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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA SINDICACIÓN DE BLOQUEO EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

DAVID MORENO UTRILLA

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. “Obra editada bajo el patrocinio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en el marco de la octava convocatoria de ayudas a la publicación de tesis doctorales y monografías inéditas”

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9004-836-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Pilar y a nuestras hijas Pilar y Marta, por lo mucho que me dan cada dĂa y por hacer que todo merezca la pena

“He condenado siempre con energía el empeño de aprisionar la libertad humana en unas cuantas reglas preestablecidas en la Ley. Son válidas y dignas de respeto cuantas combinaciones invente el interés privado con tal que no sean contrarias a la moral y buenas costumbres, quepan o no en las clasificaciones siempre estrechas e insuficientes del legislador. Lo de menos es que los pactos y estipulaciones de los ciudadanos estén de antemano clasificados y tengan un nombre técnico en el Código. No hay quien pueda prever todas las combinaciones que es capaz de crear el ingenio humano estimulado por el aguijón de la necesidad y del interés. En nuestro tiempo se han descubierto formas de asociación antes desconocidas, contratos mercantiles y manifestaciones del crédito ignoradas de nuestros abuelos y aun de nuestros padres. ¿Y hemos de rechazarlos porque en los Códigos les falte el nombre de bautismo o porque no se acomoden a sus clasificaciones artificiosas, interventoras y arbitrarias? No. La tutela del Estado no puede llegar hasta obligar a los ciudadanos a que en sus convenciones no se salgan del patrón que les ofrezca la Ley. En buena hora que ésta modere los contratos ya conocidos y estudiados, pero respetando siempre las modificaciones que libremente pacten los contratantes, así como las nuevas combinaciones que su razón les sugiera, siempre que en su esencia sean lícitas y honestas”1.

ALONSO MARTÍNEZ. M, “El Código Civil en sus relaciones con las legislaciones forales”, ed., Plus Ultra, Madrid 1947 (Nueva edición, con prólogo de José Castán Tobeña, en dos tomos en 1884 y 1885), págs. 397 y 398.

Abreviaturas AAMN AA.VV. AC ACM

Anales de la Academia Matritense del Notariado Autores varios Actualidad civil Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2014 Ad. Adicional ADC Anuario de Derecho Civil AJA Actualidad Jurídica Aranzadi Ant. Anteproyecto Apdo. Apartado Ar. Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi Art. /Arts. Artículo/Artículos ASN Academia Sevilla del Notariado BICAM Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil Cap. Capítulo CBG Código de Buen Gobierno (CNMU 2015) C.c. Código civil CCJC Cuadernos Civitas de jurisprudencia Civil CCiv Codice civile CDC Cuadernos de Derecho y Comercio C. de c. Código de comercio CE Constitución Económica CEE Comunidad Económica Europea Cfr. Confróntese Cit. Citado/citada CNMM Comisión Nacional del Mercado de Valores Coord. Coordinación/coordinado C.P. Código Penal CSC Código das Sociedades Comerciais CUBG Código Unificado de Buen Gobierno (CNMV 2015) D.A. Disposición Adicional DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado Dir. Dirección Disp. Disposición DL Decreto Ley DN Derecho de los Negocios Doc. Documento

Abreviaturas

DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas Ed. Edición EJBC Enciclopedia Jurídica Básica Civitas Epíg. Epígrafe Esp. Especialmente For. Ita. Il Foro Italiano Giur. Comm. Giurisprudenza Commerciale Giust. Civ. Giustizia Civile HPE Hacienda Pública Española ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas Inc. Inciso JCP Juris-Classeur Periodique J. Corp. Law The Journal Corporation Law JOCE Journal Officiel des Communautes Européenes Journ. Soc. Journal des sociétés LA Ley de Arbitraje LAC Ley de Auditoría de Cuentas LAIE Ley de Agrupaciones de Interés Económico LCD Ley de Competencia Desleal LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECr. Ley de Enjuiciamiento Criminal Leg. Legajo LES Ley de Economía Sostenible Le Società. Revista di diritto e pratica commerciale societaria e fiscale LGC Ley General de Cooperativas LME Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Ley 3/2009 LMV Ley del Mercado de Valores LODA Ley Orgánica del Derecho de Asociación LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LRJSA Ley de Régimen Jurídico de Sociedades Anónimas LSA Ley de Sociedades Anónimas LSC Ley de Sociedades de Capital LSCom Loi nº 66-537, du 24 de juillet de 1966, sur les Sociétés Commerciales LSP Ley de Sociedades Profesionales LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada LT Ley de Transparencia. Ley 26/2003 Núm/nº Número NJW Neue Juristische Wochenschrift OM Orden Ministerial Op. cit. Obra citada OPA Oferta Pública de Adquisición Pág. /págs. Página/páginas

Abreviaturas

P.ej. PCSM

Por ejemplo Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles. Publicada por el Ministerio de Justicia en 2002 PLSC Proyecto de Ley de reforma de LSC remitido por Congreso de los Diputados el 9 de octubre 2014. RAJ Revista de Actualidad Jurídica RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RD Real Decreto RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado R.D. Leg. Real Decreto Legislativo RDM Revista de Derecho Mercantil RDN Revista de Derecho Notarial RDMV Revista de Derecho del Mercado de Valores RDP Revista de Derecho Privado RdS Revista de Derecho de sociedades Reed. Reedición Reimp. Reimpresión RES Revista Española de Seguros Res. Resolución Rev. Der. Fin. Hac. Púb. Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública Rev. Soc. Revue des Sociétés Rev. Trim. Dr. Comm. Revue Trimestriel de Droit Comercial RGD Revista General de Derecho RGLJ Revista General de legislación y Jurisprudencia Riv. Dir. Civ. Revista di Diritto Civile Riv. Dir. Comm. Revista di Diritto Commerciale Riv. Dir. Proc. Revista di Diritto Procesale Riv. Dott. Comm. Revista dei Dottori Commercialisti Riv. Notar. Revista del Notariado Riv. Soc. Revista delle Società RJC Revista Jurídica de Cataluña RJN Revista Jurídica de Navarra RM Registro Mercantil RRM Reglamento del Registro Mercantil RTDC Revue Trimestrielle di Diritto e Procedura Civile SA Sociedad Anónima SAP Sentencia de la Audiencia Provincial Schweiz. AG. Schweizerische Aktiengesellschaft SE Sociedad Anónima Europea SRL Sociedad de Responsabilidad Limitada Ss. Siguientes STS Sentencias del Tribunal Supremo T. Tomo

20 TR Texto Refundido TS Tribunal Supremo Ult. op. cit. Ăšltima obra citada Vid. VĂŠase Vol. Volumen

Abreviaturas

Prólogo La monografía a la que preceden estas líneas trae causa, pero en modo alguno es una servil reproducción de ella, de la memoria elevada por su autor para la colación del grado de doctor en la Universidad de Sevilla el 10 de julio de 2012 ante el Tribunal integrado por los Profesores D. Cándido Paz-Ares, D. Alberto Díaz Moreno, D. Luis María Miranda Serrano, D. José María Muñoz Paredes y D. José Carlos Vázquez Cueto, quienes le otorgaron por unanimidad la máxima calificación, cum laude. Posteriormente la Facultad de Derecho de la Universidad Hispalense concedió a la tesis de David Moreno su premio a la labor investigadora, que hace posible que sea publicada en un momento en el que tantas dificultades se encuentran para ello. ***** Constituye un extendido lugar común, que encierra como la mayoría de los lugares comunes una idea cargada de verdad y de profundo sentido, la afirmación de que el grado de doctor es el más alto que confiere la Corporación académica; así se expresa en su mismo nomen, con el cual se proclama a quienes lo alcanzan los más doctos, y se pone simbólicamente de manifiesto al coronar las cabezas de los doctores con el venerable birrete laureado, añeja insignia del magisterio, escalón último del cursus honorum universitario que adquiere particular significado en el campo de la ciencia jurídica, pues es en ella en la que fue en principio establecido y de ella se tomó para honrar a los maestros en otras ramas del saber. Para quienes hemos hecho o pretendido hacer profesión o actividad preferente y permanente de nuestra vida el estudio y la enseñanza del Derecho resulta singularmente gratificante que quienes, como David Moreno Utrilla, no han orientado sus trayectorias vitales por las pautadas vías de la ordinaria carrera del profesorado valoren la obtención formal del reconocimiento de su preparación y de su competencia por los que las han seguido y con ello declaren solemne y públicamente que los cuentan entre sus iguales. Junto a su autor hemos compartido los que hoy introducimos estas páginas, en el curso de prolongados debates y deliberaciones, el exigente empeño de la redacción de una tesis doctoral con la que se culminara el currículo tradicional de la trayectoria académica de quien, pese a su primer e inexcusable compromiso con el ejercicio de la profesión de abogado (ejercida durante más de treinta años), no abandonó nunca las aulas universitarias, en las cuales inicialmente se formó y en las que luego, a lo largo de fecundos años de magisterio, contribuyó a la formación de generaciones de hombres del Derecho y de la Economía en la vieja

Guillermo J. Jiménez Sánchez - Pedro J. Baena Baena

Casa de Maese Rodrigo, en la Universidad Loyola Andalucía y en el Instituto Internacional San Telmo. Fruto de su dilatada experiencia en el foro y en la docencia son sus publicaciones en revistas especializadas y en obras colectivas, en las cuales afronta tópicos de tanta actualidad como las consecuencias de la introducción del euro, la protección del consumidor, la adaptación de las empresas a la reforma mercantil, las adquisiciones de empresas no cotizadas o los efectos del impuesto sobre el valor añadido en la agricultura; sensibilidad por el tratamiento abierto de materias de común interés que se hace también, y en cumplidos términos, patente en buen número de colaboraciones aparecidas en revistas, diarios y otros medios de difusión general sobre diversas cuestiones jurídicas y financieras. ***** La obra que ahora da a la imprenta, consagrada al estudio de “La sindicación de bloqueo en las sociedades anónimas”, descansa en la sólida base del notable conocimiento del tema que en ella se aborda alcanzado por su autor en el desarrollo de una rica actividad profesional, en la que hubo de enfrentarse no pocas veces, tanto en su condición de letrado como en la de miembro de consejos de administración de este género de compañías, con los complejos problemas que suscitan la constitución y el funcionamiento de los sindicatos de accionistas, sea en lo que se refiere a la más común vertiente de los sindicatos de voto, sea en la no menos trascendente, por más que algunos la reduzcan con escaso acierto a una simple función ancilar, de los sindicatos de bloqueo. David Moreno centra sus reflexiones sobre la sociedad anónima y define los sindicatos de bloqueo como aquellos contratos, celebrados entre algunos o todos sus socios (o quienes van o vayan a ser socios), bien en el momento fundacional, bien durante la vida de la sociedad, que, al margen del contrato social y con instrumentos técnicos ajenos e independientes de éste, tienen por finalidad fundamental la vinculación de sus acciones con el propósito específico de limitar o condicionar su transmisión. Y afirma que, en este plano parasocial o extraestatutario, con tales pactos se pretende concretar, completar o modificar el régimen estatutario de la sociedad a la que pertenecen los socios que los han suscrito, de tal forma que sus partícipes se obligan a actuar dentro de la relación jurídicosocietaria que les une de un modo predeterminado. En la vida de las sociedades anónimas es habitual que los accionistas utilicen estos pactos para todas o para alguna de las finalidades siguientes: a) desarrollar un proyecto empresarial en el cual “condiciones personales” o las particularidades de los socios resultan esenciales, por lo que es necesaria su permanencia durante un concreto periodo de tiempo (verbigracia, hasta que se hayan amortizado las inversiones realizadas); b) mantener una determinada estructura y composición del accionariado de la sociedad a las que se refieren evitando la entrada

Prólogo

de socios no deseados, lo que facilita la estabilidad en la gestión y mantiene el equilibrio de poder en el seno de la compañía; c) garantizar ante el proyecto de venta de acciones vinculadas, en caso de que los restantes miembros del convenio de sindicación no tengan capacidad económica para adquirirlas, la posibilidad de que vendan también sus acciones en las condiciones contempladas en él; d) repartir de forma equitativa las plusvalías que se generen en la vida de los pactos y, en su caso, maximizar el precio a obtener en las futuras ventas de las acciones objeto de ellos; y e) facilitar liquidez a las acciones de los socios vinculados, mediante la regulación de un derecho de desinversión total o parcial, precisando ab initio los criterios de fijación de su precio. ***** La presente monografía persigue: 1) defender la autonomía de la sindicación de bloqueo, diferenciándola de la sindicación para la junta general (más conocida como sindicación de voto), y advertir que cada vez es más frecuente que los acuerdos de sindicación de los accionistas se configuren como pactos de bloqueo; 2) resolver las cuestiones que se plantean como consecuencia de que los socios vinculados por estos acuerdos estén sujetos a dos órdenes normativos diversos, el derecho corporativo y el derecho de obligaciones, si ambas entren en contradicción; 3) establecer, dada la falta que aprecia de una adecuada disciplina legal, cómo deben de ser interpretadas e integradas las deficiencias y lagunas de estos contratos; 4) identificar los problemas que pueden surgir de su incumplimiento, pues al producir solo efectos obligacionales inter partes es difícil impedir eficazmente la transmisión a un tercero de las acciones vinculadas; 5) analizar qué instrumentos son los más adecuados para formalizar las relaciones entre las partes intervinientes y así superar de forma razonable los inconvenientes observados. A estos fines divide la obra en ocho capítulos, a los que acompaña una completa relación de la bibliografía citada. En el primero de los capítulos se identifican los distintos intereses en juego y se profundiza sobre la función económica que desempeñan los sindicatos de bloqueo. Con la finalidad de situar correctamente el tema objeto de estudio, previamente se considera la sindicación de acciones, dentro de la cual, entendida como “sindicación de derechos sociales”, están comprendidas la sindicación para la junta general, para el consejo de administración o sus comisiones, y la de bloqueo. Sin embargo el hecho de que sea habitual incluir los sindicatos de bloqueo entre los de voto para reforzar la efectividad de estos últimos no puede llevar a la confusión de valorar los primeros como un pacto complementario, auxiliar o secundario, carente de vida propia, ya que el sindicato de bloqueo puede constituirse con independencia del de voto. Si bien estos pactos no gozan de la eficacia organizativa del contrato de sociedad (la llamada eficacia externa o eficacia real), es perfectamente admisible que conlleven una derogación estatutaria singular,

Guillermo J. Jiménez Sánchez - Pedro J. Baena Baena

siempre que se trate de materias que afecten al plano de disposición individual de los socios vinculados, flexibilizando en el ámbito que les es propio el régimen establecido en las normas corporativas. Respecto de la validez de estos pactos el autor expone que se acoge pacíficamente, con carácter general, al amparo de los postulados de libre iniciativa privada y libertad de empresa, manifestaciones de la libertad negocial que preside la actuación de los operadores económicos (ex arts. 1.112, 1.255, 1.257 C.c. y 19 LSC), la posibilidad de concertar acuerdos de esta naturaleza al margen de contrato de sociedad, Sin embargo el hecho de que se admita la validez general de estos pactos no significa que todos los acuerdos puedan conceptuarse lícitos, por lo que deberán ser enjuiciados caso por caso a la luz de las reglas generales del Derecho de las obligaciones y de las consecuencias derivadas de su conexión con el contrato social. Tal evaluación estará sujeta siempre a razones de orden público, abuso de derecho y a los límites de la autonomía negocial y, también, a las disposiciones corporativas de carácter imperativo de la sociedad anónima especialmente cuando se considere que éstas conforman los fundamentos del Derecho privado. Finalmente se hace referencia en este capítulo a otras figuras que ofrece el Derecho comparado para evitar los obstáculos con que se enfrenta la eficacia práctica de los convenios de sindicación, tales como el trust o la fundación particular, las cuales permiten mediante el recurso a los correspondientes negocios fiduciarios crear, con capacidad para actuar con autonomía propia, patrimonios separados a los personales de los socios vinculados. En el siguiente capítulo se estudian las restricciones legales, estatutarias y convencionales a la libre transmisibilidad de las acciones. En el capítulo tercero se analiza la naturaleza jurídica de los sindicatos unilaterales, bilaterales o plurilaterales, catalogando a estos últimos dentro del contrato de sociedad, configuración societaria que se muestra especialmente relevante cuando se dota a los sindicatos de una organización primaria, instituyéndose órganos y reglamentándose la distribución de competencias entre ellos. En el capítulo cuarto se aborda la cuestión de la clasificación de los sindicatos de bloqueo en función de que persigan la finalidad de impedir o la de limitar la circulación de las acciones vinculadas. Estos objetivos se pueden alcanzar prohibiendo la transmisión de las acciones sindicadas, reconociendo a los miembros del sindicato un derecho de preferencia para la adquisición de éstas, sometiendo la enajenación de las acciones a la autorización del sindicato, condicionando la transmisión de las acciones a que en los adquirentes concurran determinados requisitos, preconstituyendo cláusulas de rescate y regulando la posibilidad de venta conjunta de sus acciones por los miembros del convenio de sindicación.

Prólogo

En el capítulo quinto se contemplan los instrumentos que pueden utilizar los socios vinculados para reforzar la efectividad práctica de los sindicatos de bloqueo en los supuestos en que se acompañan de sindicatos de voto. Se examinan los problemas específicos que plantean la copropiedad de las acciones vinculadas; la constitución de derechos de usufructo o de prenda sobre ellas; y la concesión por los socios sindicados de facultades de representación de forma duradera. También se estudian las cuestiones que suscitan las transmisiones indirectas de las acciones sindicadas; la venta de acciones en autocartera; y las distintas formas de representación de las acciones. En el capítulo sexto se toma en consideración la estructura interna de los sindicatos de bloqueo, singularmente la de aquellos en los cuales, para satisfacer las finalidades pretendidas, resulta necesario instaurar una organización más o menos compleja, lo que da lugar a la aplicación del régimen legal de la sociedad civil, en particular respecto de la forma de los convenios de sindicación, la duración de las vinculaciones que establecen, los órganos del sindicato y los derechos, obligaciones de los socios agrupados en él y su posible instrumentación mediante la constitución de una sociedad. En el capítulo séptimo se concretan las consecuencias de la inoponibilidad de los sindicatos de bloqueo y los instrumentos de tutela, ex ante y ex post, de los que se puede disponer para evitar el incumplimiento de lo acordado. Los instrumentos de tutela ex ante a los que se hace referencia son la utilización los estatutos de la sociedad, el establecimiento de indemnizaciones de elevada cuantía en caso de dicho incumplimiento y el recurso a técnicas (opciones de compra o venta y limitaciones a la capacidad de disponer —copropiedad, usufructo, prenda o aportación a una sociedad holding—) que lo hagan muy gravoso. Los instrumentos de tutela ex post analizados son la ejecución judicial, las medidas cautelares, la sumisión a convenios arbitrales y la impugnación de los acuerdos adoptados en junta general que violen lo pactado en los sindicatos de bloqueo (prestando especial atención a la jurisprudencia favorable a la oponibilidad de los convenios parasociales como fundamento de la impugnación de acuerdos sociales y al derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos —art. 348 bis LSC, introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, modificada por la Ley 1/2012, de 21 de junio—). El capítulo octavo se dedica a las peculiaridades de los pactos de sindicación en el ámbito de las sociedades cotizadas, tratamiento particular que se justifica por las significativas diferencias apreciables entre la disciplina de estas sociedades y la de las sociedades no cotizadas y porque la Ley de Sociedades de Capital consagra a este tema el Capítulo VIII de su Título XIV, lo cual supone la primera regulación legal de esta materia, si bien en ella sólo se incluyen los requisitos de publicidad en los supuestos tipificados (los relativos al ejercicio del derecho de

Guillermo J. Jiménez Sánchez - Pedro J. Baena Baena

voto en las juntas generales o a la restricción o al condicionamiento de la transmisibilidad de acciones). ***** Esta breve aproximación a las páginas que ofrece al lector David Moreno pone de manifiesto la riqueza de su contenido y la aportación que supone una monografía que, no para hacer uso de una cláusula de estilo o para cumplir un deber social de obligada cortesía exigible a unos presentadores, sino para expresar la sincera conclusión de unos primeros lectores, valoramos como valiosa contribución al tratamiento en nuestra literatura jurídica de la sindicación de bloqueo de las acciones de la sociedad anónima. Sevilla, 22 de abril de 2014 GUILLERMO J. JIMÉNEZ SÁNCHEZ PEDRO JESÚS BAENA BAENA Catedráticos de Derecho mercantil de la Universidad de Sevilla

Nota del autor Esta obra es la adaptación y actualización de la Tesis Doctoral defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla el 10 de julio de 2012. A los miembros del Tribunal, que se citan en el prólogo, y especialmente a su presidente, quiero agradecerles sus acertadas observaciones y sugerencias que espero haber recogido de forma adecuada, pues han contribuido a reflexionar, concretar y mejorar mi trabajo de investigación. Así mismo, es necesario reconocer la ayuda desinteresada y la decisiva aportación de determinadas personas a este estudio. De entre ellas, se ha de señalar de forma especial a mi maestro y director de tesis el Prof. Dr. D. Guillermo Jesús Jiménez Sánchez y al Prof. Dr. D. Pedro Baena, codirector, a ambos, no solo por su apoyo, interés y orientación durante todo este tiempo, sino por los valiosos conocimientos que me han transmitido. En segundo lugar, mi agradecimiento a la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla por haber distinguido este estudio con el “Premio de investigación de la Facultad de Derecho” (para las tesis y trabajos de investigación del curso 2011/2012), que ha permitido la publicación de esta obra y, por tanto, una difusión más amplia. En tercer lugar, mi reconocimiento al Despacho J&A Garrigues y a mis compañeros —profesionales y administrativos, que están y han estado—, por las experiencias y la formación recibida que, sin duda, han contribuido en el enfoque práctico de este estudio, con especial mención a mis compañeros de Sevilla y, de entre estos, a los del Departamento mercantil —a Carlos, su director, por su bonhomía y a Diana y a María por su paciencia— por su apoyo, sugerencias y recomendaciones. En cuarto lugar, a la Fundación San Telmo y a la Universidad Loyola de Andalucía, donde desarrollo actualmente la docencia y tanto he aprendido de alumnos y profesores. Además deseo expresar mi reconocimiento a aquellas otras personas que han sido para mí un referente: a Santiago Ilundain, a Fernando Vives y María José Mora por su rigor y por mostrarme la senda de la excelencia, a José Luis Lucas que me ha dado capacidad de perspectiva y de enfoque, a José Luis Galán por su generosidad y su mesura, a Juan Ignacio Zoido y a Beatriz que me han enseñado como superar las adversidades, a José María Pérez por hacerlo todo sencillo y por su lealtad, a José Miguel Caballero por su compañerismo y a José Luis Berrendero, a quien aprecio aun más en estos momentos, por su ingenio e iniciativa. Seguro que hay muchas otras a las que debería haber mencionado, a todas ellas mis disculpas.

Nota del autor

Por Ăşltimo, no puedo dejar de mencionar el cariĂąo y la paciencia de Pilar, mi mujer, y de nuestras hijas, Pilar y Marta, que han soportado mi ausencia y me han animado siempre a seguir adelante, por todo ello mi mĂĄs profundo agradecimiento y amor. TambiĂŠn, gracias a mis padres, a toda mi familia, en especial a mis seis hermanos, y a mis amigos. A todos gracias. Vilamoura, 4 de diciembre de 2014.

Capítulo I

La sindicación de acciones SUMARIO: I. Introducción. A. Consideraciones previas: intereses en juego. B. Regulación estatutaria frente a regulación extraestatutaria. i. Convenios compatibles. ii. Convenios contradictorios. iii. Convenios neutros. iv. Convenios nulos. C. Principales cuestiones que propone la sindicación de acciones. II. Configuración de la sindicación de acciones. A. Consideraciones previas. B. La sindicación para la junta general. C. La sindicación para el consejo de administración. D. La sindicación de bloqueo. III. Licitud y validez de la sindicación de acciones. A. Preliminar. B. La sindicación de bloqueo. C. Límites a la validez. IV. Aproximación a instituciones alternativas a la sindicación de acciones. A. El trust. B. La fundación particular.

I. INTRODUCCIÓN A. Consideraciones previas: intereses en juego La Constitución Española reconoce y protege el derecho de la persona a asociarse para los más diversos fines y propósitos lícitos con independencia de la causa, lucrativa o no, de la agrupación de personas o de su calificación técnica como mercantil o civil1. Esta libertad de asociación se reconoce sin que pueda desmerecerla la ausencia de personalidad jurídica de la realidad asociativa creada —asociaciones sin personalidad— o la concurrencia o no de una voluntad electora de un tipo legal —asociaciones o sociedades atípicas—. Esa libertad se refleja en toda clase de uniones, desde aquellas que persiguen fines de carácter ideal no lucrativo, hasta las sociedades de capitales, tanto anónimas como de responsabilidad limitada, y dentro de las primeras, tanto en las sociedades cotizadas o públicas —public companies— de estructura abierta como en las sociedades privadas de estructura cerrada —closely held—. En el ámbito de las sociedades anónimas, resulta especialmente relevante cómo los accionistas se agrupan cada día por los más diversos motivos y, de entre ellos, destaca el de modular el estatuto normativo típico en el ámbito de las relaciones existentes entre ellos, y entre éstos y la sociedad. Por ello, en nuestro Derecho de sociedades vigente, una de las cuestiones que ofrecen un gran interés

Vid., al respecto, las consideraciones efectuadas por JIMÉNEZ SÁNCHEZ/DÍAZ MORENO (Vid., “¿El derecho a constituir sociedades mercantiles es un derecho fundamental?”, Estudios de derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, t. II, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2007, págs. 825 y ss.).

David Moreno Utrilla

práctico es la integración, y en ocasiones la superación, de la normativa reguladora de las diversas relaciones jurídicas que se establecen, como consecuencia de la creación y funcionamiento de una sociedad, por medio de la formación de vínculos entre los socios con el fin de concretar, completar o modificar, en el marco de sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que rigen en la sociedad de la cual forman parte. El campo de aplicación natural de esta práctica es el de las sociedades cerradas2, privadas o familiares, en las que la relación de confianza entre los socios, el intuitu personae, sustituye o, al menos, modula el intuitu pecuniae típico de las sociedades abiertas. En estas sociedades cerradas los socios mediante los citados vínculos pretenden crear una estructura similar, en el plano orgánico, al de la sociedad colectiva dentro del tipo normativo de la anónima, que determine con pautas propias la organización y el funcionamiento de la sociedad, al objeto de conseguir una configuración cerrada o personalista en una sociedad prevista inicialmente por el legislador para ser abierta o capitalista. Sin embargo, esta realidad asociativa no solo se ha desarrollado en las sociedades cerradas, sino que también en las sociedades abiertas se han dado estas agrupaciones de socios con el fin de reforzar la situación de quienes las integran, bien 2

La doctrina tradicionalmente ha centrado el análisis de estos vínculos —caracterizándolos como sindicatos de accionistas— en el marco de las sociedades de capital, más concretamente en el de las sociedades anónimas, y no ha vacilado en reconocer el importante papel que juegan estas uniones de accionistas, de todo tipo, en las sociedades anónimas de estructura cerrada. En este sentido ÁLVAREZ QUELQUESEU (Vid., La sociedad de responsabilidad limitada como instrumento de la concentración de empresas, Valladolid, 1958, págs. 181 y ss.,) pone de manifiesto cómo en las sociedades cerradas es necesaria más flexibilidad en la configuración de su estructura orgánica, reconociendo una mayor relevancia a las obligaciones contraídas por los socios fuera de los estatutos. En la misma línea, BÀ THÁNH (Vid., La sociedad anónima familiar ante la Ley española de 1951, Barcelona, 1963, pág. 232), quien señala que, dadas las peculiaridades de la sociedad anónima cerrada, la armonía entre los socios y la protección de la minoría no pueden ser mantenidas satisfactoriamente a través de las formas clásicas de administración, por lo que los socios minoritarios procuran reservarse en los estatutos o por acuerdos separados una serie de garantías personales. MENÉNDEZ MENÉNDEZ (vid., “los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la sociedad anónima”, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uria, Madrid, 1978, págs. 353 y 354), considera que la existencia de estos vínculos —acuerdos de voto— no es patrimonio exclusivo de la sociedad anónima, sino que estos acuerdos también se dan en las sociedades de responsabilidad limitada, en las de personas, e incluso se manifiestan en uniones o asociaciones que solo persiguen fines de carácter ideal; si bien aclara que estas últimas tienen una importancia marginal, por lo que las cuestiones que plantean estos vínculos se han abordado, casi exclusivamente, en el ámbito específico de la sociedad anónima. ROJO FERNÁNDEZ-RÍO (vid., “La sociedad de responsabilidad limitada: problemas de política y de técnica legislativa”, RGD, 1994, pág. 12890), estima que el fenómeno de la preferencia de estos vínculos —convenios parasociales— frente a las posibilidades de “personalización” por vías estatutarias no es específico de las sociedades de responsabilidad, sino que se produce en las sociedades de capital en general, en las que los socios prefieren estipular un convenio parasocial, por lo general minucioso y complejo.