1_9786287676107

Acceso gratis a la lectura en la nube

Para visualizar el libro electrónico en la nube de lectura envíe junto a su nombre y apellidos una fotografía del código de barras situado en la contraportada del libro y otra del ticket de compra a la dirección:

ebooktirant@tirant.com

En un máximo de 72 horas laborables le enviaremos el código de acceso con sus instrucciones.

La visualización del libro en NUBE DE LECTURA excluye los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.

COLECCIÓN DE DERECHO PENAL

ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA tomo i responsabilidad penal de personas jurídicas

volumen i fundamentos filosóficos

Frank Hubert Saliger

Carmen Eloísa Ruiz López

Nuria Pastor Muñoz

Ivó Coca Vila (Editores)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad

Jaume I de Castellón

CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia

Universidad Católica de Chile

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ELISA SPECKMANN GUERRA

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

EMILIO BELTRÁN SÁNCHEZ, ROSARIO VALPUESTA FERNÁNDEZ y TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

tomo i responsabilidad penal de personas jurídicas volumen i fundamentos filosóficos

Carmen Eloísa Ruiz López

Nuria Pastor Muñoz

Ivó Coca Vila (Editores)

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones,la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Responsabilidad penal de personas jurídicas. Volumen I, Fundamentos filosóficos / Frank Saliger [y otros], editores ; prólogo Jesús-María Silva Sánchez ; Joachim Renzikowski [y otros]. Universidad Externado de Colombia, 2023

369 páginas : ilustraciones (Colección de derecho penal económico y de la empresa)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo

ISBN: 9786287676107 (digital)

1. Responsabilidad penal de personas jurídicas -- Colombia 2. Sanciones legales -- Colombia

3. Sanciones administrativas -- Colombia 4. Culpa jurídica -- Colombia 5. Empresas -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Saliger, Frank, editor II. Silva Sánchez, Jesús-María, prologuista III. Renzikowski, Joachim IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie

343.6 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

ISBN Impreso: 978-628-7676-03-9

ISBN Digital: 978-628-7676-10-7

© 2023, Frank Hubert Saliger, Carmen Eloísa Ruiz López Nuria Pastor Muñoz, Ivó Coca Vila (Editores)

© 2023, Universidad Externado de Colombia

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 02 88 publicaciones@uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co

© 2023, TIRANT LO BLANCH

Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)

Telf.: 4660171

Email: tlb@tirant.com

Librería virtual: www.tirant.com/co/

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

joachim renzikowski

wolfgang frisch

jesús-maría silva sánchez

gerhard dannecker

carlos gómez-jara díez

ricardo robles planas

luís greco

joachim vogel

charlotte schmitt-leonardy

ulfrid neumann

presentación del primer tomo de la colección

El presente libro, publicado como parte de una colección sobre problemas actuales del Derecho penal económico, recoge trabajos esenciales de la ciencia jurídico-penal alemana y española sobre cuestiones fundamentales del Derecho penal de las personas jurídicas. La cuestión de si las empresas deben ser sancionadas por los delitos de sus empleados y, en su caso, en qué medida deben serlo, es valorada y regulada de modo muy diverso en los distintos ordenamientos jurídicos: desde la ausencia de sanciones, pasando por modelos de sanciones administrativas (el Derecho de contravenciones alemán: Ordnungswidrigkeitenrecht), hasta un modelo sancionatorio penal en sentido estricto.

Tras esa diversidad de modelos se encuentra una tensión fundamental entre el fin de garantizar el respeto al Derecho por parte de las personas jurídicas, por una parte, y el propósito de dar una respuesta dogmáticamente adecuada a la criminalidad que surge de las empresas. En los ordenamientos jurídicos en los que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no incorpora sanciones penales, como el caso de Alemania (donde sigue actualmente vigente un modelo de Derecho de contravenciones), se está terciando un intenso debate, acompañado de proyectos legislativos y grupos de discusión, sobre la necesidad de introducir un Derecho penal de las personas jurídicas. Pero también en el marco de ordenamientos jurídicos que ya cuentan con un Derecho penal de las personas jurídicas sigue discutiéndose intensamente sobre la legitimidad y las condiciones de un modelo de responsabilidad penal de la persona jurídica. Ese es el caso de España, donde se constatan grandes discrepancias doctrinales sobre la legitimidad de la elevación de las personas jurídicas a la condición de sujetos del Derecho penal. Así, el debate sigue vivo, y todo apunta a que continuará ocupándonos durante mucho tiempo, en especial porque muchos países se encuentran en estos momentos debatiendo la conveniencia y legitimidad de incorporar un Derecho penal de las personas jurídicas, como es el caso de Colombia.

Así las cosas, el presente volumen recoge algunas de las aportaciones científicas alemanas y españolas más significativas al debate acabado de presentar. Estas deberían servir al lector para la reflexión sobre el posible fundamento de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como para vislumbrar los problemas aplicativos que se plantean en aquellos ordenamientos jurídicos que ya contemplan dicha clase de responsabilidad. Se

trata, en definitiva, de tomar del debate existente aquellas reflexiones útiles para Estados que todavía no disponen de un Derecho penal de las personas jurídicas y están considerando su incorporación.

Los abajo firmantes queremos agradecer al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, a la editorial Tirant lo Blanch y, de manera muy especial, a Pablo Andrés Vanegas, Humberto Sierra Oliveri, María Alejandra Díaz y Ricardo Arenas, por su apoyo en la corrección de la versión final diagramada de los dos libros del primer tomo. Estamos complacidos por el fluido trabajo conjunto de las tres universidades en la edición de la colección, deseamos para ella una amplia difusión, discusión y acogida en la doctrina jurídico-penal en lengua española.

López

Düsseldorf/Barcelona/Freiburg im Breisgau/München y Bogotá D. C., agosto de 2023

Es para mí un honor presentar los dos primeros volúmenes de la colección de Derecho penal económico que ve la luz gracias al esfuerzo coordinado del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, la cátedra de Derecho penal económico de la Universidad Ludwig Maximilian de Múnich y el área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Si la colección en su conjunto permite acercar al lector colombiano –y, en general, de habla hispana– los textos fundamentales de la discusión internacional sobre la materia, estos dos primeros volúmenes en particular tienen por objeto el problema jurídico-penal sobre el que sin duda más se ha escrito en lo que llevamos de siglo. Este no es otro que el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ya en este momento es necesario subrayar que el hipotético sujeto de responsabilidad penal es la persona jurídica; no la empresa, entendida como organización económica.

Ciertamente, la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene antecedentes que, como mínimo, se remontan a la Edad Media. Aquella constituía el título en cuya virtud el soberano imponía una pena a una corporación, por razones de utilidad pública. En el caso más leve, podía consistir en la imposición de una multa, mientras que en los más graves alcanzaba a la privación de privilegios a la ciudad e incluso a su propia destrucción. Sea como fuere, a mediados del siglo xix la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue redescubierta en los Estados Unidos en términos que dieron lugar al que se conoce como leading case en la materia: el New York Central & Hudson River R.R.Co. v. United States, 212 U.S. 481 (1909). La pregunta acerca del porqué de este redescubrimiento admite varias respuestas. Sin embargo, una de ellas es la inexistencia en aquel país de un Derecho administrativo sancionador, creado en el siglo xix en la mayoría de los países de tradición continental. Por último, a finales del siglo xx, la expansión del Derecho penal en los ámbitos de la criminalidad económica, de la corrupción pública, así como, en particular, del lavado de activos dio lugar a una proliferación de tratados internacionales en los que se hacía alusión a la conveniencia de la sanción de las personas jurídicas. Desde luego, tales tratados no exigen imposición de penas, sino solo de sanciones que sean eficaces, proporcionadas y disuasorias. Por tanto, no puede afirmarse que exista una obligación internacional de

imponer sanciones precisamente penales a las personas jurídicas. Ello tiene sentido pues, como se ha indicado, en la mayoría de los países de tradición continental el problema se afrontaba a través del Derecho administrativo sancionador. Ahora bien, las recomendaciones –el soft law– de importantes organizaciones internacionales económicas como la ocde y el gafi sí insisten en este punto.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no es la única opción legal cuando se trata de imponer sanciones a estas con el fin de intentar neutralizar su posible contribución a la comisión de delitos. En efecto, existen dos modelos legales de responsabilidad sancionatoria –es decir, cuya consecuencia jurídica va más allá de la compensación civil del daño– de las personas jurídicas por delitos cometidos por los integrantes de la organización económica en el ejercicio de las funciones sociales. Por un lado, el de responsabilidad administrativa. Por el otro, el de responsabilidad penal. Esta distinción se basa únicamente en el régimen legal de las sanciones que se les imponen. Así, se afirma que un sistema es de responsabilidad penal cuando la ley usa el término “penas” para referirse a ellas, estas se imponen por un órgano judicial penal, en el marco de un proceso penal y con las garantías sustantivas y procesales del Derecho penal, salvo alguna excepción1. En cambio, los sistemas de responsabilidad administrativa se caracterizan por la imposición de sanciones que no se denominan penales. Sin embargo, en ambos casos las sanciones son, en términos fácticos, las mismas: multas, suspensiones de actividades, cierres de establecimientos, prohibiciones o inhabilitaciones para ciertos negocios, intervención, disolución… Los sistemas de responsabilidad administrativa se dividen, a continuación, en dos subclases. La primera es la de aquellos sistemas en los que las sanciones administrativas se imponen por las autoridades administrativas –o por agencias reguladoras independientes– en el marco de procedimientos administrativos2. Incluso en estos, cabe la ulterior distinción de que los actos administrativos dictados sean revisados después por la jurisdicción

1 Este es el modelo norteamericano tradicional.

2 Por ejemplo, la Ley 1778, de 2 de febrero de 2016, de Colombia.

contencioso-administrativa o bien por la jurisdicción penal3. La segunda subclase, en cambio, es la de aquellos sistemas en los que las sanciones administrativas se imponen directamente por parte de los tribunales penales como consecuencias accesorias de la pena para las personas físicas4

Con todo, la diferencia entre los modelos va más allá de la cuestión de la competencia respectiva del órgano administrativo o jurisdiccional –con su diversa medida de independencia– y de la relativa al mero procedimiento. Ciertamente, algunos autores esgrimen el argumento político de la mayor independencia del sistema del Derecho penal frente a las injerencias políticas. En realidad, las dimensiones fundamentales de la diferencia entre los modelos son dos. Por un lado, la intensa incidencia reputacional que tiene la integración de la responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho penal. Por otro, la aplicación a las personas jurídicas de las garantías del proceso penal. En efecto, tanto si la sanción administrativa se impone por un órgano administrativo, como si se impone por un órgano judicial penal en el contexto del proceso penal, su naturaleza “no penal” determina que no se le apliquen las garantías procesales específicas de este sector del ordenamiento.

Ciertamente, el sistema del Derecho penal no contiene solo normas de conducta, reglas de imputación y sanciones punitivas, sino también un orden de garantías sustantivas y procesales cualificadas. Así, resulta que el modelo de responsabilidad administrativa es más eficiente, pues la imposición de sanciones tiene lugar con menos garantías. En cambio, el modelo de responsabilidad penal es más garantista, pero produce un mayor efecto reputacional –esto es, un mayor daño simbólico–. Ahora bien, las garantías procesales-penales operan básicamente en el juicio oral. De modo que, si no se celebra el juicio, pierden buena parte de su relevancia limitadora. Esto es lo que sucede en los sistemas, en franco ascenso, de “justicia negociada” (plea bargaining). En cambio, el efecto reputacional de lo “penal” no se produce únicamente en virtud de la sentencia condenatoria firme, sino ya antes. En realidad, ello sucede desde que la noticia de la investigación judicial penal de la persona jurídica empieza a difundirse a través de los medios de comunicación.

3 Por ejemplo, el modelo de la Gesetz über Ordnungswidrigkeiten alemana (owig), de 24 de mayo de 1968.

4 Ley 30 424 de 2016, en el Perú. Ya antes, el Decreto Legislativo 231, de 8 de junio de 2001, en Italia.

A diferencia de los modelos legales –administrativo y penal–, los modelos dogmáticos no tratan la cuestión de cómo responde la persona jurídica, sino que afrontan el problema de cuál es el fundamento de su responsabilidad y, en consecuencia, cuáles son sus presupuestos. Desde el último tercio del siglo xx existe una intensa discusión doctrinal sobre cuál es el modelo dogmático que mejor justifica la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Los modelos en disputa son teóricos, de modo que no reflejan ninguna legislación positiva en particular. La divergencia entre ellos tiene que ver con si la responsabilidad de la persona jurídica lo es por un hecho propio o no y, además, sobre si comprende o no una imputación subjetiva.

A este respecto, es común distinguir dos modelos básicos: el de responsabilidad vicarial5 y el de responsabilidad por el hecho propio6. El primero es el inspirado por la tradición norteamericana. El segundo, en cambio, responde a una construcción doctrinal acerca de cómo debería ser un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, atendiendo a su naturaleza “penal”. En el modelo vicarial puro, si una persona física vinculada a una persona jurídica comete un delito, a esta última se le impone una pena: (i) por pura imputación vicarial; (ii) sin que se tenga en absoluto en cuenta a efectos de imputación si ha favorecido el hecho de la persona física o no; y (iii) para confirmar la seriedad de la amenaza de modo que los socios o administradores de otras personas jurídicas adopten medidas para evitar los delitos de sus respectivos integrantes.

En cambio, el razonamiento seguido por quienes defienden el modelo de la autorresponsabilidad parte de la premisa (i) de que las penas imponibles a las personas jurídicas son iguales a las (auténticas) penas que se imponen a las personas físicas. A continuación, se realiza el siguiente silogismo: (ii) la pena de la persona física presupone “culpabilidad” (en el sentido que se le atribuya a esta expresión); ergo (iii) la pena de la persona jurídica debe presuponer culpabilidad de esta. Con todo, hay razones para pensar que la mencionada bipartición de modelos es insuficiente. Por tanto, se haría

6 O de autorresponsabilidad.

necesario considerar un tercer modelo, intermedio7, que a su vez puede admitir en su seno variantes distintas.

La discusión sobre la responsabilidad sancionatoria –penal o administrativa–de las personas jurídicas tiene una vertiente muy relevante en la atribución o no de eficacia a los denominados “programas de compliance”, esto es, al conjunto de normas y procedimientos internos encaminados a la prevención de delitos. A esta materia se dedicará otra obra de la colección que ahora se inicia. Sin embargo, es preciso tener en cuenta, ya desde ahora, que existen tres opciones en cuanto a la atribución de efectos jurídicos a la existencia de un programa idóneo de compliance. La primera es que no se le asocie efecto alguno –ni siquiera atenuante– sobre la responsabilidad de la persona jurídica. Este es el caso, por ejemplo, de la ley norteamericana Foreign Corrupt Practices Act, de la legislación francesa, o de la owig alemana. Una segunda opción, en cambio, es que se le asigne exclusivamente un efecto de atenuación de la pena, en mayor o menor medida. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en las reglas federales norteamericanas de determinación de la pena para empresas8, en la legislación colombiana sobre responsabilidad administrativa de las personas jurídicas9, o en la jurisprudencia alemana en materia de “infracciones de orden” (Ordnungswidrigkeiten)10. En fin, es posible que tenga incluso un efecto eximente. Esto sucede, por ejemplo, en el Código penal español desde 2015 (art. 31 bis), así como en la Bribery Act del Reino Unido de 201011 y, en realidad, en la mayoría de los países.

7 O mixto.

8 U.S. Sentencing Guidelines Manual. Sentencing for Organizations § 8 C 2 6 (2015).

9 Art. 7.º de la Ley 1778/2016: “Criterios de graduación de las sanciones. Las sanciones por infracciones a la presente ley se graduarán atendiendo a los siguientes criterios: 7. La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial […]”; se remite al art. 23, donde se establecen los programas de cumplimiento.

10 Así, la sentencia del Tribunal Supremo Federal de 9 de mayo de 2017.

11 Que entró en vigor el 1 de julio de 2011, en su apartado 7. (2): “[…] it is a defence for C to prove that C had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with C from undertaking such conduct”.

Estas breves líneas solo han pretendido trazar una panorámica general de la materia que el lector va a encontrar con todo detalle, y desde todas las perspectivas posibles, en las páginas que siguen. Como se advierte, el tema tiene una enorme trascendencia tanto político-jurídica como forense. En efecto, el Derecho penal económico y su ejercicio práctico varían sustancialmente en función de que se acoja la responsabilidad de las personas jurídicas, o no, pero asimismo varían en función de cuáles sean las características legales, dogmáticas y aplicativas del modelo por el que se opte. La discusión sigue abierta y es seguro que el lector hallará en esta obra todo lo que necesita para formarse una opinión sólida sobre cada uno de tales extremos.

Jesús-María Silva Sánchez, Freiburg i. Br., otoño de 2022

Observaciones iusfilosóficas sobre la responsabilidad penal de las organizaciones**