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LA CANCELACIĂ“N DE LOS ANTECEDENTES DELICTIVOS

Margarita Roig Torres

Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia

Valencia, 2012

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ÍNDICE ABREVIATURAS....................................................................................

Nota introductoria................................................................................... I. Consideraciones previas. Una mirada a los valores constitucionales. II. La inscripción de los antecedentes delictivos. El sistema de registros previsto en el RD 95/2009, de 6 de febrero.............................................. III. La cancelación de los antecedentes penales: regulación legal............. 3.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS....................................... 3.2. REQUISITOS......................................................................... 3.3. CÓMPUTO DEL PLAZO DE CANCELACIÓN.................... 3.4. PROCEDIMIENTO DE CANCELACIÓN............................. 3.5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES. EFECTOS DE LA CANCELACIÓN....................... IV. Cancelación de las inscripciones de medidas de seguridad................ V. Algunas previsiones específicas en materia de cancelación................ 5.1. CONDENAS DICTADAS POR JUECES O TRIBUNALES EXTRANJEROS..................................................................... 5.2. ANTECEDENTES DE LOS MENORES DE EDAD............... 5.3. DELITOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO... 5.4. DELITOS MILITARES........................................................... 5.5. UNA MENCIÓN A LA CANCELACIÓN DE LOS ANTECEDENTES POLICIALES........................................................... Jurisprudencia..........................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA......................................................................................

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ABREVIATURAS AAP Auto/s ADP Anuario de Derecho Penal ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo CC Código Civil CE Constitución española de 1978 CP Código Penal CPC Cuadernos de Política Criminal LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria LOPDP Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial FJ Fundamento jurídico RD Real Decreto RFDUCM Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo

Nota introductoria1 Los antecedentes delictivos del inculpado tienen una vital trascendencia en el proceso penal, por los efectos agravatorios que llevan anudados, pero también por otros tal vez menos conocidos pero que en ocasiones suponen decisiones tan importantes como la entrada en prisión del condenado, al manejarse esos datos para valorar su peligrosidad con miras a concederle o no la suspensión o la sustitución de la pena, e incluso para individualizar la condena. El régimen jurídico de la cancelación de esos antecedentes, previsto en los arts. 136 y 137 CP, ha experimentado notables variaciones en los últimos años, primero por la incorporación en el CP de 1995 del último precepto consagrado a las medidas de seguridad, y más recientemente, por la aprobación del RD 95/2009, de 6 de febrero (reformado por el RD 1611/2011, de 14 de noviembre), por el que se regula el Sistema de Registros Administrativos de Apoyo a la Administración de Justicia, constituido por diversas bases de datos que recogen antecedentes delictivos, incorporando destacadas novedades respecto a la normativa anterior. Es patente que el historial delictivo de una persona forma parte de su intimidad y atañe a otros derechos fundamentales como el honor o el derecho de control sobre los datos personales proclamado por el Tribunal Constitucional. El acceso a esos datos se ha de regular, pues, con escrupulosa minuciosidad, dejando el menor margen posible a las inevitables intromisiones ajenas, tanto de las autoridades públicas como de particulares. Por otra parte, echando una ojeada a la jurisprudencia, comprobamos que en lo concerniente a la agravante de reincidencia el principal punto de controversia y que sin duda propicia un mayor número de recursos procesales, es la vigencia de los antecedentes penales generadores de esa circunstancia. En este sentido constatamos que en la

Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación sobre “Derecho penal de la peligrosidad y medidas post-delictuales de prevención de la reincidencia en delitos sexuales y de violencia de género”, concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación (DER 2009/13295).

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práctica judicial existen marcadas tendencias interpretativas que condicionan la operatividad de los antecedentes, en lo que hace al cómputo del plazo de cancelación cuando se desconoce la fecha fijada por el CP como punto de arranque, o en cuanto a la concreción de ese lapso temporal cuando pesan sobre el sujeto diversas penas. E, igualmente, hay asuntos confusos, cuales la cancelación que por mandato del art. 136.5 CP ha de operar el juzgador cuando se encuentra con antecedentes penales cancelables que figuran todavía en el Registro, suscitándose dudas sobre si esa obligación se extiende únicamente a los derivados de las propias resoluciones o también de las dictadas por otros órganos judiciales, lo que a su vez entronca con la problemática relativa al cumplimiento de la responsabilidad civil y su verificación por los Juzgados y Tribunales. Junto a esas circunstancias, constatamos que en las resoluciones judiciales se manejan también los antecedentes policiales procedentes de los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y que los antecedentes penales cancelados se citan como fundamento de decisiones tan valiosas para el inculpado como la ejecución de la prisión, denegando la suspensión o la sustitución por otra sanción de menor gravedad. Esto nos mueve a reflexionar sobre la conciliación de esos fallos con algunos valores constitucionales y en particular con el principio de reinserción social. De la práctica forense se desprende, así, el extraordinario peso de los antecedentes delictivos en el procedimiento penal y, como paso previo, también el alcance de la regulación sustantiva del sistema de cancelación. Pese a ello, no es necesario advertir del pobre interés que este tema ha despertado en el ámbito doctrinal, según evidencia el escaso espacio dedicado en los manuales de parte general e, incluso, en los estudios específicos sobre la agravante de reincidencia. Por nuestra parte no podemos ocultar que la idea inicial que nos movió a indagar sobre la regulación de los antecedentes delictivos, fue también el tratamiento de algunas cuestiones relacionadas con la reincidencia. Este tema debíamos abordarlo en el marco de un Proyecto de investigación en el que participamos varios miembros del Instituto de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Valencia, sobre Derecho penal de la peligrosidad y medidas postdelictuales de

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prevención de la reincidencia en delitos sexuales y de violencia de género. Pero una primera aproximación a esta materia nos puso ya de relieve que nuestro objeto de estudio se habría de centrar en la cancelación de los antecedentes, por cuanto otros aspectos de la agravante, como su misma legitimidad, que ha motivado incluso la intervención del Tribunal Constitucional, tiene en cambio una menor repercusión práctica, al igual que la identificación de los demás requisitos legales, en tanto no suele presentar demasiados inconvenientes. Por eso, en este trabajo nos ocuparemos fundamentalmente de la cancelación de los antecedentes delictivos regulada en los arts. 136 y 137 CP, así como en el RD 95/2009, de 6 de febrero, al que hemos hecho mención. No obstante, aludiremos también al régimen específico de algunos antecedentes, en concreto, los que atañen a los menores de edad y a los condenados por delitos de violencia doméstica o de género, que cuentan con un Registro propio, separado del Registro Central de Penados, los concernientes a extranjeros, contemplados en el citado Real Decreto, y los de militares, sujetos a la legislación castrense. Asimismo, nos referiremos a los llamados antecedentes policiales, habida cuenta que reflejan datos pertenecientes a la intimidad del detenido e influyen en las resoluciones de los Tribunales penales, pese a permanecer al margen de aquellas disposiciones del texto punitivo.

I. Consideraciones previas. Una mirada a los valores constitucionales Tras la promulgación en 1978 de la Constitución, el principio de reeducación o reinserción social se erigió en clave de bóveda de nuestro sistema penal, sin embargo unas décadas después podemos afirmar que esa declaración constitucional está plenamente consagrada entre la doctrina científica pero no podemos dejar de vacilar cuando nos planteamos cuál ha sido su impronta en la aplicación de las normas. Efectivamente, en la sociedad está presente la idea de la necesidad de reeducar y reinsertar a los delincuentes y se conoce que este cometido está previsto en la norma fundamental. Ascendiendo un peldaño más, los teóricos del Derecho precisan que a tenor del art. 25.2 las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social. Mas, esta expresión que nosotros apostillamos no entraña meramente una diferencia de matiz con aquel sentir común, sino que traza un fundamento sustancialmente distinto para ese principio, al mismo tiempo que dificulta su aplicación práctica, en tanto el objetivo resocializador ha de jalonarse con los demás valores constitucionales, con los proclamados como superiores en el art. 1 CE, con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad garantizados en el art. 10, etc. La reeducación y la reinserción no pueden procurarse mediante programas o medios que lesionen esos estos otros bienes. Como en su día señalara el TC, el art. 25.2 no contiene “un derecho fundamental de la persona…, sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos”1, es decir, “no confiere como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientación”2. En consonancia con ello, se ha concebido como una orientación de política penal y penitenciaria, que debe ceder ante los derechos y valores individuales superiores. Desde esta premisa se ha delimitado el

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ATC 15/1984, de 11 de enero. STC 2/1987, de 21 de enero.

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contenido de la resocialización, a la que alude el art. 1 LOGP3, en tanto implica un estadio más que la reeducación y reinserción social, al añadir la vertiente positiva que supone la prestación por parte del estado de las condiciones necesarias para conseguir estas metas4. Al abrigo de los citados derechos y valores constitucionales, en nuestra doctrina dominante se ha defendido una visión de la resocialización como un proyecto de mínimos, es decir, orientado a la búsqueda de la asunción formal de las normas del grupo, sin pretender la interiorización de las mismas y de los valores que subyacen en ellas, rehusando el ejercicio por parte del estado de una función pedagógica5. En esencia supone, como es sabido, evitar que la ejecución de la pena añada nuevos males, haciéndola todavía más gravosa, o en un sentido más dinámico, que se aplique de forma que los penados puedan ejercer voluntariamente su opción de reincorporación a la sociedad en condiciones satisfactorias; supone reinsertarse a sí mismo6, debiendo el estado remover los obstáculos que lo impidan. Desde esta óptica, se afirma que la resocialización no puede orientarse a conseguir un cambio en la personalidad del sujeto sino tan sólo una conducta acorde con el ordenamiento jurídico7, que el seguimiento de los programas ha de ser voluntario8, y basarse en la culpabilidad del

Art. 1 LO 1/1979, de 26 de septiembre: “Las Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad…”. COBO DEL ROSAL, M./BOIX REIG., J.: “Derechos fundamentales del condenado. Reeducación y reinserción social”, en Comentarios a la Legislación Penal, Tomo I, Madrid, 1982, págs. 218 y ss. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A.: “La supuesta función resocializadora del Derecho penal: utopía, mito y eufemismo”, en ADP, 1979, págs. 645 y ss. VIVES, T.S.: “Régimen penitenciario y Derecho penal. Reflexiones críticas”, en CPC, núm. 3, 1977, pág. 262. Al respecto, GARCÍA ARÁN, M.: Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, Aranzadi, Pamplona, 1997, págs. 31 y ss. En la doctrina se ha negado que lo dispuesto en el art. 25.2 CE, afecte al fundamento de las sanciones penales, concibiéndolo como un criterio orientador dirigido a la dimensión ejecutiva de las mismas. Desde esta perspectiva, se afirma que en ese marco constitucional se ha de respetar la dignidad humana y su libertad, de manera que toda la actividad que se despliegue en

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sujeto9, etc. Bien es cierto que pese al celo con el que se razonan estos postulados en el campo teórico, algunas de las medidas introducidas últimamente en el CP se alejan de este patrón, imponiendo la participación obligatoria en programas educativos10. El propio Reglamento Penitenciario de 199611, se aparta de la visión del tratamiento recogida en la LOGP, basada en el modelo clínico orientado a un cambio de intención y de actitud del sujeto12, y per-

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orden a posibilitar lo previsto constitucionalmente para la ejecución de las sanciones privativas de libertad, deberá serlo bajo el prisma de la voluntariedad relevante del sometido a las mismas. BOIX REIG, J.: “Significación jurídico-penal del art. 25.2 de la Constitución”, en Escritos Penales, Valencia, 1976, págs. 111 y ss; y COBO DEL ROSAL, M./BOIX REIG., J.: “Derechos fundamentales del condenado. Reeducación y reinserción social”, en Comentarios a la Legislación Penal, cit., págs. 218 y ss. No obstante, estos autores entienden que el art. 25.2 CE atribuye un derecho a la persona, de manera que la ejecución de ciertas sanciones se ha de cumplimentar, en condiciones tales, que los penados puedan ejercer voluntariamente su derecho de reincorporación a la sociedad en condiciones satisfactorias. A partir de esta idea, señalan la necesidad de conjugar la “resocialización”, prestación de las condiciones necesarias a tal efecto, con las mencionadas exigencias constitucionales de respeto a la dignidad y libertad humanas. El hombre como ser libre ha de ser responsable de sus actos y puede ser capaz de transformarlos. VIVES, T.S.: “Régimen penitenciario y Derecho penal. Reflexiones críticas”, en CPC, cit., págs. 246 y ss. De igual opinión, CERVELLÓ DONDERIS, V.: Derecho penitenciario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, págs. 50 y ss. Véase, respecto a la libertad vigilada los arts. 106.1 j), 192 y 579.3 CP, y en cierta medida las previstas para los delitos relacionados con la violencia de género en los arts. 83.1.6ª y 88.1 CP, en tanto se condiciona la suspensión o la sustitución de la pena privativa de libertad al seguimiento de determinados programas formativos, educativos, etc., y de reeducación y tratamiento psicológico, respectivamente. Aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero. Art. 59 LOGP: “1. El tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados. 2. El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general”.

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sigue la resocialización a través de la formación, el tratamiento individualizado de los problemas individuales que influyeron en la comisión del delito y en la potenciación de los contactos con el exterior13. Pues bien, aunque en principio los fines declarados en el art. 25.2 CE se proyectan en la ejecución penal, y particularmente en el ámbito penitenciario, el legislador trata de garantizar esa reinserción social una vez cumplida la condena. Con estas miras establece en el art. 73 LOGP que “1. El condenado que haya cumplido su pena y el que de algún otro modo haya extinguido su responsabilidad penal, deben ser plenamente reintegrados en el ejercicio de sus derechos como ciudadanos. 2. Los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica”. En esta línea, se ha entendido también que el art. 25.2 CP, en su segundo inciso, contiene un mandato con vocación general, no circunscrito al ámbito penitenciario, en virtud del cual los derechos del condenado sólo pueden ser limitados por la sentencia condenatoria, por el sentido de la pena, y en caso de estar cumpliendo una pena de prisión, por la LOGP14. El ideal reso-

Art. 110: «Elementos del tratamiento»: “Para la consecución de la finalidad resocializadora de la pena privativa de libertad, la Administración Penitenciaria: a. Diseñará programas formativos orientados a desarrollar las aptitudes de los internos, enriquecer sus conocimientos, mejorar sus capacidades técnicas o profesionales y compensar sus carencias. b. Utilizará los programas y las técnicas de carácter psicosocial que vayan orientadas a mejorar las capacidades de los internos y a abordar aquellas problemáticas específicas que puedan haber influido en su comportamiento delictivo anterior. c. Potenciará y facilitará los contactos del interno con el exterior contando, siempre que sea posible, con los recursos de la comunidad como instrumentos fundamentales en las tareas de reinserción”. Art. 25.2 CP: “El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vena expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria”. Esta disposición, se dice, contiene una pauta aplicable en situaciones diversas de las que previene su tenor literal. De dicho artículo se desprende que los derechos del condenado solamente pueden ser limitados por la sentencia que le condenó, por el sentido de la pena y, en caso de que se halle cumpliendo una privativa de libertad, por la Ley General Penitenciaria. Todo otro límite, a no ser que se funde en una causa constitucionalmente legítima, puede entrar en pugna con dicho precepto, en relación con las restantes normas de la CE que establecen

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cializador impregna así, el sistema penal, sin ceñirse a la ejecución penitenciaria, señalándose en la doctrina su función a otros efectos como la medición de la pena15. El propio TC, al resolver la vulneración de ciertos derechos fundamentales en el medio penitenciario, ha señalado que que “el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administración por él creada, según se desprende de una interpretación lógica y sistemática de la regla…, sin perjuicio de que la misma pueda resultar trascendente a otros efectos, de innecesaria consideración ahora” 16. Sin embargo, en nuestros Códigos penales siempre ha habido normas encaminadas a diferir el reintegro en el pleno ejercicio de los derechos al condenado, supeditándolo al transcurso de un periodo de tiempo y al cumplimiento de ciertas condiciones, primero mediante la institución de la rehabilitación y en la actualidad merced a la normativa sobre la cancelación de los antecedentes penales. Además en esos textos era común el añadido de alguna coletilla excluyendo del consiguiente beneficio o derecho a quienes no observaran buena conducta, cometieren un nuevo delito o fueren reincidentes. De suerte que a veces después de cancelarse los antecedentes podían recobrarse para agravar la sanción e, incluso, en algún caso se preveía su mantenimiento de modo indefinido. En cambio, cabe pensar que el CP actual, siendo de fecha posterior a la CE y a la LOGP, hará una recta aplicación de sus normas y velará por la reinserción social del condenado. Aunque ya en un principio sugiere ciertas cautelas la existencia de un apartado consagrado a la cancelación de los antecedentes delictivos, en tanto denota la pervivencia de los efectos de la condena más allá de su cumplimiento. De todas formas, se comparta o no el acierto de agravar la pena con motivo de la reincidencia, es un hecho

los derechos y libertades de los ciudadanos y, en particular con el art. 10.1 de la misma, en el que se afirma la dignidad de la persona, la inviolabilidad de los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 964. Sobre este punto, BOIX REIG, J.: “Significación jurídico-penal del art. 25.2 de la Constitución”, en Escritos Penales, cit., págs. 117 y 118. ATC 15/1984, de 11 de enero.

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su regulación en los arts. 22 CP y 66.1.5 CP y, por ende, la necesidad de conservar y conocer las condenas firmes por delitos. Pero la lectura del art. 136 CP nos revela que las inscripciones de los antecedentes penales no están sólo al alcance de los órganos judiciales sino que, aun no siendo públicas, pueden librarse certificaciones con un destino distinto, siempre que lo ampare una ley; además, se constata también que los antecedentes cancelados se conservan, aunque sólo a disposición de los Jueces y Tribunales. Y estas previsiones han de juzgarse a la luz de los plazos señalados para la cancelación en el art. 136.2.2º CP, que alcanzan los cinco años para las penas graves, a contar como regla general desde la extinción de la pena, por no hablar de los previstos específicamente para los delitos militares donde ese lapso de tiempo puede llegar hasta diez años en los casos de reincidencia o rehabilitación revocada, vigente todavía en el CP Militar. En el orden punitivo, los antecedentes despliegan efectos penales17, sustanciando la agravante de reincidencia (art. 22.8 CP) o multirreincidencia (art. 66.1.4 CP), imposibilitando la suspensión de la pena (art. 81.1 CP), o contribuyendo a la calificación como reo habitual (art. 94 CP); además, se toman como parámetro para medir la peligrosidad del sujeto en aras a concederle o no la suspensión de la pena (arts. 80.1 CP), o para valorar las circunstancias personales, en el marco de la individualización de la pena (art. 66.1.6 CP)18, la sustitución de la pena (88.1 CP), o la libertad condicional (art. 92.2 CP), para acordar la prisión provisional (art. 504 LECrim), etc. En este sentido, veremos que el legislador de 1995 ha introducido alguna mejora de redacción en el art. 136 CP, y apostillamos esta

Por tales se entiende las consecuencias negativas que derivan “de irure” de la condena, distintas de las penas principales, de las consecuencias accesorias y de las medidas de seguridad. En este concepto se incluirían algunas consecuencias que veremos luego, como la incapacidad para participar en determinados concursos públicos o ejercer ciertas profesiones, así como una serie de restricciones en orden al ejercicio de actividades que necesiten permiso o licencia de algún organismo público. COBO DEL ROSAL, M./ VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte general, cit., pág. 962; y ORTS BERENGUER, E./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Compendio de Derecho penal. Parte general, 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 485. Véanse, también, los arts. 68, 78.3, 89, 153.4, 171.6, 172.2, 298.2, 299.2, 301.1, 318 bis 6, 362.3, 565, 570 quater, 579.2 y 638, todos ellos del CP.

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expresión porque a nuestro modo de ver esas reformas no han repercutido en la práctica judicial, quedando confinadas al texto legal. No referimos al tenor actual del apartado 5º, donde se dice que “en los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia e Interior, ésta no se haya producido, el Juez o Tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no tendrá en cuenta dichos antecedentes”. En el art. 118 derogado, en lugar de esta última cláusula se disponía que “no apreciará la agravante”. Parece, pues, que en este punto la regulación anterior tenía una eficacia mucho más limitada, impidiendo únicamente tomar en consideración los antecedentes cancelados para agravar la pena, pero no comportaba ninguna otra prohibición, al menos de forma explícita. En cambio, la disposición actual da pie a una lectura más estricta, entendiendo que veda la consideración de esos antecedentes a otros efectos perjudiciales para el reo, cuales la individualización de la pena, prisión provisional, etc. Sin embargo, nos da la impresión que la separación entre ambas normas va a ser muy limitada en la praxis, pues aunque evidentemente los antecedentes cancelados no provocarán la reincidencia, se seguirán teniendo en cuenta en los procesos penales, dado que, por una parte, el art. 136.4 CP prevé la certificación a solicitud de los Jueces o Tribunales de los antecedentes cancelados y, por otra, diversas normas del CP les dicen que para tomar determinadas decisiones (sobre la suspensión o sustitución de la pena, etc.) valore la peligrosidad o las circunstancias del sujeto. En concreto, respecto a la suspensión, el art. 81.1ª CP dice que no se tengan en cuenta a efectos de esta condición (que el condenado haya delinquido por primera vez) los antecedentes que hayan sido cancelados o debieran serlo; sin embargo, previamente el art. 80 CP dispone que en la resolución relativa a ese beneficio se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto. Y si ello es así, será difícil que el juzgador no considere los antecedentes que figuren en la hoja histórico-penal del penado aunque no estén vigentes. Desde este punto de vista teórico, opondremos la contrariedad al principio de reinserción social de otorgar valor a esos antecedentes, al igual que frente a las condenas no firmes ha de regir el principio de presunción de inocencia, etc. Haciendo mérito a estos principios sólo habrían de tener eficacia los antecedentes penales en vigor, e, incluso, si se

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persigue la reinserción social, se debería prescindir de ellos y extraer la peligrosidad de otros factores. A renglón seguido, siendo que esta peligrosidad en nuestro Estado de Derecho es exclusivamente la criminal, el interrogante siguiente será, ¿en qué otros factores habría de basarse? Luego, no es de extrañar que la postura habitual en los Tribunales sea tener en cuenta las condenas producidas en sede judicial como principal elemento para valorar esa peligrosidad. Esto nos da una idea de la dificultad de juzgar el régimen relativo a la cancelación de los antecedentes penales, puesto que ese juicio no puede hacerse sólo a partir del contraste entre el texto constitucional y los arts. 136 y 137 CP, sino que entraña una problemática más compleja, en la que se ven implicadas otras disposiciones. Siguiendo con las observaciones anteriores, sabemos también que para acceder a algunos empleos de la Administración y para obtener ciertos derechos o beneficios, como una licencia de armas o el permiso de residencia, o para formar parte del jurado, es necesario acreditar la carencia de antecedentes penales. Entonces, nos preguntamos en qué se traduce la aclamada reinserción social, si los Jueces y Tribunales pueden hacer uso de esa información incluso después de cancelarse la inscripción, sin limitación temporal, a todos los efectos que consideren oportuno; si puede vetarse la colocación al menos en algunas esferas del sector público; si en la empresa privada basta para conocer el historial delictivo de un sujeto con condicionar su pretensión a la aportación de su hoja histórico penal… Parece que la tan invocada reinserción y reeducación, se reduce a impedir que cualquier ciudadano pueda conocer directamente el pasado criminal de otra persona. Pero seguramente no sea éste el principal perjuicio que quiere evitar quien ha sido condenado penalmente, sino más bien la eventual repercusión de la sentencia en otros procesos, no sólo en cuanto a la reincidencia sino también en otras decisiones, en el terreno laboral, o en la concesión o renovación del permiso residencia. Por otra parte, conocemos también de la existencia de antecedentes policiales, obrantes en ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, relativos a hechos que han dado lugar a una detención19.

De acuerdo con los arts. 490 y 492 LECrim, sólo cabe la detención por hechos constitutivos de delito. No obstante, el art. 495 de la misma ley dispone

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Esos datos se incorporan a los atestados policiales y tienen entrada en el proceso penal, encontrando referencias a ellos en algunas resoluciones judiciales, de donde se deduce que se les atribuye algún valor. En cambio, su régimen escapa a la regulación del CP sobre la cancelación de los antecedentes delictivos, y a la vista de esas resoluciones cabe pensar que tales antecedentes no están sujetos a una normativa tan estricta en cuanto al tratamiento y supresión de esas inscripciones. Así las cosas, nos plantea serias dudas que en el manejo de esos datos concernientes a infracciones penales se respeten debidamente los valores constitucionales. Es meridiano que la información relacionada con el pasado delictivo de una persona pertenece a su intimidad, de modo que una intromisión ilegítima supondría un menoscabo para este derecho fundamental (art. 18.1 CE). Además, es indudable también que el conocimiento de esos datos por terceros puede mermar la reputación del sujeto, minando su honor (art. 18.1)20, y en definitiva, su dignidad, restringiendo a la vez el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE)21. Sin embargo, la realidad que hemos descrito, en principio, no nos parece conciliable con la protección estricta que

que no se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la autoridad o agente que intente detenerle. El art. 7 LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, señala que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en esos derechos:…“3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre”, y, “7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. La dignidad se tutela de un modo indirecto a través de los derechos fundamentales, de forma que la vulneración de éstos trasciende en aquélla. Pero, además, una concepción jurídica del honor implica que la dignidad misma se protege merced al derecho fundamental al honor. La dignidad de la persona constituye la esencia misma del honor. Respecto a éste se distingue, el honor interno, esto es, la autoestima, que posee el hombre como ser racional y se identifica con la dignidad de la persona, y el honor externo en el que se concreta el anterior, constituido por la reputación o fama, o en otros términos, el juicio que la sociedad proyecta sobre el individuo. VIVES ANTÓN, T.S., en VIVES ANTÓN, T.S./ ORTS BERENGUER, E./ CARBONELL MATEU,

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demandan estos derechos. Por otra parte, haciendo mérito al art. 73 LOGP, una vez extinguida la responsabilidad penal, la condena no debe suponer un lastre para el condenado. Éste ha de poder gozar de sus derechos en paridad de condiciones con los demás ciudadanos, sin que los antecedentes penales puedan ser motivo de discriminación. Y, en la medida en que dicho precepto dispone que, tanto el condenado que ha cumplido su pena, como el que de otro modo ha extinguido su responsabilidad penal, deben ser plenamente reintegrados en el ejercicio de sus derechos, los poderes públicos deben tomar las medidas necesarias para garantizarlo, suprimiendo las barreras para una verdadera reinserción social. Pero, nos cuesta creer que en la mente del legislador estuviera presente el principio de resocialización al regular el acceso a los antecedentes delictivos, o que se tenga siquiera en cuenta en la aplicación de esas normas, pues los pormenores descritos nos permiten hacernos una idea de la infinidad de excepciones que hoy prevalecen sobre el carácter reservado de esa información perteneciente al ámbito más íntimo de la persona. Los derechos individuales del afectado parecen quedar a expensas de otros intereses colectivos de perfil abstracto, como la seguridad o el orden público, sin advertirse en todo caso los presupuestos fijados por el TC para limitar un derecho fundamental, sobradamente conocidos: que estos límites vengan impuestos por la propia CE o sean necesarios para preservar otros derechos constitucionales, que las medidas limitadoras sean las estrictamente necesarias para conseguir el fin perseguido y proporcionadas en atención a la situación de aquellos a los que se impone22.

J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./ MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C.: Derecho Penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 336 a 339. “A tal fin, como ya ha reiterado en diversas ocasiones este Tribunal, conviene tener presente, de una parte, que sólo ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga al definir cada derecho o ante los que de manera mediata o indirecta de la misma se infieran al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos constitucionalmente protegidos, puedan ceder los derechos fundamentales…, y de otra que, en todo caso, las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho más allá de lo razonable…, de modo que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean necesarias para conseguir el fin perseguido…, y ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel

La cancelación de los antecedentes delictivos

Este es, también, el parecer de un amplio sector doctrinal, sosteniendo desde distintos prismas la vulneración de valores constitucionales en la propia regulación de los antecedentes penales: el principio de legalidad, por el rango de las normas que anudan efectos perjudiciales a esos antecedentes23, o por aplicar en perjuicio del reo antecedentes cancelables o cancelados sin haberlo previsto el legislador, ya sea en el ámbito de la aplicación de la pena, en la concesión de la suspensión, o la sustitución24, o en la medición de la pena25; el derecho al honor, en tanto se emiten certificaciones de esos antecedentes fuera de los casos estrictamente necesarios, como es la solicitud por los Tribunales para apreciar reincidencia26; amén de la quiebra de la seguridad jurídica que supone la conservación y eficacia de los antecedentes penales después de su cancelación27; e, igualmente, se pone de relieve la incoherencia de prolongar la pervivencia de los antecedentes y perpetuar el estigma social que suponen, en un sistema presidido por los fines de reinserción social28.

a quien se le impone…, y, en todo caso, respetar su cometido esencial…, si tal derecho aún puede ejercerse”. STC 120/1990, de 27 de junio. En igual dirección, las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 2/1982, de 29 de enero, 62/1982, de 15 de octubre, 110/1984, de 26 de noviembre, 13/1985, de 31 de enero, 53/1986, de 5 de mayo, 196/1987, de 11 de diciembre, 197/1987, de 11 de diciembre, y 37/1989, de 15 de febrero. BUENO ARÚS, F.: “Sobre la publicidad del Registro de Antecedentes Penales”, en Boletín Informativo del Ministerio de Justicia, núm. 1330, 1983, pág. 7; y COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte general, cit., pág. 963, cita 15. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., en COBO DEL ROSAL, M. (Dir.): Comentarios al Código penal, Tomo IV, Edersa, Madrid, 2000, pág. 1193. BAEZA AVALLONE, V.: “La rehabilitación”, en Comentarios a la Legislación Penal, Tomo V, Vol. I, 1985, pág. 595. BAEZA AVALLONE, V.: La rehabilitación, Edersa, Madrid, 1983, págs. 218 y ss. BUENO ARÚS, F.: “Sobre la publicidad del Registro de Antecedentes Penales”, en Boletín Informativo del Ministerio de Justicia, cit., págs. 3 y ss. “Hoy por hoy, no podemos entender la supervivencia de los antecedentes delictivos en los Registros si no aceptamos que sirven como factores indiciarios de definición social, es decir, como elementos que ayudan a determinar la aplicación de determinadas etiquetas sociales ambivalentes, las cuales permiten la clasificación de delincuentes a los individuos que las poseen, lo que a la larga facilita la estigmatización de esas personas y el rechazo social

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No obstante, para despejar esos interrogantes sobre la legitimidad e incluso la constitucionalidad, de los diversos supuestos en los que se da entrada al conocimiento de terceros en los antecedentes delictivos, es necesario analizar la regulación legal del tratamiento y cancelación de esos datos, examinando si todos esos casos están respaldados por un valor constitucional que haga ceder la intimidad, el honor y los demás derechos anejos a esos antecedentes. Un dato a considerar, ya desde un primer momento, es la supresión de la rehabilitación del CP, manteniendo sólo la normativa reguladora de la cancelación de los antecedentes delictivos. De esta forma el texto punitivo gana en precisión, en tanto refleja los verdaderos efectos de la extinción de la responsabilidad penal, hoy limitados a los de esa cancelación. Además, acaba con la incongruencia que suponía, declarar por una parte que con la rehabilitación se extinguían de modo definitivo todos los efectos de la pena, una vez extinguida la responsapor parte de aquéllas que nunca las han tenido”. GROSSO GALVÁN, M.: “Los antecedentes delictivos: su cancelación tras la Ley de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal y en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal”, en Documentación Jurídica, núm. 37/40, Vol. I, Madrid, 1984, págs. 269 y ss. Véase, también, MAPELLI CAFFARENA, B., en GÓMEZ TOMILLO, M. (Dir.): Comentarios al Código penal, 2ª edición, Lex Nova, 2011, pág. 538; y MARTÍN MARTÍN, V.: “La Ley 68/1980, de 1 de diciembre, la rehabilitación penal y la garantía de los derechos constitucionales”, en Boletín Informativo del Ministerio de Justicia, núm. 1319, 1983, págs. 3 y ss. En cambio, BUENO ARÚS manifestaba que no es discriminatorio que los Jueces y Tribunales hayan de tener a la vista un historial delictivo del sujeto, aunque se refiera a hechos ya cancelados, para todas las actuaciones exigidas por el principio fundamental de individualización de la pena y de su ejecución (suspensión del fallo, remisión de la condena, determinación o sustitución de la pena, clasificación, libertad condicional), justamente porque en todos estos casos el conocimiento lo más exacto posible de la personalidad del condenado es una necesidad científica para adoptar la resolución adecuada a los fines de la reeducación y reinserción social, en beneficio a la vez del interesado y de la sociedad y no responde a criterio retributivos. BUENO ARÚS, F.: “La cancelación de antecedentes delictivos en la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal”, en RFDUCM, núm. 6, 1983, pág. 1352. En sentido favorable, también, MANZANARES SAMANIEGO, J.L.: “La rehabilitación en el Proyecto de Ley de reforma urgente y parcial del Código penal (de 25 de febrero de 1983)”, en Boletín Informativo del Ministerio de Justicia, núm. 1311, Madrid, 1983, pág. 12.