET BERGÓN PABLO CERIANI CERNADAS

INTRODUCCIÓN................................................................................... 391 1. Los criterios generales de ordenación y sistematización de los casos son los siguientes:.............................................................. 392 2. Los criterios específicos de ordenación y sistematización de los casos son los siguientes:.............................................................. 392 2.1. Agravante del 22.4 CP........................................................ 392 2.2. Tipos penales (arts. 314, 510, 511, 512, 515.5 del CP)....... 393 ACODI: acción contra la discriminación................................................... 457 VIVIANA WAISMAN

I. INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA......................................... 457

II. CONCLUSIONES GENERALES.................................................... 461

La jurisprudencia sobre discriminación racial en la Comunidad Valenciana a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos: un comienzo poco alentador.......................................................................... 465 PABLO CERIANI CERNADAS

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 465

II. LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES POR LOS TRIBUNALES LOCALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA EN MATERIA DE DISCRIMINACIÓN RACIAL: UN SALDO MUY NEGATIVO.................. 467

Índice

III. LA PROMOCIÓN DEL ODIO Y LA DISCRIMINACIÓN FRENTE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: UNA INTERPRETACIÓN DIRECTAMENTE OPUESTA A LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES....................................................... 471 IV. EL DEBER DE INVESTIGAR SERIAMENTE LOS CASOS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL AGRAVANTE GENÉRICO POR DISCRIMINACIÓN RACIAL............................................................................................... 476 V. EL ROL DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS DELITOS POR DISCRIMINACIÓN RACIAL.............................................................. 481 VI. LA CUESTIÓN DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS POR DISCRIMINACIÓN RACIAL. EL DEBER DE INVESTIGAR.................... 483 VII. LA INDEMNIZACIÓN A LAS VÍCTIMAS DE DISCRIMINACIÓN RACIAL............................................................................... 485 VIII. REFLEXIONES FINALES.............................................................. 485 IX. BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 486 X. ANEXO. JURISPRUDENCIA CONSULTADA Y ANALIZADA..... 487 Las Denuncias de las organizaciones de la sociedad civil sobre hechos de discriminación racial y étnica en la Comunidad Valenciana. Algunos Comentarios a partir de los resultados de la investigación realizada por el IUDHUV en el Poder Judicial de la comunidad.......................... 489 PABLO CERIANI CERNADAS

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 489 II. HECHOS DENUNCIADOS POR LAS ONG EN LA COMUNIDAD VALENCIANA...................................................................... 492 1. Movimiento contra la Intolerancia............................................. 492 2. Amnistía Internacional, España.................................................. 502 3. Coordinadora para la Prevención de la Tortura, la tortura en el Estado Español (información extraída del Informe 2006)........... 503 4. SOS Racismo (información extraída del Informe 1998).............. 503 5. Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR). Información extraída de fuentes diversas................................................ 504 Propuestas de desarrollo de la legislación antidiscriminatoria y de criterios de interpretación normativa a partir de las experiencias..................... 507 SARA VERDÚ VILA

I. IDENTIFICACIÓN DEL ILÍCITO: IDENTIFICAR LA DISCRIMINACIÓN........................................................................................ 508

Índice

II. BARRERAS DE LAS VÍCTIMAS ANTE LA INTERPOSICIÓN DE DENUNCIA................................................................................... 511 III. BARRERAS DE LAS ASOCIACIONES.......................................... 513 IV. VALORACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LA NORMATIVA ANTIDISCRIMINACIÓN.............................................................. 516 V. JURISPRUDENCIA........................................................................ 517 VI. ALGUNAS PROPUESTAS.............................................................. 518 VII. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA......................................................... 519

Introducción La diversidad racial y étnica es un hecho en las sociedades actuales como consecuencia no sólo del fenómeno migratorio, sino también del pluralismo presente en los Estados nación. Desde finales de la segunda guerra mundial, y especialmente en las últimas décadas, la toma de conciencia de la inadmisibilidad de actitudes, comportamientos y actos de diferenciación no justificada hacia sujetos y colectivos de sujetos en función de criterios como la etnia, la raza o el origen nacional ha dado lugar a un amplio desarrollo del derecho antidiscriminatorio en los ámbitos estatal y supraestatal. Pero la existencia y la persistencia de casos de discriminación racial y étnica se revela como un síntoma de la fragilidad de los derechos reconocidos, así como de la hasta cierto punto inevitable divergencia entre la normatividad y la efectividad de los instrumentos legales de que se han dotado los ordenamientos jurídicos contemporáneos para garantizar el derecho a la igualdad y prevenir comportamientos racistas y xenófobos. En mayo de 2006 se cumplieron diez años de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un conjunto de normas dirigidas a reforzar las garantías frente a la discriminación racial y étnica. Desde entonces, se han producido algunas reformas legales y se ha llevado a cabo (o se está llevando a cabo) la transposición a la normativa española de varias Directivas comunitarias sobre la materia. Sin embargo, aún hoy según el Cuarto Informe sobre España (2010) de la Comisión Europea Contra el Racismo y la Intolerancia “no se cuenta con datos acerca de los actos de racismo y de discriminación racial ni sobre la aplicación de las disposiciones penales, civiles y administrativas en vigor”1. Por otra parte, hay una aplicación limitada de las normas sobre discriminación racial y étnica. Se han sustanciado pocos casos antes los Tribunales y esto se puede deber, entre otras causas, “a la falta de conocimiento de las disposiciones y la formación adecuada” y a que “es difícil demostrar motivación racial”2. En este contexto se han desarrollado dos proyectos de investigación cuyos resultados se han recogido en este libro. Por una parte el Proyecto de Investigación “Eficacia de las garantías normativas frente a la discriminación racial y étnica en la Comunidad Valenciana” (GV06/239, Conselleria d’Empresa, Universitat i Ciència; Generalitat Valenciana; Investigador Principal: José García Añón; por

ECRI (European Commission against Racism and Intolerance), Cuarto Informe sobre España, adoptado el 7 de diciembre de 2010, Strasbourg, Directorate General of Human Rights and Legal Affairs, Council of Europe, 2011, p. 9. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/ecri/country-by-country/spain/ESP-CBC-IV-2011-004-ESP.pdf ECRI, Cuarto Informe sobre España, pp. 14-15.

Introducción

otra, el Proyecto de investigación Garantías jurídicas frente a la discriminación racial y étnica. Estudio de casos y medidas de protección (SEJ2007-63476), Investigador Principal: Mario Ruiz Sanz. También se han incorporado algunos de los trabajos que se discutieron en el marco de las jornadas Garantías normativas frente a la discriminación racial y étnica: balance de su aplicación y eficacia que se celebraron en el marco de esta investigación. En primer lugar, el texto pretende constituirse como un espacio de reflexión y debate para realizar un balance crítico del desarrollo y la aplicación del conjunto de normas (preferentemente penales, aunque también del ámbito laboral y de la legislación de extranjería) que protegen frente a este tipo de discriminaciones, así como para evaluar el proceso de adaptación de nuestro ordenamiento a las disposiciones comunitarias y otras normas internacionales sobre igualdad de trato a las personas con independencia de su origen racial o étnico. En segundo lugar, difundir los resultados de las investigaciones llevadas a cabo en el marco de los citados proyectos que contienen los resultados del tratamiento de la información recopilada en el trabajo de campo desarrollado en los juzgados y tribunales, principalmente de Cataluña y la Comunidad Valenciana, así como la síntesis del estudio y análisis de la normativa estatal, comparada y supranacional, de la jurisprudencia más destacada sobre la materia y de los informes de los organismos institucionales y de las ONGs relativos a discriminación racial y étnica que han sido examinados durante el desarrollo de los proyectos. Los dos objetivos expuestos convergen en uno sólo: profundizar en el debate sobre la garantía de la normativa existente y su aplicación frente a la discriminación racial y étnica, tanto en la dimensión cognoscitiva y analítica como en el plano propositivo: redefinición de la legislación estatal; elaboración de propuestas sobre la modificación y la adaptación de la normativa a las normas comunitarias sobre discriminación racial y étnica; desarrollo de mecanismos institucionales acordes con las experiencias de otros países y las recomendaciones en el ámbito internacional; elaboración de programas en los ámbitos local y regional, el desarrollo de mecanismos institucionales y diseño de iniciativas y guías de “buenas prácticas” para mejorar la garantía frente a la discriminación racial y étnica. Se ha estructurado el libro en cuatro apartados: La protección frente a la discriminación racial y étnica en Europa; La protección penal frente a la discriminación racial y étnica; Discriminación, proceso y aplicación del Derecho; Evaluación sobre la eficacia de las normas que protegen frente a la discriminación racial y étnica: Especial referencia a Cataluña y la Comunidad Valenciana. En el primero, se hace un repaso a los mecanismos de garantía desarrollados en el ámbito Europeo. Por una parte, se introduce por parte de Francina Esteve, la normativa de la Unión Europea y las Directivas que se han ido dictando para unificar los criterios de lucha contra el racismo y la xenofobia y la transposición

Introducción

y desarrollo de las mismas en España, Italia y Francia. Por otra, Lucía Casado hace un repaso de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre discriminación racial, étnica o por nacionalidad. Esta parte concluye con las propuestas formulada por Ángels Galiana de modificación y desarrollo de la normativa nacional a partir de las observaciones internacionales formuladas. En el segundo se concretan las garantías al ámbito penal con una exposición de Emiliano Borja de los presupuestos político-criminales del origen de la legislación penal frente el racismo y la xenofobia en Europa. En ella trata aquellos supuestos que constituyen una fuerte lesión de bienes jurídicos individuales y colectivos, analizando cual ha sido el origen de los movimientos racistas y xenófobos que han surgido en Europa, a lo largo de los últimos decenios con acontecimientos tan importantes como la caída del Muro de Berlín, la llegada de la Perestroika, la Guerra de Yugoslavia y los diversos conflictos en países africanos. Todo ello para llegar a analizar, cuál ha sido la respuesta que ha dado el Derecho Penal ante los diferentes desafíos que se le han planteado para proteger a estos colectivos sociales. Se continua con el estudio del concepto de discriminación en la legislación penal por parte de Javier Guardiola. Concluye Pastora García Álvarez con la concreción de las garantías frente a la discriminación de extranjeros. En el tercero se han escogido algunos supuestos de aplicación del Derecho Antidiscriminatorio que tienen interés por su discusión actual. Salvador Camanarena hace un repaso de las diversas formas de discriminación que se pueden plantear durante el proceso judicial penal y Ricardo Juan repasa el papel de la acusación popular y el problema de su ejercicio por parte de la Administración en estos supuestos de discriminación. Concluye este apartado con el análisis de dos supuestos: el caso estudiado por Mario Ruiz de la pensión de viudedad en los casos de boda con el rito gitano y los de identificación por perfil étnico, expuestos por José García Añón. En el último apartado se ha realizado una valoración de la eficacia de las normas que protegen frente a la discriminación racial y étnica con especial referencia a Cataluña y la Comunidad Valenciana. En primer lugar, Pablo Miravet realiza un planteamiento metodológico y, a continuación junto con Pablo Ceriani exponen una selección de los asuntos tramitados ante los tribunales del orden penal en casos relacionados con la discriminación por motivos raciales o étnicos desde la implantación del Código Penal de 1995 hasta la actualidad. Hemos querido incluir a continuación los resultados y conclusiones obtenidos a raíz de la investigación desarrollada a través del proyecto “Acción Contra la Discriminación” por Women’s Link Worldwide, junto con la Iniciativa Pro Justicia del Open Society Institute y SOS Racismo Madrid, con el fin de combatir la discriminación por género y raza/etnia en España. En relación a la Comunidad Valenciana, Pablo Ceriani realiza una selección y valoración de las denuncias de las organizaciones

Introducción

de la sociedad civil sobre hechos de discriminación racial y étnica y un análisis de la jurisprudencia sobre discriminación racial en la Comunidad Valenciana a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos. Concluye el apartado Sara Verdú con la formulación de unas propuestas de desarrollo de la legislación antidiscriminatoria y de criterios de interpretación normativa a partir de las experiencias en la Comisión Española de Ayuda al Refugiado. En los distintos apartados se pueden encontrar, en diversos grados, recomendaciones y propuestas de mejora. En esta introducción solo quisiéramos prestar atención a algunas de las tareas pendientes que deberían ser tenidas en cuenta como ejes vertebradores de futuras investigaciones y que centramos en dos: En primer lugar, la transparencia en la información. Se debe favorecer la información y el conocimiento de los actos de racismo y de discriminación racial y sobre la aplicación de las disposiciones penales, civiles y administrativas en vigor3. En segundo lugar, la formación. Por una parte, la formación a de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sobre las conductas racistas y de las disposiciones que las prohíben; por otra al resto de actores jurídicos: abogados, fiscales y tribunales4.

Como se dice en el Cuarto Informe de la ECRI: “La ECRI señala que no se recogen ni se publican datos sobre los casos de discriminación o sobre las quejas relativas a la discriminación en los tribunales. Como resultado, la ECRI no ha podido formarse una idea precisa de la aplicación de las disposiciones civiles y administrativas en vigor. Sin embargo, se ha informado a la ECRI de que el Consejo para la Promoción de la Igualdad de Trato y la no Discriminación de las Personas por el Origen Racial o Étnico habrá de desempeñar un papel en la recopilación de datos sobre las denuncias de discriminación por motivo de su origen racial o étnico”. ECRI, Cuarto Informe sobre España, p. 17. “En su tercer informe, la ECRI hizo una serie de recomendaciones a las autoridades españolas en materia de formación: i) que redoblen sus esfuerzos para asegurar que todos los agentes del sistema de justicia penal, desde los abogados hasta las fuerzas policiales, autoridades fiscales y tribunales tengan sólidos conocimientos sobre las disposiciones establecidas contra el racismo y la discriminación racial; ii) que sensibilicen a todos los funcionarios públicos que intervienen en el sistema de justicia penal sobre la necesidad de luchar activamente contra los delitos de motivación racial, la incitación a la discriminación racial, el odio y la violencia raciales, y las asociaciones que promueven el racismo; iii) que contemplen la posibilidad de establecer unidades especiales en la policía y la Oficina del Fiscal para que traten estos delitos; iv) que prosigan y redoblen sus esfuerzos para impartir formación en materia de derechos humanos a los funcionarios de los servicios policiales, inclusive sobre cuestiones de no discriminación, y que aseguren el firme establecimiento de estos principios en la práctica diaria de la policía; y v) que velen por que todo el personal de seguridad privada reciba la misma formación que las fuerzas del orden sobre estas cuestiones”. ECRI, Cuarto Informe sobre España, p. 19.

Introducción

Queremos agradecer a todos los que han colaborado y han prestado su ayuda de una forma u otra en el desarrollo de estos proyectos: jueces, fiscales, secretarios judiciales, funcionarios de justicia, abogados y ONGs. A las instituciones que han financiado el resultado que hoy se presenta en este texto. También a Andrés Gascón Cuenca que ha realizado la revisión de los textos. José García Añón (Institut de Drets Humans, Universitat de València) Mario Ruiz Sanz (Universitat Rovira i Virgili, de Tarragona)

PARTE I

LA PROTECCIÓN FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN RACIAL Y ÉTNICA EN EUROPA

La normativa europea contra la discriminación y el racismo. Su desarrollo y aplicación en España, Italia y Francia Francina Esteve García Universidad de Girona1

I. INTRODUCCIÓN También en España reaparece un viejo debate sobre la discriminación y sobre determinados comportamientos racistas, aunque las reflexiones en torno a estas nociones se hallen más extendidas en otros países europeos. Por ejemplo, en Francia el debate sobre las discriminaciones se halla presente en el mundo académico, político y en la sociedad civil, mientras que en España e Italia el debate se sitúa principalmente en relación a las políticas de integración de los inmigrantes. España tiene una escasa tradición de lucha antirracista, pero si constatamos los problemas que aparecen en determinadas sociedades, que tienen una amplia tradición migratoria, vemos la importancia de prevenir los fenómenos de discriminación racial, que tienen graves consecuencias para la cohesión social2. Evitar actitudes racistas no es lo mismo que evitar comportamientos discriminatorios, pudiendo una persona, sin tener una actitud racista en sus planteamientos vitales, incurrir en un comportamiento discriminatorio que derive de una norma, una costumbre o un prejuicio. Diferentes estudios indican que las principales víctimas del racismo en España son el colectivo de gitanos, así como el colectivo de inmigrantes3. Pero existe poca

Investigadora principal del Grupo ERJAIDI-UE, 2009 SGR 236 y miembro del Grupo de Investigación sobre “La integración de la inmigración” DER 2008-00126/JURI, investigador principal: Dr. Andreu Olesti. Precisamente los conflictos que se vivieron a principios de noviembre de 2005 en Francia, así como los de finales de noviembre de 2007, muestran la importancia de evitar ciertos errores, pues en gran parte, en la raíz de tales conflictos hay una situación de discriminación de la sociedad francesa contra determinados colectivos. Ello se señala, entre otros documentos, en el Tercer Informe sobre España elaborado por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) en el marco del Consejo de Europa, adoptado el 14 de junio de 2005 y hecho público el 21 de febrero de 2006. http:/www.coe.int y también en el documento “Reaccionando ante el racismo en España” elaborado por la red europea contra el racismo (ENAR): www.enar-eu.org.

Francina Esteve García

sensibilización sobre la importancia de combatir el racismo y la discriminación racial, lo que explica la débil respuesta institucional dada a este tema. Muestra de ello, es la insuficiente estructura de recopilación de datos sobre la aplicación del nuevo marco normativo europeo adoptado para luchar contra la discriminación racial, así como sobre el número de quejas presentadas, los resultados alcanzados y la reparación o indemnización, en su caso, concedida. Ante una deficiente estructura de recopilación de los mismos, resulta muy difícil realizar un diagnóstico sobre la situación en España o sobre el tipo de discriminaciones que se hallan más extendidas. Sin embargo, se ha realizado un trabajo de campo digno de ser tomando en consideración y en él se pone en evidencia los bajos niveles de denuncia por parte de las personas que han experimentado situaciones de discriminación (el 94,3% no procede a denunciar frente al 4,3% que procede a denunciar)4, siendo además en general negativa la percepción de las personas denunciantes en relación al trato recibido por las instituciones responsables de velar por sus derechos (autoridades policiales, judiciales e instancias administrativas) a lo largo del proceso de denuncia y en el transcurso de su resolución5. Los instrumentos legislativos pretenden evitar, modificar o sancionar determinados comportamientos a fin de propiciar una convivencia basada en la igualdad entre las personas. Pero, en general, los poderes públicos son reticentes a tratar los asuntos de discriminación, sus políticas hacen referencia a la integración más que a la “no discriminación” y cuesta asumir que la mejor integración es precisamente aquella que garantiza la no discriminación.

II. UNA COMPETENCIA COMUNITARIA LIMITADA PERO CONSCIENTE DE SU RELEVANCIA La revisión del Tratado de Ámsterdam (1997), permitió introducir una nueva competencia para luchar contra las discriminaciones, la del artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea que permitía una actuación del Consejo de la Unión para definir el alcance y los medios de lucha contra las discriminaciones por motivo de sexo, origen racial o étnico, religión, convicciones, discapacidad,

Panel sobre la discriminación por origen racial o étnico (2010): la percepción de las potenciales víctimas, Estudio elaborado por el RED2RED para el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, Madrid, 2011, p. 94 y ss. El el mismo estudio se señala que el 61,1% de las personas que habían interpuesto denuncia dijo haberse sentido mal o muy mal tratada y un 22,2% manifestó que le habían tratado adecuadamente o muy bien (un 5,6%), p. 96.