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SOBERANÍA, CONSTITUCCIÓN Y DEMOCRACIA Tensiones y contradicciones en el siglo XXI

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

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ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

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LUCIANO PAREJO ALFONSO

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

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TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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SOBERANÍA, CONSTITUCCIÓN Y DEMOCRACIA Tensiones y contradicciones en el siglo XXI

Katya Kozicki Maria Helena Fonseca Faller Editoras

tirant lo blanch Bogotá, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Índice

Capítulo I ¿NI UN PASO ATRÁS? Una investigación preliminar filosófica-radical sobre las reformas constitucionales y la prohibición de regresividad en derechos INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 12 1. LA SUPREMACÍA JUDICIAL Y LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES. 14 2. USO ABUSIVO DE REFORMAS CONSTITUCIONALES Y LOS MECANISMOS DE DEFENSA.................................................................................... 20 3. CRITICISMO FILOSÓFICO DE LA HISTORIA........................................... 26 4. CRITICISMO POLÍTICO DEL CENTRO ...................................................... 32 CONCLUSIÓN........................................................................................................ 36 REFERENCIAS ...................................................................................................... 37 Capítulo II DECANDENCIA DEMOCRÁTICA EN BRASIL, PODER JUDICIAL Y JUEGO DURO CONSTITUCIONAL 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. 42 2. DEMOCRACIA................................................................................................. 46 2.1. Redemocratización en Brasil................................................................. 50 2.2. Sistema de justicia posterior a 1988..................................................... 51 3. CAÍDA DEMOCRÁTICA – JUEGO DURO CONSTITUCIONAL.............. 55 3.1. Crisis brasileña......................................................................................... 59 4. CONSIDERACIONES FINALES..................................................................... 66 REFERENCIAS ...................................................................................................... 67 Capítulo III DEMOCRACIA RADICAL Y CONSTITUCIONALISMO POPULAR: POTENCIALIZANDO UNA MAYOR PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA POLÍTICA 1. CONSIDERACIONES INICIALES.................................................................. 72 2. DEMOCRACIA RADICAL.............................................................................. 74

Índice

3. EL CONSTITUCIONALISMO POPULAR..................................................... 79 4. DISENOS INSTITUCIONALES DEMOCRÁTICOS: DISTRIBUCIÓN DEL PODER Y PARTICIPACIÓN SOCIAL................................................... 86 5. CONSIDERACIONES FINALES..................................................................... 92 REFERENCIAS ...................................................................................................... 95

Capítulo IV LAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES DEL PRESIDENTE UTILIZADAS CONTRA EL PLURALISMO POLÍTICO: ¿LA DEMOCRACIA BRASILEÑA ESTÁ EN DESCENSO? 1. INTRODUCCIÓN............................................................................................. 100 2. EL ADECUADO CONCEPTO DE DEMOCRACIA EN LA LECTURA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1988....................................................................... 101 3. LA UTILIZACIÓN ABUSIVA DE LAS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES PARA LA DIFUSIÓN DE UN CONCEPTO DE DEMOCRACIA INADECUADO......................................................................................... 107 3.1. Peculiaridades del presidencialismo brasileño: medidas provisorias y decretos ......................................................................................... 108 3.2. Ejemplos de medidas provisorias y decretos editados en el inicio de 2019 en ataque al concepto de democracia constitucional.......... 111 4. EL CASO BRASILEÑO EN EL ESCENARIO GLOBAL DE AUTORITARISMO DISIMULADO .................................................................................... 115 4.1, El autoritarismo disimulado en el Estado Constitucional................. 116 4.2. El autoritarismo disimulado por la edición de medidas provisorias y decretos en oposición al concepto constitucional de democracia......................................................................................................... 120 5. CONCLUSIÓN.................................................................................................. 123 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................... 126

Capítulo V LUCHA URBANA Y DEMOCRACIA RADICAL: PERSPECTIVAS PARA UN CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO INTRODUCCIÓN................................................................................................... 132 1. LUCHA URBANA, DERECHO A LA CIUDAD Y EL MITO DEL CONSENSO............................................................................................................... 133 2. LA REALIZACIÓN DE LA POLÍTICA Y LA PRÁCTICA DE UNA DEMOCRACIA RADICAL................................................................................... 141

Índice

3. HACIA UN CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO Y TRANSFORMADOR...................................................................................................................... 150 CONCLUSIÓN........................................................................................................ 158 REFERENCIAS....................................................................................................... 159

Capítulo I

¿NI UN PASO ATRÁS? Una investigación preliminar filosófica-radical sobre las reformas constitucionales y la prohibición de regresividad en derechos NOT A STEP BACK? A preliminary philosophical-radical approach on constitutional amendments and the prohibition of regression in rights Jairo Lima* José Mauro Garboza Junior**

RESUMEN: La supremacía judicial representa el producto de la idea de que las cortes constitucionales poseen la última palabra en la interpretación constitucional. En ese debate hemos seleccionado los argumentos de Jeremy Waldron y Richard Bellamy que desafían el monopolio de la interpretación constitucional por las cortes, pero no excluyen totalmente alguna participación de las instituciones judiciales. En ese sentido, investigamos las potencialidades y los obstáculos que representan las enmiendas constitucionales en la mitigación de la supremacía judicial. El control de constitucionalidad de enmienda constitucional representa uno de esos obstáculos, sobre todo cuando se basa en el principio de la prohibición de la no-regresividad. Desde una perspectiva filosófica-radical (en especial, Filosofía de la Historia), buscamos desafiar el principio de la prohibición de no-regresividad como mecanismo de defensa contra el constitucionalismo abusivo y las medidas autoritarias hechas por reformas constitucionales. Concluimos que la asociación entre derechos fundamentales y progreso de civilización (segundo lado de la no-regresividad) impide rup-

Profesor del Programa de Maestría y Doctorado de la Universidade Estadual do Norte do Paraná – Brasil. Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidade de São Paulo – Brasil. Contacto: jaironlima@yahoo.com.br Máster em Derecho en la Universidade Estadual do Norte do Paraná – Brasil Contacto: garbozajm@gmail.com

Jairo Lima y José Mauro Garboza Junior

turas en favor de mejores condiciones de disfrute de derechos, pues intenta neutralizar la idea de riesgo inherente a la política. Palabras clave: Supremacía judicial. Constitucionalismo abusivo. Progreso. Walter Benjamin. Presentismo. ABSTRACT: The judicial supremacy represents the product of the idea that constitutional courts have a final say in constitutional interpretation. Within this debate, we selected the arguments from Jeremy Waldron and Richard Bellamy that challenge the constitutional interpretation monopoly by courts, however, do not entirely exclude any participation of judicial institutions. In that sense, we investigated the potentialities and obstacles that constitutional amendments represent in mitigating judicial supremacy. Judicial review of constitutional amendments represents one of these obstacles, especially when it is based on the principle of prohibition of regression. We conclude that the association between fundamental rights and civilizational progress (the other side of non-regression) prevents ruptures in favor of better conditions for the enjoyment of rights, as it attempts to neutralize the idea of risk inherent in politics Keywords: Judicial supremacy. Abusive constitutionalism. Progress. Walter Benjamin. Presentism.

INTRODUCCIÓN La idea de la supremacía judicial deriva del diseño institucional que concede a las Cortes Constitucionales la última palabra en términos de interpretación constitucional. Este tipo de arreglo está sujeto a diversas críticas, ya sean teóricas o prácticas. Desde una perspectiva teórica, autores como Jeremy Waldron y Richard Bellamy trataron de demostrar el carácter antidemocrático del ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes en detrimento de la manifestación parlamentaria. En cuanto a las críticas prácticas, es posible demostrarse el diseño institucional en favor de la supremacía judicial tiende a politizar las instituciones judiciales y, en consecuencia, perjudicar la imparcialidad de las Cortes. Lo que pasa es que la supremacía judicial en el ámbito de la interpretación constitucional se sujeta a mecanismos que van a buscar la mitigación de sus efectos deletéreos, así como es el caso de las enmiendas constitucionales. En esa condición se hace relevante reconocer que las enmiendas constitucionales son instrumentos de moderación de la competencia judicial, a partir del momento en que ellas intentan revertir una decisión dada por las Cortes. Representan, pues, la expresión del disenso entre instituciones, pero, en el caso específico de los parlamentos, una interpretación constitucional no-judicial.

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Sin embargo, la forma en que las enmiendas constitucionales están previstas en los diversos sistemas constitucionales es posible contribuir para que se anule el papel mitigador, como es el caso de la dificultad del proceso de su aprobación y el propio control de constitucionalidad de enmienda constitucional. En esta última situación, entre los más diferentes argumentos que las Cortes Constitucionales han desarrollado para anular una enmienda constitucional, la doctrina y jurisprudencia reconocen el principio del no-regresividad. Este principio presupone que los derechos fundamentales están vinculados a logros históricos, como consecuencia de ello, cada nuevo derecho fundamental, representa un avance de la civilización. En términos prácticos, si se aprueba una enmienda constitucional y si en su contenido hay una disminución en la esfera de protección de un derecho fundamental, es posible que las Cortes Constitucionales declaren la inconstitucionalidad de la enmienda debido a la prohibición de regresión en derechos. A partir de ahí, el presente artículo plantea como problema la defensa del principio de no-regresividad como la mejor manera de dar efectividad a los derechos fundamentales, frente a enmiendas constitucionales abusivas, autoritarias o regresivas en derechos. La justificación de esta elección se encuentra en el hecho de que, subyacente a este principio, está la noción de progreso, la cual, desde el punto de vista de una Filosofía de la Historia (Walter Benjamin, por ejemplo), posee un aspecto ideológico que naturaliza las prácticas y discursos jurídicos y hace imperceptible el hecho de que la Historia no quiere decir un proceso de constante adición de valores hacia la perfección. En ese sentido, algunas presuposiciones, como la de que los derechos (por representar un progreso histórico) se encuentran en una escala progresiva en el tiempo, dando lugar a la prohibición de la regresividad, parecen demasiado obvias cuando se piensan desde el punto de vista filosófico-jurídico. Sin embargo, tales presuposiciones funcionan como fuentes irradiantes de pensamientos inmediatos que en la mayoría de los casos perjudican una visión más precisa de los fenómenos jurídicos y sus consecuencias en el tiempo y en el espacio. Por lo tanto, a partir de un camino filosófico conceptual crítico y radical, esta investigación pretende problematizar las relaciones entre derecho y política por medio de las críticas teóricas y prácticas de un lado, y de la filosofía de la historia y de la filosofía política de otro. Se trata de una investigación sobre los fundamentos del principio de no-regresividad tal como los primeros filósofos escépticos conocidos por la Edad Moderna (René Descartes y David Hume) hicieron, es decir, un ejercicio hiperbólico dubitativo, ya sea por el ascetismo de las certezas inmediatas, o por el desmonte de las fuerzas del hábito cuya formación de patrones impiden la emergencia de algo nuevo.

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1. LA SUPREMACÍA JUDICIAL Y LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES La teoría constitucional contemporánea ha dedicado grandes esfuerzos en torno al papel que las cortes constitucionales desempeñan en la garantía de derechos fundamentales en sociedades democráticas. Varios autores analizaron las implicaciones negativas de este fenómeno, tales como Jeremy Waldron, Richard Bellamy, Mark Tushnet y Larry Kramer.1 Por lo tanto, no forman parte de un movimiento homogéneo, pues provienen de tradiciones filosóficas distintas: Liberal en Waldron, Republicana en Bellamy y Democrático-popular en Tushnet y Kramer. A pesar de ello, se puede decir que son representantes del constitucionalismo político, pues tienen en común la búsqueda de la restauración del aspecto político del constitucionalismo. En cuanto a Jeremy Waldron y Richard Bellamy, la defensa que ambos hacen de los parlamentos en contra del control judicial de constitucionalidad de las leyes no se puede entender en términos totalmente excluyentes, ya que ambos dirigen sus críticas a ciertos arreglos institucionales que expresan alguna forma de supremacía judicial. Jeremy Waldron hace su análisis crítico tomando como objeto el control de constitucionalidad estadounidense, el cual lo denomina de strong judicial review. Para dicho autor, en un sistema fuerte de control de constitucionalidad, las cortes tienen la autoridad para rechazar la aplicación de una ley infraconstitucional cuando sea incompatible con la Constitución o modificar los efectos de la ley para que se dé conforme a los derechos fundamentales. Por otra parte, en un control de constitucionalidad débil las cortes verifican la conformidad de la legislación con los derechos fundamentales, pero no pueden negar su aplicación; tal fiscalización, sin embargo, debe generar algún efecto, como ocurre con la declaración de incompatibilidad británica2. Richard Bellamy, a pesar de su contrariedad a los mecanismos judiciales de control de la actividad legislativa, entiende que las cortes están presentes en la gran mayoría de los sistemas constitucionales del mundo y, por esta razón, no es posible mantener una posición totalmente excluyente con respecto a dichas instituciones. Por eso, considera que diferentes formas de constitucionalismo político permiten mayor o menor grado de independencia y discrecionalidad judicial, así como hay aproximaciones variantes en el peso de los legislativos en el constitucionalismo jurídico. Para él, lo importante en la identificación de

Se destacan las siguientes obras de los autores referidos: Jeremy Waldron, Law and Disagreement (1999); Richard Bellamy, Political Constitutionalism (2007); Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts (1999); Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review (2004). WALDRON, Jeremy. The Core of the Case Against Judicial Review. The Yale Law Journal, 115:1346, 2006, p. 1354-1355.

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cada sistema está en la titularidad de la supremacía, es decir, si en el Legislativo o en el Judicial3, por lo tanto, acepta formas de participación judicial en el proceso de interpretación constitucional. Así, tanto Jeremy Waldron como Richard Bellamy reconocen el desempeño de las cortes constitucionales en el marco de un control de constitucionalidad débil, es decir, un control en el que el Poder Judicial no sea el poseedor del monopolio de la interpretación constitucional. Por este motivo, las críticas del constitucionalismo político de Waldron y Bellamy no se basan en el rechazo de la revisión judicial en su totalidad, sino en un tipo de arreglo de dicho instituto, aquel en el que la interpretación de la Constitución sea aceptada de forma definitiva y vinculante a las demás ramas del poder, o sea, la supremacía judicial. Ocurre que, La supremacía judicial, con su asociada tendencia a la exclusividad y al monólogo en el razonamiento de los derechos, es especialmente problemática en el inevitable contexto de razonable desacuerdo del mundo real – entre jueces, entre cortes y Legislativo y entre ciudadanos – en cuanto al significado, alcance, aplicación y límites permisibles del texto relativamente abstracto de una declaración de derechos4.

En la medida en que el constitucionalismo político reconoce el desempeño de las cortes en el control de constitucionalidad sin supremacía judicial, se abre la posibilidad de discutir diseños institucionales que expresen una interpretación constitucional no monopolizada por el Poder Judicial, como es el caso de las reformas constitucionales. Las reformas constitucionales son un mecanismo de conexión entre la Constitución y el tiempo. A partir de la asunción de la idea de que la Constitución corresponde al producto de fundación de determinada comunidad política, surge la necesidad de cierto acercamiento entre la norma jurídica y los designios colectivos. Por esta razón, la total inmutabilidad del pacto constitucional dificultaría la actualización de sus normas. En conse-

BELLAMY, Richard. Political constitutionalism and the Human Rights Act. International Journal of Constitutional Law, v. 09, n. 01, 2011, p. 89. “Judicial supremacy, with its associated tendency toward exclusivity and monologue in rights reasoning, is especially problematic in the inevitable real world context of reasonable disagreement–among judges, between courts and legislatures, and among citizens–regarding the meaning, scope, application, and permissible limits on the relatively abstract text of a bill of rights”. GARDBAUM, Stephen. Reassessing the new Commonwealth model of constitutionalism. International Journal of Constitutional Law, v. 8, nº 2, 2010, p. 173.

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cuencia, el paso del tiempo erosionaría aún más la ya compleja adecuación entre pueblo y Constitución. De esta manera, la enmienda constitucional representa una oportunidad para la corrección y perfeccionamiento del texto original a partir de nuevas necesidades, informaciones y experiencias políticas. Además de constituirse como aparato de actualización y modificación de las normas constitucionales, la enmienda también puede entenderse como la expresión de una interpretación constitucional no-judicial, más concretamente, tiene la capacidad de representar la reversión de una decisión dada previamente por las cortes constitucionales. No se trata de un incumplimiento de la decisión judicial, aunque ésta debe ser observada hasta la conclusión del trámite procedimental, pero significa que la interpretación constitucional judicial no necesariamente vincula las futuras acciones del poder constituyente reformador. Por lo tanto, incluso si la corte ha definido un determinado parámetro como norma constitucional, no lo impide de su futura modificación mediante la enmienda constitucional. Como ejemplo, Barry Friedman informa que después del juicio del caso Roe vs. Wade (1973), en el que la Corte Suprema estadounidense reconoció el derecho de la mujer a elegir sobre la interrupción del embarazo, varias propuestas de enmiendas a la Constitución han sido presentadas precisamente para rechazar la decisión judicial anterior5. En Brasil, recientemente, el Supremo Tribunal Federal (STF) reconoció la inconstitucionalidad de un torneo deportivo que implicaba el uso de animales bovinos y equinos (vaquejada). Aunque representaba una manifestación cultural, el STF entendió estar configurada la violación a la protección constitucional del medio ambiente equilibrado debido a los posibles malos tratos a los animales involucrados6. Inmediatamente después de dicha sentencia, se presentó una propuesta de enmienda constitucional con el fin de autorizar estas prácticas deportivas con animales. Así, en junio de 2017, se promulgó la citada Enmienda Constitucional de nº 96. Esta interacción entre cortes constitucionales y parlamentos caracteriza una de las formas de expresión de lo que se ha denominado diálogo institucional. Esta idea propone escapar de las teorías que buscan tratar la interpretación constitucional bajo la perspectiva monopolista tanto de los parlamentos como de las cortes constitucionales. El diálogo representa la posibilidad de que una decisión judicial de anulación de una ley frente a la

FRIEDMAN, Barry. Dialogue and Judicial Review. Michigan Law Review, v. 91, nº 4, 1993, p. 663. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI nº 4983, sentencia en 06/10/2016.

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Constitución sea seguida por alguna acción por el cuerpo legislativo7. En general, este aspecto rechaza el monopolio judicial en la interpretación de las normas constitucionales y postula la participación de los demás poderes en dicha actividad8. Cabe destacar, por último, que el diálogo tiene una naturaleza genérica, de la que la enmienda constitucional es una de sus expresiones, pero no la única. Las reformas constitucionales, sin embargo, pueden tener su potencialidad de mitigación de la supremacía judicial neutralizada a partir de arreglos institucionales que hagan su utilización extremadamente difícil en términos políticos o, además, a partir de mecanismos que impiden la durabilidad de las respuestas legislativas por medio de enmienda constitucional. El primer obstáculo corresponde a la alta dificultad del proceso de aprobación de enmienda constitucional. En este punto, Donald Lutz es conocido por haber creado una manera de clasificar la dificultad de cambio constitucional teniendo en cuenta cuatro estrategias principales presentes en las constituciones objeto de su investigación. Según su propuesta, se puede diferenciar la dificultad de enmienda a partir de los modelos: a) de supremacía legislativa: en ese formato, el proceso de enmienda a la constitución está dominado por el Legislativo, independientemente del tamaño de la mayoría exigida9; b) modelo de dos turnos de votaciones parlamentarias combinado con una elección para la elección de nuevos representantes que aprobarán o no el cambio constitucional, esta estrategia tiene por objeto hacer que el proceso sea más deliberativo a partir del compromiso popular10; c) el modelo de complejidad legislativa ya incluye múltiples trayectorias para el proceso de enmienda, pero destaca por la previsión de participación popular en el proceso de en-

HOGG, Peter; BUSHELL, Allison. The Charter Dialogue between courts and legislatures. Osgoode Hall Law Journal, v. 35, n. 01, 1997, p. 82. MENDES, Conrado Hübner. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 106-107. Art. 79 (2), Constitución de Alemania: “Una ley de este carácter requiere la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros del Bundestag y de dos tercios de los votos del Bundesrat”. Art. 110 (2-3), Constitución de Grecia: ”2 – La necesidad de revisión de la Constitución, será apreciada por resolución de la Cámara de Diputados, adoptada a propuesta de al menos cincuenta diputados y por la mayoría de tres quintos del número total de miembros de la Cámara, en dos votaciones separadas por un intervalo de al menos un mes. Las disposiciones a revisar serán determinadas específicamente por tal decisión. 3 – Decidida la revisión la siguiente Cámara de Diputados se pronunciará en su primera sesión, sobre los preceptos a revisar, mediante la mayoría absoluta del número total de sus miembros”.

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mienda vía referéndum11; d) por fin, la última estrategia abarca los sistemas que requieren, necesariamente, algún tipo de referéndum como parte final de la reforma constitucional12. Según la evaluación empírica de dicho autor, la media de las tasas de enmienda disminuyen a medida que las estrategias se acercan a la última de ellas (ítem “d”), es decir, el número de enmiendas constitucionales se hace menor cuanto más difícil es el sistema de cambio de la constitución13. Entre los diversos procesos de enmienda constitucional existentes por el mundo, la teoría constitucional cita el caso norteamericano como ejemplo de procedimiento con el mayor nivel de dificultad en la alteración constitucional14. Donald Lutz, al comparar los procedimientos de cambio constitucional en 32 países, concluyó que los Estados Unidos presentan una dificultad superior al doble del promedio de todos los demás países. Ante este hecho, la Constitución norteamericana presenta bajo nivel de enmiendas cuando se hace una comparación con los otros países15. Por esta razón, durante la historia norteamericana las reformas constitucionales no fueron un instrumento importante para los cambios en la sociedad. Sin embargo, esto no significa que la realidad política del país haya seguido siendo la misma. Para Sanford Levinson es una creencia ideológica falsa postular el art. 5º de la Constitución de los Estados Unidos como la única fuente de todas las enmiendas constitucionales en el país, pues los cambios en el sentido constitucional ocurrieron independientemente de las enmiendas formales16. Por lo tanto, la alta dificultad en el proceso de modificación de la Constitución es uno de los requisitos por los cuales los constitucionalistas políticos

Art. 89, Constitución de Francia: “El proyecto o proposición de reforma deberá ser examina do en las condiciones de plazo fijadas en el tercer párrafo del artículo 42, y votado por ambas Cámaras en términos idénticos. La reforma será definitiva después de ser aprobada por referéndum”. Art. 96, Constitución de Japón: “Las enmiendas a esta Constitución deben ser iniciadas en la Dieta mediante el voto concurrente de por lo menos dos tercios de la totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras y ser luego sometidas a la ratificación del pueblo, que deberá aprobarlas por mayoría de votos emitidos en plebiscito especial o en acto electoral que determine la Dieta”. LUTZ, Donald. Toward a Theory of Constitutional Amendment. The American Political Science Review, v. 88, nº 2, 1994, p. 363. DIXON, Rosalind; STONE, Adrienne. Constitutional Amendment and Political Constitutionalism: a Philosophical and Comparative Reflection. Melbourne Legal Studies Research Paper, nº 703, 2014, p. 10. LUTZ, Op. cit., p. 369. LEVINSON, Sanford. The political implications of amending clauses. Constitutional Commentary, v. 13, 1996, p. 110.

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rechazan la enmienda constitucional como mecanismo adecuado para promover interacción con el Legislativo y, en consecuencia, mitigar los efectos de la supremacía judicial17. El segundo obstáculo al reconocimiento de las enmiendas constitucionales como instrumentos de mitigación de la supremacía judicial se encuentra en los sistemas constitucionales que autorizan el control de constitucionalidad de enmienda constitucional. En tales casos, a pesar del cierre del proceso de toma de decisiones de la enmienda, no se cierra la actividad interpretativa en torno a la constitución. Esto significa decir que, a pesar de la actuación del poder reformador, el cambio constitucional se reevalúa por alguna institución judicial. Bajo la perspectiva del constitucionalismo político, tal facultad suprime cualquier justificación para la defensa de la enmienda constitucional como instrumento de atenuación de las críticas al control judicial de constitucionalidad, porque la manifestación de la reforma también estaría sujeta a un examen por parte de las cortes constitucionales. En ese contexto se inserta la discusión alrededor del control de constitucionalidad de enmiendas constitucionales, es decir, la cuestión de las enmiendas constitucionales que son, paradójicamente, inconstitucionales. Esa aparente incoherencia está presente en el cuestionamiento de Otto Pfersmann cuando dice: ¿cómo la norma constitucional (fruto de enmienda), que supuestamente es la norma suprema del sistema jurídico, puede ser contraria a algo aún superior? Estas situaciones expresan un conflicto entre normas constitucionales que requieren, prohíben o autorizan acciones imposibles de ejecución simultánea18. La investigación teórica sobre este tema ha sido fomentada por diversas investigaciones recientes, como es el caso del trabajo de Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments, 2018. El problema en torno al control de constitucionalidad de enmienda constitucional surge a partir de la premisa de que el poder reformador no actúa indistintamente. En primer lugar, porque su naturaleza no es fundacional, se trata de un poder delegado que actúa mediante autorización previa del poder constituyente originario. Además, en aquellos ordenamientos en los que se asume la dualidad de la política democrática, la supremacía del texto constitucional se garantiza mediante la dificultad formal de modificación. Se imponen, de esta manera, requisitos específicos para la aprobación de una enmienda constitucional, los cuales limitan la actuación de los agentes autorizados a la reforma. Más allá de estas restricciones de procedimiento, algunas 17

DIXON; STONE, Op. cit., p. 9. PFERSMANN, Otto. Reformas constituticionales inconstitucionales: una perspectiva normativista. Revista Española de Derecho Constitucional, nº 99, 2013, p. 21-22.

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constituciones actuales prevén contenidos sustanciales excluidos de la competencia reformadora, tales como: democracia (Turquía, art. 4), república (Italia, art. 139), secularismo (Portugal, art. 288, b), derechos fundamentales (Brasil, art. 60, § 4º, IV), dignidad humana (Angola, art. 236, a), integridad territorial (Cabo Verde, art. 285), idioma oficial (Barein, art. 120, c) y bandera nacional (Timor Oriental, art. 156, i). Son estos límites procedimentales y sustanciales, entonces, los que abren la discusión sobre la utilización de las cortes constitucionales para reparar las desviaciones inconstitucionales en la modificación de la constitución. Sin embargo, según David Landau, la doctrina de las enmiendas constitucionales inconstitucionales se parece con el acto contra mayoritario más extremo19. Por lo tanto, para que las reformas constitucionales sirvan como ejemplo de un arreglo institucional del control de constitucionalidad débil resulta indispensable superar los obstáculos que neutralizan la posibilidad de que la respuesta legislativa pueda considerarse una interpretación legítima.

2. USO ABUSIVO DE REFORMAS CONSTITUCIONALES Y LOS MECANISMOS DE DEFENSA Aunque las reformas constitucionales son la expresión democrática de un desacuerdo con la interpretación constitucional de las Cortes, no se puede excluir el hecho de que no son inmunes a su uso con fines autoritarios, ya que dicho mecanismo se encuentra dentro de un sistema político sujeto a apropiación abusiva. Esta amenaza está más presente en la medida en que los procedimientos de reforma se alejan de la participación popular y se atrincheran en el monopolio de las élites políticas. A partir de este problema, David Landau demuestra cómo el uso de la enmienda constitucional puede destruir los presupuestos democráticos de un Estado por medio de un enfoque que lo denomina de constitucionalismo abusivo20. Según el autor mencionado, las normas formales de enmienda no son obstáculos suficientes para la instauración de regímenes menos democráticos. Esto se debe a que, actualmente, las formas de detracción de los regímenes democráticos no se limitan a los instrumentos revolucionarios o inconstitucionales de fácil identificación. Al contrario, el constitucionalismo abusivo ocurre precisamente por mecanismos de constitucionalidad dudosa e incluso

LANDAU, David. Abusive constitutionalism. University of California Davis Law Review, v. 47, 2013, p. 232. Ibid., p. 195.