1_9788413365534 by Editorial Tirant Lo Blanch

alternativa

Ana Micaela Alterio

Entre lo neo y lo nuevo del constitucionalismo latinoamericano

alternativa

Ana Micaela Alterio

En este libro se analizan las particularidades del neoconstitucionalismo desde un punto de vista teórico e institucional, aunque con una perspectiva crítica guiada por un ideal democrático. Este ejercicio nos permite comparar el neoconstitucionalismo con otra corriente conocida como el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y estudiar cómo han influido en los diseños institucionales de América Latina.

Entre lo neo y lo nuevo del constitucionalismo latinoamericano

Así, en el libro se estudian desde los orígenes del neoconstitucionalismo y su relación con el concepto de principios -que dieron entrada a aproximaciones neo-iusnaturalistas del derecho-, hasta los diseños institucionales que sustentaron, como la rigidez constitucional y el control judicial de constitucionalidad en sentido fuerte.

alternativa

Asimismo, se explora cómo estas ideas permearon en Latinoamérica, así como algunas críticas que se le hicieron por sus énfasis en la judicatura y la desconfianza a las mayorías, que la convierten en una corriente constitucional con tintes elitistas. Finalmente, el libro se detiene en los intentos del Nuevo Constitucionalismo de la región para superar los problemas de objeción democrática del neoconstitucionalismo mediante diseños constitucionales más participativos e incluyentes y sus resultados no siempre exitosos.

CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Ministro Presidente Martha María del Carmen Hernández Álvarez Rosa Elena González Tirado Alfonso Pérez Daza Felipe Borrego Estrada Jorge Antonio Cruz Ramos Alejandro Sergio González Bernabé

INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL COMITÉ ACADÉMICO Rafael Estrada Michel (Presidente) Elisa Macrina Álvarez Castro Antonio González García José Manuel Hernández Saldaña Héctor Lara González José Alfonso Montalvo Martínez Juan José Olvera López J. Jesús Pérez Grimaldi Isabel Cristina Porras Odriozola Carlos Ronzon Sevilla Alejandro Villagómez Gordillo

ENTRE LO NEO Y LO NUEVO DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

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Francisco Muñoz Conde

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Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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ENTRE LO NEO Y LO NUEVO DEL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

ANA MICAELA ALTERIO Profesora Asociada de tiempo completo en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Doctora en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Parte de estos estudios fueron desarrollados en mi tesis de doctorado: “Una crítica democrática al neoconstitucionalismo y a sus implicancias políticas e institucionales” que obtuvo el premio extraordinario de doctorado, en el Programa oficial en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, del Instituto Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid. Disponible en https://e-archivo.uc3m.es/handle/10016/21151

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-553-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

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EDITOR RESPONSABLE Ramón Ortega García Secretario Técnico de Investigación y Publicaciones

Primera edición: 2019 Editor académico: Rafael Caballero Hernández Asistente editorial: Omar Giovanni Roldán Orozco D.R. © 2017. Instituto de la Judicatura Federal Calle Sidar y Rovirosa, No. 236, Colonia Del Parque, Delegación Venustiano Carranza, C.P. 15960, Ciudad de México. Impreso y hecho en México.

A Roberto, Fausto y Matilde

Índice Introducción......................................................................................... 13 Capítulo primero

EL CONSTITUCIONALISMO

I. ¿EXISTE ALGO COMO EL NEOCONSTITUCIONALISMO? ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO?.............................................................................. 17 1. El neoconstitucionalismo y el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano como parte del constitucionalismo: la negación de sus especificidades............................................. 18 2. El neoconstitucionalismo como cambio de paradigma, la novedad................................................................................... 28 3. El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano como algo realmente “nuevo”.................................................................. 57 Capítulo segundo

LOS DISEÑOS INSTITUCIONALES

I. LOS ARREGLOS INSTITUCIONALES EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO. CONTINUIDADES Y DIFERENCIAS EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO................................................................................................. 69 II. LA RIGIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN...................................... 74 1. La cuestión de la supremacía................................................. 75 2. Tipos de rigidez y justificaciones........................................... 82 3. La formulación de las cláusulas constitucionales en materia de derechos fundamentales.............................................. 93 4. Problemas de la rigidez neoconstitucional........................... 104 III. LA GARANTÍA JURISDICCIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO.............................................................................. 119 1. La garantía jurisdiccional y la objeción democrática........... 119 2. Justicia constitucional con supremacía judicial.................... 126 3. El neoconstitucionalismo como modelo constitucional fuerte y elitista......................................................................... 137 IV. LAS CORRECCIONES DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: LA PARTICIPACIÓN POPULAR. 142

Índice

1. Los arreglos institucionales del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, aun en tensión.......................................... 144 2. La relación con la teoría democrática. ¿Populismo constitucional?.................................................................................. 151 3. La relación entre derecho y política..................................... 163

Conclusiones......................................................................................... 167 Referencias........................................................................................... 171

INTRODUCCIÓN Como todo trabajo de investigación, este se encuentra situado en un momento histórico particular que, en el ámbito del estudio del derecho, coincide con la expansión y afianzamiento del llamado neoconstitucionalismo. Claro está que este fenómeno también se da en un espacio geográfico determinado, principalmente el de los países de Europa continental y Latinoamérica. En este contexto, se afirma con contundencia que después de la Segunda Guerra Mundial, y en América Latina después de las dictaduras que asolaron la región hasta principios de los años 80, se introdujeron innovaciones institucionales en los ordenamientos jurídicos que tendrían como ejemplo más destacado las constituciones rígidas supraordenadas a la legislación ordinaria, con el sustento del control jurisdiccional de constitucionalidad. Tales transformaciones institucionales aparejaron cambios importantes tanto en la estructura de las normas jurídicas, como en las condiciones de validez de las leyes y en la comprensión y funcionamiento de nuestras democracias. Asimismo, se resalta y celebra el componente de valor ínsito en las constituciones, plasmado en principios de derechos fundamentales que permitirían hablar de la Constitución como proyecto político que mira hacia el futuro. Estas ideas han permeado hasta tal punto en la doctrina constitucional que se ha llegado a afirmar que “[h]ay una ‘circulación mundial’ de problemas constitucionales y una circulación igualmente planetaria de las correspondientes soluciones. Por eso se habla de una ‘propensión ultra-nacional, si no universal, de las funciones nacionales de la justicia constitucional’”.1 Y en gran medida hay un sustento fáctico para esas afirmaciones.

Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo, “Desafíos y Retos del Canon Neoconstitucional”, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo (eds.), El canon neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010, pp. 11-27, p. 12; con cita a Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces Constitucionales” en Carbonell, Miguel

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En la Europa continental, son las propias constituciones que se dieron a partir de la segunda mitad del siglo pasado y los arreglos institucionales producto de ellas, las que han generado aseveraciones en tal sentido. De modo diferente y con motivo del enorme entusiasmo que esa teoría neoconstitucional despertó en Latinoamérica, aquí son los intentos de adaptación de los diseños institucionales a los mandatos teóricos y modelos del neoconstitucionalismo lo que dan sustento empírico a dichas afirmaciones. Esto se terminó plasmando parcialmente en la ola reformista que se dio a partir de los años noventa en distintos países de la región (Brasil 1988, Costa Rica 1989, Colombia 1991, Paraguay 1992, México 1992, 1996 y 2011, Perú 1993, Argentina 1994, Venezuela 1999, Ecuador 1998 y 2008, Bolivia 2009, República Dominicana 2010, entre otros), que significó una amplia recepción constitucional de principios de derechos fundamentales y una expansión del control de constitucionalidad de tipo europeo. Este trabajo tiene como fin hacer un recorrido por los planteos propios del neoconstitucionalismo como teoría y/o como ideología, y por el modelo fuerte de constitucionalismo al que se adscribe institucionalmente; para de allí distinguirlo (o no) del llamado Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (NCL) de fines del siglo XX y principios del XXI. Esta distinción se basará mayormente en las concepciones de la democracia subyacentes a cada modelo, y mi aporte crítico se realizará desde la perspectiva de una democracia deliberativa fuertemente procedimiental. Como ha señalado Elster, si bien en las definiciones de la democracia deliberativa hay diferencias, existe un sólido núcleo de fenómenos que la definen. Por un lado, el concepto incluye la toma colectiva de decisiones con la participación de todos los que han de ser afectados por la decisión o por sus representantes y —agrego— mediante la regla de la mayoría (parte democrática); por el otro, la toma de decisiones por medio de argumentos ofre-

(ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007, p. 92.

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cidos por y para los participantes (parte deliberativa). El carácter procedimental es normativo y reside en la capacidad que tiene el procedimiento democrático para proteger y promover la igual libertad política de la ciudadanía en un contexto de pluralismo y disenso. En el marco del desarrollo político y jurídico de los países latinoamericanos, en los cuales amplios sectores sociales viven en condiciones de terrible desigualdad, sin respeto por sus derechos y están marginados y excluidos del proceso político —situación que pone en jaque la legitimidad misma de todo el sistema institucional—, considero que la profundización de la democracia es la única vía para la construcción de legitimidad y para hacer realidad el potencial emancipador y/o transformador de los derechos fundamentales, así como para el reconocimiento de nuevos derechos. Eso no significa renunciar al constitucionalismo y sus ventajas en materia de limitación del poder y garantía de derechos, sino hacerlo compatible con una concepción robusta de la democracia que ilumine el accionar de toda la comunidad política. En ese entendimiento argumentaré que las fuertes cortapisas que prevé el neoconstitucionalismo para la expresión y toma de decisiones por parte de la ciudadanía limitan gravemente las oportunidades para el autogobierno. Estos límites a las mayorías se intentan justificar en pro de unos derechos fundamentales como “triunfos”, que a su vez se apoyan en unos valores dados que le brindan certeza en tanto protegidos por la Constitución e interpretados en última instancia por la judicatura. Si bien es cierto que bajo ciertas condiciones los derechos fundamentales pueden operar como una garantía efectiva de los grupos más desaventajados frente a los más poderosos; como enseña Pisarello, “de no activar e involucrar a esferas sociales más amplias, que incluyan y vayan más allá de los directamente afectados, sólo podría dar lugar a victorias pírricas, fácilmente reversibles ante el más ligero cambio de humor institucional. Y no se trata únicamente de una cuestión de eficacia, sino también de legitimidad. Y es que sólo un amplio proceso deliberativo impulsado desde abajo, con la presencia de los propios colectivos interesados, podría propiciar un esquema de derechos fundamentales no sólo para los ‘sin derechos’ sino con los ‘sin derechos’. Es decir no meras concesiones tecnocráticas, paternalistas y por lo tanto

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revocables, que conciban a los destinatarios de los derechos antes como objetos que como sujetos de las políticas públicas, sino apropiaciones plurales y autoconscientes de la defensa e interpretación de los derechos fundamentales”.2

De allí que me enfocaré en el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (entendiendo por este el que se da en parte de la región a partir de la Constitución de Venezuela de 1999 y que continúa con las constituciones de Ecuador de 2008 y Bolivia de 2009) como un proyecto alternativo que intenta dar respuesta a esta problemática. Este modelo se enfoca en el constitucionalismo como herramienta para controlar el poder y empoderar a los sin poder. La comparación entre neoconstitucionalismo y Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano es posible y necesaria a pesar de las enormes diferencias que se pueden encontrar en las distintas experiencias en estudio, dado que el análisis se concentra en las pretensiones normativas de cada corriente constitucional, en las teorías democráticas sobre las que se asientan y en la relación que establecen entre derecho y política. Este libro se dividirá en dos partes. La primera parte, se centra en la teoría y/o ideología neoconstitucional y sus diferencias y coincidencias teóricas con el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. La segunda parte, se ocupa de los rasgos más destacados del neoconstitucionalismo y del NCL, es decir, de los arreglos institucionales que adoptan, defienden y promueven. En esta segunda parte, pondré especial atención en pensar las teorías de la democracia que acompañan cualquier proyecto constitucional y le dan identidad. Así, se verá cómo el NCL desafía las pretensiones universalistas del neoconstitucionalismo y da cuenta de diversas herramientas que atienden a distintas prioridades, congruentes con la teoría de la democracia que aquí se sostiene.

Pisarello, Gerardo, “Ferrajoli y los derechos fundamentales: ¿qué garantías?”, Jueces para la democracia, núm. 41, 2001, pp. 3-10, p. 9.

Capítulo primero

EL CONSTITUCIONALISMO I. ¿EXISTE ALGO COMO EL NEOCONSTITUCIONALISMO? ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO? En Latinoamérica, referirse a un “nuevo” constitucionalismo evoca instantáneamente al “neoconstitucionalismo”. Sin embargo, el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y el neoconstitucionalismo son corrientes distintas dentro del constitucionalismo que solo tienen algunos puntos de encuentro. Por esta razón es necesario distinguirlas. Así, esta primera parte de la obra tiene por objeto describir lo que se ha llamado “neoconstitucionalismo”, para lo que será necesario hacer una introducción del contexto en el que surge el concepto y las diferentes acepciones que éste ha adquirido, para luego poder contrastarlo con el NCL. Si bien este será un capítulo cuya pretensión es descriptiva, no se renunciará a hacer consideraciones críticas. Se contrastarán en todo momento los presupuestos de la construcción del término “neoconstitucionalismo”, sus caracteres específicos y sus consecuencias con otras alternativas, para así evidenciar sobre qué bases está planteado y qué valores o ideas desplaza. Debo advertir que no pretendo en este apartado ahondar sobre todos los aspectos que involucra el neoconstitucionalismo, sino tan sólo resaltar los rasgos que a mi criterio son más cuestionables de esta propuesta en particular, desde un punto de vista democrático y que contrastan claramente con la propuesta del NCL. La primera cuestión es la de clarificar el término “neoconstitucionalismo” y “Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”, puesto que, como pasa con la mayoría de los términos filosóficopolítico-jurídicos, no hay acuerdo sobre sus significados o si quiera sobre si existe algo calificable como tal. En lo que sigue repasaré a

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los autores que, primero, niegan lo “neo” y/o lo “nuevo” del constitucionalismo, para luego detenerme en los autores que aceptan sus existencias y se dedican a su afirmación, estudio o crítica.

1. El neoconstitucionalismo y el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano como parte del constitucionalismo: la negación de sus especificidades Empezando “cronológicamente”, algunos autores dudan, en efecto, de que se pueda hablar de “neoconstitucionalismo” como algo distinto al constitucionalismo y simplemente ven a quienes se han abocado a esta corriente “neo” como a un grupo de filósofos del derecho iusnaturalistas con vocación de constitucionalistas o de constitucionalistas con vocación de filósofos del derecho que, tras la Segunda Guerra Mundial, emprendieron una cruzada anti-positivista, resaltando ciertos rasgos del constitucionalismo en desmedro de otros.3 El argumento resalta que tanto las constituciones como el constitucionalismo se conocen desde las revoluciones del siglo

Prieto Sanchís, Luis, “La doctrina del derecho natural”, en Betegón, Jerónimo et al., Lecciones de teoría del derecho, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p. 65. En igual sentido Laporta advierte: “… el hecho sorprendente de que en las filas del nuevo constitucionalismo casi no haya constitucionalistas, que los más importantes y pioneros sean sobre todo filósofos del derecho y la moral”. Laporta, Francisco, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, El Cronista del Estado social y Democrático de derecho, núm. 0, 2008, p. 53. Esto cobra relevancia en vistas al diferente acercamiento que esta disciplina suele tener con respecto al derecho. En palabras de Waldron, los filósofos del derecho y la moral tienden a enfrentar las disputas en términos de la verdad o aceptabilidad de cualquier opinión sobre el tema, sobre bases objetivas de valoración y suponiendo una respuesta correcta. Por ello no prestan atención a los procesos de toma de decisiones que, en política, deben dar una respuesta a cuestiones controvertidas para las cuales la verdad objetiva no juega ningún papel. Waldron, Jeremy, “Legal and Political Philosophy”, en Coleman, Jules et al. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2004, pp. 25-27.

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XVIII y lo que habría cambiado ahora es la doctrina que pretende darle nuevos alcances a esos mismos objetos de estudio. En ese sentido, el término neoconstitucionalismo designaría a una variedad de racionalizaciones post hoc de prácticas constitucionales del presente.4 En palabras de Laporta “el ‘constitucionalismo contemporáneo’ selecciona un conjunto de datos de hecho muy heterogéneos que ve y valora con cierta óptica selectiva” y los proyecta sobre las constituciones, presentándonoslas de otra manera.5 En definitiva, no son las constituciones las que cambian la teoría, sino que es la teoría lo que cambia la manera de ver la Constitución.6 Desde luego, es difícil encontrar autores que nieguen que el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial incorpora novedades y tiene rasgos característicos7 pero, para muchos, los factores que impulsaron esos cambios, así como sus explicaciones, repercusiones en el diseño y funcionamiento de los sistemas constitucionales, etcétera, pueden ser explicados sin necesidad de acudir a las tesis neoconstitucionalistas, las que incluso no darían cuenta adecuada de la realidad.8 El término neoconstitucionalismo, en suma, si se utiliza para referirse al constitucionalismo contemporáneo resulta “trivial”, pues “nunca ha existido un constitucionalismo” que permita re-

Ahumada, María Ángeles, “Neoconstitucionalismo y constitucionalismo”, en Comanducci, Paolo et al., Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 135. Laporta, Francisco “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, op. cit., p. 52. Ibidem, p. 53. Ahumada, María Ángeles, “Neoconstitucionalismo y constitucionalismo”, op. cit., p. 127. Si bien es cierto que uno de los principales argumentos del neoconstitucionalismo contra el positivismo jurídico ha descansado en el “argumento del contraste con la práctica”, encontramos una refutación del mismo en Bayón, Juan Carlos, “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, Pablo y Redondo, Cristina (comps.), La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Gedisa, Barcelona, 2002, p. 57.

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construir una historia del constitucionalismo, sino que cada época produce sus doctrinas constitucionales.9 Ahora, si a lo que pretende aludir su uso es a “un tipo” de constitucionalismo contemporáneo (como en la práctica, por ejemplo, se desarrolla en Alemania o el que, desde la teoría, defiende por ejemplo Alexy), la etiqueta, a falta de mayor concreción, es equívoca.10 Como sabemos, el constitucionalismo moderno surge con las constituciones de finales del siglo XVIII, fundamentalmente con las ideologías plasmadas en las revoluciones francesa y norteamericana.11 Podría decirse genéricamente que designa una doctrina tendiente a la limitación del poder, concretamente, al establecimiento de límites jurídicos al poder político,12 para garantizar así una serie de derechos fundamentales.13 A partir de ahí ya podemos comenzar a realizar precisiones/distinciones en el concepto. Sólo esbozaré aquí algunas de éstas para poder así ubicar dónde se encontrarían los llamados “neo” y “nuevo” constitucionalismo.

Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid, 2001, p. 12, para quien ni siquiera el constitucionalismo es un fenómeno moderno. También véase Ahumada, María de los Ángeles, “Neoconstitucionalismo y constitucionalismo”, op. cit., p. 128. Idem. Comanducci, Paolo, “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 76. Para una historia del pensamiento norteamericano véase Asís Roig, Rafael et. al., “Los textos de las colonias de Norteamérica y las enmiendas a la Constitución”, en Peces-Barba Martinez, Gregorio et al. (dirección), Historia de los derechos fundamentales, t. II, siglo XVIII, vol. III, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 35-113. Sobre el pensamiento de la revolución francesa, Peces-Barba Martinez, Gregorio y García Manrique, Ricardo, “Los textos de la Revolución Francesa”, en Ibidem, pp. 115-394. Pozzolo, Susanna, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, p. 27. Para Nino “En términos generales, todo el mundo estaría de acuerdo en que ‘constitucionalismo’ significa algo así como ‘gobierno limitado’”, en Nino, Carlos Santiago, La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 15. Esta condición, según Nino, hace al concepto más robusto en tanto agrega una dimensión fundamental al concepto. Ibidem, p. 16.