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EL USO DE LA FUERZA EN DERECHO ADMINISTRATIVO (Edición revisada)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL USO DE LA FUERZA EN DERECHO ADMINISTRATIVO (Edición revisada)

Felio José Bauzá Martorell

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la perti-nente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-920-2 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Esta monografía recibió el Premio de Estudios Jurídicos 2018 de la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación. El Jurado —compuesto por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Belenguer Prieto, como Presidente, por delegación del Presidente de la RAVJL; Ilmo. Sr. D. Antonio Sotillo Martí, Secretario; Ilma. Sra. Dª Mª José Santacruz Ayo, Vocal; Ilmo. Sr. D. Miguel Guillot Hospitaler, Vocal; y el lmo. Sr. D. Francisco de Paula Blasco Gascó, Vocal— concedió el premio por unanimidad en sesión celebrada el 13 de noviembre de 2018. Agradezco muy especialmente al profesor D. Juan Alfonso Santamaría Pastor la sugerencia de analizar esta problemática del uso de la fuerza, así como la indicación de las escasas fuentes bibliográficas existentes y los ánimos a continuar el trabajo. No puedo dejar de agradecer asimismo al profesor D. José Eugenio Soriano García la revisión del texto y sus indicaciones de rigor y precisión en una materia tan sensible. Publiqué una primera edición de este trabajo en Iustel en 2019 y ahora la Real Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación me brinda la ocasión de hacerlo con su sello editorial en la colección Estudios Jurídicos. La perspectiva de estos años me permite valorar algunas de las afirmaciones y opiniones que formulé en su momento, y en cualquier caso revisar aquel texto de una manera más sosegada y reflexiva.

Felio José Bauzá Martorell

Desde que publiqué la primera edición he ido confirmando de manera recurrente que el uso de la fuerza no está resuelto en derecho administrativo y que sigue siendo necesaria una serena regulación. Los medios de comunicación permiten visualizar dos cosas: una creciente alteración del orden público y la dificultad de los efectivos policiales para impedir o, en su caso, reprimir tales conductas agresivas contra personas y bienes. Pienso en consecuencia que el grueso de la monografía sigue gozando de actualidad y me reafirmo en que el derecho administrativo debe dar respuesta a esta situación, colmando todas las carencias y lagunas que presenta el régimen jurídico del uso de la fuerza. Consiste en una función pública netamente administrativa, quizá de las más originarias y nucleares del derecho administrativo, prestada por servidores públicos expresamente habilitados para la aplicación de la fuerza, y por ello no puede quedar huérfana de regulación administrativa y dejada en exclusiva al derecho penal. Apelo al legislador a abordar una materia tan compleja, al tiempo que sensible (en términos de derechos humanos) como esta. Valldemossa, agosto de 2022.

Índice I. EL USO DE LA FUERZA EN DERECHO 1. 2.

PLANTEAMIENTO................................................. LA FUERZA EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS........ A. Sistema anglosajón y sistema europeo................. B. La problemática reciente en Estados Unidos....... — Distrito de Columbia contra Heller............... — McDonald contra Chicago............................

13 24 24 29 31 32

II. FUNCIÓN POLICIAL Y DERECHO 1. 2.

LA FUERZA EN LA FUNCIÓN POLICIAL............. JURIDIFICACIÓN Y PROCEDIMENTALIZACIÓN DE LA FUERZA.......................................................

35 42

III. LA FUERZA EN DERECHO POSITIVO 1.

2. 3. 4.

5. 6.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.................... A. Derecho histórico................................................. B. Régimen constitucional vigente............................ LA FUERZA EN LA LEGISLACIÓN DE RÉGIMEN LOCAL..................................................................... PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y COMPULSIÓN SOBRE LAS PERSONAS......................... LEY ORGÁNICA DE SEGURIDAD CIUDADANA.. A. Seguridad ciudadana y policía administrativa....... B. El empleo de la fuerza en la detención.................. C. Utilización de armas de fuego.............................. LA FUERZA EN LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO................................................... LA FUERZA EN EL CÓDIGO PENAL....................

49 49 52 52 56 58 59 61 64 66 67

IV. LA FUERZA EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 1.

DOCTRINA SOBRE LOS DAÑOS OCASIONADOS POR EL USO DE LA FUERZA........................

2. 3.

Índice

A. Antijuridicidad y asunción del riesgo por la víctima.. B. Proporcionalidad................................................ C. Daños ocasionados por agentes fuera de servicio. RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN................................................ CONSECUENCIAS PARA LOS EFECTIVOS POLICIALES DE LOS DAÑOS OCASIONADOS A PARTICULARES............................................................. A. Acción de regreso................................................. B. Responsabilidad disciplinaria............................... ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL EFECTIVO POLICIAL.............................................

75 79 81 83

86 86 88 89

V. EL USO DE LA FUERZA EN LA JURISPRUDENCIA 1.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. A. Doctrina del Consejo de Europa......................... B. Doctrina del TEDH............................................. C. Condenas del TEDH al Reino de España............ 1. Asunto Beristain Ukar contra España............ 2. Asunto Etxebarría Caballero contra España. 3. Asunto Ataun Rojo contra España................ 4. Asunto Arratibel Garciandía contra España.. 5. Asunto Portu Juanenea y Sarasola Yarzábal contra España............................................... D. Uso de la fuerza y libertad de expresión.............. TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA....................... A. Detención ilegal vs invitación a trasladarse a dependencias policiales para tomar declaración...... B. Reducción y/o detención, y torturas.................... 1. Caso Roquetas de Mar.................................. 2. Caso persecución en Sevilla........................... C. Interrogatorio y torturas..................................... D. Cumplimiento de un deber: los sucesos de 1 de octubre de 2017 en Cataluña..............................

93 97 101 104 105 106 112 117 118 125 126 128 131 131 133 134 135

VI. NUEVAS NECESIDADES DEL USO DE LA FUERZA 1. OCUPACIÓN DE VIVIENDAS..................................... A. Ocupación y uso de la fuerza...............................

141 141

Índice

B. Desalojo e inviolabilidad de domicilio................. C. Desalojo y menores............................................. D. Reforma procesal de la tutela posesoria.............. RECHAZO DE INMIGRANTES EN FRONTERA.. A. Planteamiento..................................................... B. Rechazo en frontera, devolución y expulsión...... C. Legalidad de la devolución o retorno.................. — Consulta 1/2001, de la Fiscalía General del Estado........................................................... — Instrucción 3/2003, de la Fiscalía General del Estado, sobre el retorno de menores.............. — Frontera de Melilla: imputación del Coronel Jefe de la Guardia Civil por ordenar devolución de extranjeros........................................ — Frontera de Ceuta: Caso Tarajal.................... D. Amparo legal de la devolución............................ USO DE ARMAS DE DESCARGA ELÉCTRICA......

145 149 154 157 157 160 163 164 165 167 170 174 177

VII. CONCLUSIONES: HACIA UN DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE POLICÍA CONCLUSIONES: HACIA UN DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE POLICÍA.........................

181

BIBLIOGRAFÍA................................................................

187

I. EL USO DE LA FUERZA EN DERECHO

1. PLANTEAMIENTO La doctrina administrativa debe al profesor Carro Fernández-Valmayor el principal artículo en nuestro país que analiza frontalmente y sin circunloquios la problemática jurídica de la coacción directa1. Desde entonces autores como Fernández Rodríguez, Nieto, Parada Vázquez, Rebollo Puig y el mismo Carro han abordado la policía como actividad administrativa y la seguridad ciudadana. En 1975 García de Enterría ya demandaba con urgencia un estudio crítico de los poderes de intervención y de control que se atribuyen a la policía y en consecuencia a una revisión del derecho positivo para asegurar la conciliación entre la actividad de policía y las libertades públicas2.

CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J. L. <<Los problemas de la coacción directa y el concepto de orden público>> Revista Española de Derecho Administrativo núm. 15. Madrid, 1977. Págs. 605 a 628. El profesor Carro exceptúa la salvedad del tratamiento diferenciado de la coacción directa dentro de la coacción administrativa por parte de García de Enterría en el Curso de Derecho Administrativo. “Con independencia de un estudio crítico de esta situación legal, que lo merece urgentemente (pues nuestros constitucionalistas han abandonado, incomprensiblemente, este campo de técnica jurídica estricta para acogerse a los más cómodos, y en cualquier caso no jurídicos, de la filosofía política, de la sociología o de la historia), lo que ahora nos interesa es notar que los poderes de intervención y de control de la policía sobre tales derechos serán los que las normas hayan diseñado y construido válidamente,

Felio José Bauzá Martorell

Transcurridas cuatro décadas desde el estudio específico de la coacción directa, resulta obligado someter a examen esos planteamientos dogmáticos, muchos de ellos derivados del derecho alemán3, en un entorno social netamente distinto, en el que el concepto de seguridad ciudadana ha experimentado profundas transformaciones como consecuencia de nuevas formas de atentar contra la misma (escenarios de guerrilla urbana, creciente contestación social a la actuación de los poderes públicos en paralelo al descrédito de la clase política, obstaculización de la práctica judicial de desahucios por ciudadanos y hasta por Administraciones, que crean “oficinas anti desahucios”… y un largo etcétera). Las fuerzas y cuerpos de seguridad (en adelante, FCS) se enfrentan a diario a situaciones en las que el uso de la fuerza deviene inexcusable: la asistencia a Juzgados y Tribunales que practican desalojos en los que se encadenan personas de avanzada edad, a veces con niños en brazos; manifestaciones en las que la violencia contra los propios agentes y mobiliario urbano se ejerce con especial énfasis; el movimiento llamado “ocupa”, cada vez más extendido… todo ello en un contexto de especial desobediencia, cuando no de frontal rechazo a la autoridad4.

siempre, pues, poderes concretos, específicamente atribuidos por la Ley, y nunca poderes generales e indeterminados que legitimen cualquier medida instrumental escogida por la autoridad”. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. <<Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario>> Revista Española de Derecho Administrativo núm. 5. 1975. Pág. 211. Carro alude a las aportaciones especialmente de Otto Mayer, pero también de Kaufmann, Götz y Drews-Wacke para afirmar con rotundidad que el derecho administrativo en Alemania se construyó a partir del derecho de policía. BIONDO, F. Desobediencia civil y teoría del derecho. Tomar los conflictos en serio. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2016.

El uso de la fuerza en derecho

Lejos quedan ya las situaciones en las que las FCS ejercían el uso de la fuerza en exclusiva en funciones de policía judicial, tendentes a asegurar un delincuente y ponerlo a disposición judicial. Son cada vez más frecuentes los casos en que los efectivos policiales se ven impelidos a usar la fuerza en el seno de relaciones estrictamente administrativas, para las que sencillamente no existe apenas regulación. En efecto las leyes de procedimiento se han limitado a contemplar la compulsión sobre las personas como un medio más de ejecución del acto administrativo (art. 104 LPAC), si bien dejan huérfano de regulación en sede administrativa el uso de la fuerza. Santamaría Pastor se pregunta “¿Cómo ha de materializarse el desalojo de un inmueble, en caso de oposición violenta y activa de sus ocupantes? ¿O la entrada en un domicilio, cuando los agentes están provistos de una autorización judicial? ¿O la represión de una manifestación ilegal, si los agentes son agredidos por los manifestantes? ¿O la desobediencia abierta de la orden de detenerse por un agente de tráfico? ¿Cuánto tiempo pueden detenerme y qué exigencias pueden formularme? Nada de esto se regula en nuestras leyes, que huyen espantadas de toda referencia al empleo de la fuerza, lo cual neutraliza la actuación de los agentes prudentes y somete a cualquier tipo de arbitrariedad ejercida por quienes carecen de esta virtud”5. El tratamiento que hasta la fecha el ordenamiento jurídico español ha dispensado al uso de la fuerza por parte de FCS se limita al derecho penal (delito de lesiones o en

SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Panorámica general de la reforma del procedimiento administrativo. En BAUZÁ MARTORELL, F. J. (Coord.) La reforma del procedimiento administrativo y del régimen jurídico del sector público. Instituto de Estudios Autonómicos de Baleares. Colección debates núm. 4. Palma de Mallorca. Pág. 20.

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su caso de homicidio) y a la responsabilidad patrimonial para indemnizar el daño considerado antijurídico que un ciudadano haya soportado como consecuencia de una actuación policial (pelotazos de goma, cargas policiales…)6. Sin embargo, insistimos, no existe a día de hoy un tratamiento en la legislación administrativa sobre la forma de proceder ante situaciones que afectan a la seguridad y el orden público, extremo que genera indudable indefensión a los efectivos policiales, que muchas de las veces se ven obligados a soportar desconsideraciones y a exponer su integridad física sin poder ejercer la fuerza por un evidente desconocimiento y porque el derecho penal se puede dirigir contra ellos mismos. Todo ello sin perder de vista que nos hallamos en un contexto sociológico muy particular, en el que la fuerza con carácter general es considerada por un amplio sector de la sociedad como una cuestión a evitar, propia de regímenes totalitarios7. No en vano no son pocos los políticos con responsabilidades de gobierno que censuran la actuación policial basada en la fuerza y que posiblemente piensen que a un delincuente agresivo y armado se le puede reducir con palabras amables. En definitiva el uso de la fuerza policial se erige en centro del debate social, político y mediático, alejándolo así de una serena reflexión que haga posible una regulación seria8. Cualquier actuación policial es objeto de

Vid. TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, V. Responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de seguridad ciudadana. Tirant lo Blanch. Valencia, 2013. Prueba de ello es la supresión progresiva en 2017 de las Unidades Centrales de Seguridad de la Policía Municipal de Madrid, conocida como los anti disturbios, a medida que se incrementa la Unidad Ciclista. Diario ABC en su edición de 24 de octubre de 2017. BONANNO, E. R. <<An Evidential Review of Police Misconduct: Officer versus Organization>>. 2015 Undergraduate Awards. Paper 9.

El uso de la fuerza en derecho

valoraciones diferentes: partidos conservadores y sindicatos policiales defienden la fuerza empleada, que es radicalmente censurada por partidos de izquierda, ONGs, determinada prensa, colectivos anti sistema…9 Y ello a pesar de que el uso de la fuerza no es patrimonio exclusivo de las FCS10, y que porcentualmente merece escasísima relevancia en la actuación policial: entre el 1 y el 2 por 100 de los encuentros policía-ciudadanos y entre el 15 y el 20 por 100 en los casos de detenciones11. La clase dirigente, especialmente en el ámbito municipal, centra todas sus energías en materia de seguridad ciudadana en el reino de las ordenanzas cívicas12, convertidas en la panacea que obra el milagro de que la gente se comporte en público como ciudadanos ejemplares. En efecto con base en el art. 139 LBRL los municipios en nuestro país están dictando ordenanzas para “el uso cívico de los espacios públicos”, “fomentar y garantizar la convivencia”, en las que regulan el comercio ambulante, la práctica de sexo o realización de necesidades fisiológicas en lugares públicos, nudismo, consumo de alcohol y 9

WADDINGTON, P. A. J. – WILLIMAS, K. – WRIGHT, M. – NEWBURN, T. How people judge policing. Oxford University Press. Oxford, 2017. No son pocos los colectivos de empleados públicos que, o bien ejercen la fuerza, o bien ordenan ejercerla. Piénsese por ejemplo en celadores de obras, funcionarios de urbanismo, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria destinados en aduanas y fronteras…. Y, sin embargo, el debate emocional sobre el uso de la fuerza recae prácticamente en exclusiva sobre las FCS. SMITH, M. R. – KAMINSKI, R. J. – ALPERT, G. P. – FRIDELL, L. A. – MaCDONALD, J. – KUBU, B. A Multi-Method Evaluation of Police Use of Force Outcomes. Final Report of the National Institute of Justice. 2010. TRAYTER JIMÉNEZ, J. Las ordenanzas cívicas: especial referencia a la Ordenanza de convivencia ciudadana de Barcelona. En AGIRREAZKUÉNAGA ZIGORRAGA, I. (Dir.) Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al Prof. Dr. Lorenzo Martin-Retortillo. Vol. 1, 2008. Págs. 537-554.

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drogas en la vía pública… para lo cual —en un alarde de buenismo— crean una red de agentes cívicos, mediadores… y todo lo que resulte necesario para huir del conflicto y la confrontación, léase de los efectivos policiales y el uso de la fuerza13. Ni que decir tiene que esta forma de sortear el uso de la fuerza conlleva un gasto presupuestario absolutamente innecesario14. En todos esos supuestos de incivismo la intervención de las FCS se reduce estrictamente a identificar al ciudadano alborotador y levantar acta. Sin embargo el sujeto infractor sigue desnudo por la calle, haciendo sus necesidades fisiológicas o con la música a todo volumen,

Pese al fundamento legal del art. 139 LBRL, estas ordenanzas presentan no pocos problemas de índole jurídica, como es el principio de reserva de ley y la tipicidad, de manera que no es infrecuente que los Tribunales del orden contencioso anulen estas normas. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, Sala de lo Contencioso-administrativo, 45/2016 de 2 de febrero de 2016 (rec. 311/2014) anula la Ordenanza municipal para Fomentar y Garantizar la convivencia cívica en la ciudad de Palma de Mallorca, aprobada el 12 de mayo de 2014 por falta de competencia territorial, funcional y objetiva. El día 26 de octubre de 2018 la localidad mallorquina de Valldemossa amanece con un hombre encaramado desnudo sobre el tejado de una casa, lanzando improperios de todo tipo y arrojando tejas a los viandantes que iba arrancando. Durante toda la jornada, mañana y tarde, una pareja de la Guardia Civil del Puesto de Esporlas estuvo en la calle vigilando al individuo; efectivos del SAMUR estuvieron apostados ante la eventualidad que saltara; un equipo de psicólogos trató de convencerle de que bajara; los Bomberos de Mallorca desplegaron un colchón hinchable; y los vecinos de la calle, los grandes perjudicados, no pudieron dirigirse a sus domicilios porque la Policía Local, también dedicada a este menester, cortó el acceso a la calle. ¿Alguien puede contabilizar el gasto que supuso este señor? En ningún momento se le pudo hacer bajar por la fuerza, pero el coste de que por cansancio y por anochecer acabara bajando supuso un gasto difícil de cuantificar, pero en todo caso altísimo.

El uso de la fuerza en derecho

sin que nadie le pueda hacer declinar de su actitud en el ejercicio de una función policial legítima. El incívico sólo recibirá la notificación del inicio de un procedimiento sancionador, la instrucción del mismo y la resolución de una sanción. Es decir, el procedimiento administrativo se impone a la solución rápida del problema, porque esta última conlleva el uso de la fuerza. A medida que ha ido creciendo un intervencionismo galopante, España se ha instalado en una burocracia mal entendida, donde el procedimiento administrativo —cada vez más complejo, necesitado de los informes más variopintos y en consecuencia de tiempos de tramitación imperdonables— ha fagocitado el uso de la fuerza, convirtiendo al efectivo policial por un lado en un sparring de boxeo que debe contener con su propio cuerpo a las masas agresivas, y por otro en un mero tramitador de denuncias. En los últimos tiempos asistimos a un aumento escandaloso de la agresividad, especialmente en jóvenes y adolescentes. Las agresiones físicas (a maestros, facultativos sanitarios, agentes de policía, funcionarios de prisiones, y entre particulares), sexuales, psicológicas (acoso en el trabajo, entre alumnos)… se han incrementado exponencialmente, y en sentido inversamente proporcional la actuación de las FCS ve constreñida la posibilidad de usar la fuerza. Aparecen nuevos escenarios en los que el uso de la fuerza policial parece estar socialmente demonizado y jurídicamente descartado, como el control de fronteras, en el que se debate si las medidas disuasorias (concertinas) de la entrada ilegal en España resultan admisibles o no, si el rechazo del asaltante es una devolución en caliente prohibida por el acervo internacional, o si hacer que un inmigrante baje de la valla al cabo de horas es un delito de torturas por parte de los agentes. En agosto de 2018 una agente de la policía autonómica catalana disparó

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contra un ciudadano de nacionalidad argelina que entró en la Comisaría de Cornellà blandiendo un cuchillo de cocina de grandes dimensiones y la estuvo persiguiendo al grito de “Alá es grande”, generando un debate social acerca de si el uso de la fuerza con resultado de muerte estuvo justificado o no. Y ello sin entrar en el proceloso mundo de la libertad de expresión: dados los pronunciamientos judiciales relativos a la quema de imágenes del Jefe del Estado encuentran amparo en la libertad de expresión15, ¿qué puede ha15

El 13 de septiembre de 2007, con motivo de la visita institucional del Rey Juan Carlos a Gerona, Jaume Roura y Enric Stern quemaron una foto de los Reyes durante una concentración en la Plaza del Vino. Previamente había tenido lugar una manifestación encabezada por una pancarta que decía “300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española”. El Juzgado Central de la Audiencia Nacional consideró estos hechos constitutivos de un delito de injurias a la Corona del art. 490.3 del Código Penal e impuso a los acusados quince meses de prisión, sustituidos por una multa de 2.700 euros. Los condenados presentaron recurso de apelación y mediante sentencia de 5 de diciembre de 2008 el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional lo desestimó al considerar que los hechos enjuiciados excedían del ejercicio legítimo de la libertad de expresión. Interpuesto recurso de amparo, el Tribunal Constitucional lo desestimó por 8 votos frente a 4 en la STC 177/2015, de 22 de julio, aquí comentada, al considerar que no se habían ejercido los derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16 Constitución, CE) y de expresión (art. 20.1 CE) invocados por los recurrentes. Además, el TC sostuvo que “quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”. Por si fuera poco, añadió: “la connotación destructiva que comporta la quema de la fotografía de los Reyes es innegable y, por ello, tal acción pudo suscitar entre los presentes reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democráticas, o, en fin, avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institución que representan, exponiendo a SS. MM. a un posible riesgo de violencia”.