POLÍTICA, DERECHO Y CONSTITUCIÓN ESTUDIOS EN HOMENAJE AL PROFESOR ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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POLÍTICA, DERECHO Y CONSTITUCIÓN ESTUDIOS EN HOMENAJE AL PROFESOR ANTONIO CARLOS PEREIRA MENAUT
ALAN BRONFMAN VARGAS CELSO CANCELA OUTEDA JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ ESTAY MARCELA PEREDO ROJAS
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© Alan Bronfman Vargas
Celso Cancela Outeda
José Ignacio Martínez Estay
Marcela Peredo Rojas
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-756-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Autores por países ALEMANIA RAINER ARNOLD University of Regensburg
CHILE JAIME ARANCIBIA MATTAR Universidad de los Andes KATHERINE BECERRA VALDIVIA Universidad Católica del Norte – Coquimbo RAÚL BERTELSEN REPETTO Universidad de los Andes ALAN BRONFMAN VARGAS Pontificia Universidad Católica de Valparaíso JOSÉ LUIS CEA EGAÑA Pontificia Universidad Católica de Chile RODOLFO FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO Universidad Diego Portales JAIME GAJARDO FALCÓN Universidad de Chile JOAQUÍN GARCÍA-HUIDOBRO CORREA Universidad de los Andes EMILIO ALFONSO GARROTE CAMPILLAY Universidad de Atacama JUAN ANDRÉS GONZÁLEZ TUGAS Universidad de los Andes LUIS A. HERRERA ORELLANA Universidad de los Andes ANDREA ROSARIO IÑIGUEZ MANSO Universidad de los Andes JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ ESTAY (Universidad de los Andes
ENRIQUE NAVARRO BELTRÁN Universidad de Chile / Universidad Finis Terrae ROBERTO NAVARRO DOLMESTCH Universidad Autónoma de Chile MANUEL A. NÚÑEZ POBLETE Pontificia Universidad Católica de Valparaíso MARCELA PEREDO ROJAS Universidad Autónoma de Chile RODRIGO POYANCO BUGUEÑO Universidad Finis Terrae ALEJANDRO ROMERO SEGUEL Universidad de los Andes LUIS ALEJANDRO SILVA IRARRÁZABAL Universidad de los Andes FRANCISCO ZUÑIGA URBINA Universidad de Chile
ESPAÑA IVÁN ARIAS BALSA Universidad de Santiago de Compostela MIGUEL ANXO BASTOS BOUBETA Universidad de Santiago de Compostela MANUEL JOSÉ BOTANA AGRA Universidad de Santiago de Compostela PATRICIA CALVO LÓPEZ Universidad de Santiago de Compostela CELSO CANCELA OUTEDA Universidade de Vigo FAUSTINO CORDÓN MORENO Universidad de Navarra LUIS DOMÍNGUEZ CASTRO Universidad de Vigo PABLO GONZÁLEZ MARIÑAS Universidade da Coruña
JOSÉ MANUEL IGLESIAS CASAIS Universidad de Santiago de Compostela LUIS FELIPE LÓPEZ ÁLVAREZ Universidad a Distancia de Madrid ÁLVARO XOSÉ LÓPEZ MIRA Universidade de Vigo FERNANDO MARTÍNEZ ARRIBAS Universidade de Vigo RUBÉN MIRANDA GONÇALVES Universidad de Santiago de Compostela DALMACIO NEGRO PAVÓN Real Academia de Ciencias Morales y Políticas MILAGROS OTERO PARGA Universidad de Santiago de Compostela CAROLINA PEREIRA SÁEZ Universidad de A Coruña FRANCISCO PUY MUÑOZ Universidad de Santiago de Compostela ARGIMIRO ROJO SALGADO Universidad de Vigo FRANCISCO JAVIER SANZ LARRUGA Universidade da Coruña PEDRO JULIO TENORIO UNED DANIEL TIRAPU Universidad de Jaén ANTONIO TORRES DEL MORAL UNED
PERÚ CARLOS HAKANSSON NIETO Universidad de Piura
PORTUGAL PAULO FERREIRA DA CUNHA Universidad de Oporto JORGE MIRANDA Universidade de Lisboa / Universidade Católica Portuguesa
REINO UNIDO MICHAEL KEATING University of Aberdeen / University of Edinburg
VENEZUELA MAYERLIN MATHEUS HIDALGO Universidad Católica Andrés Bello
Presentación Hace un par de años, algunos discípulos y amigos del profesor Pereira Menaut nos propusimos sacar adelante este libro, no sólo como muestra de cariño y aprecio, sino que además como un justo reconocimiento a su prolífica trayectoria académica. El profesor Pereira ha sido un gran docente e investigador, y un extraordinario formador de profesores, los que a través del trato personal y de las lecturas de sus trabajos, han descubierto tanto su calidez, cordialidad y generosidad intelectual, como la agudeza y profundidad de su pensamiento jurídico. El profesor Pereira ha dedicado parte importante de su vida académica a reflexionar sobre los temas esenciales del constitucionalismo. En esta labor ha reivindicado la necesidad de poner atención en los orígenes de la constitución y de los derechos, y en la relación de éstos con otros conceptos, como la política, la comunidad política y el derecho, pues sólo determinadas maneras de entender estos últimos resultan compatibles con los objetivos y fines para los que se inventó la constitución. Sobre esa base, el profesor Pereira ha defendido una teoría constitucional cuyas bases históricas están en la Inglaterra del siglo XVII y desarrollada más tarde en Estados Unidos de Norteamérica, a partir de su independencia. Se trata de una visión del derecho constitucional fundada en la idea de que el poder debe estar limitado, y que los seres humanos estamos dotados de una dignidad y unos derechos inherentes a nuestra naturaleza que el derecho debe reconocer y proteger. Desde esta perspectiva, las constituciones tienen una naturaleza tan política como jurídica, y son concebidas esencialmente como instrumentos de limitación del poder. De ellas no se puede pretender que consigan lo que ni la política ni el derecho pueden conseguir. Se trata, en fin, de un enfoque cargado de sentido común, que lleva a sostener que hay que hacer teorías de las cosas y no de las teorías, y que si éstas no se ajustan a la realidad, no son buenas. Son numerosos los trabajos publicados por el profesor Pereira, y entre éstos destacan muy particularmente algunos de innegable trascendencia e influencia doctrinaria. Sus Lecciones de Teoría Constitucional, primer trabajo sobre teoría de la constitución escrito en castellano, lleva ya doce ediciones publicadas en España (cinco ediciones), Perú (dos ediciones), Chile (dos ediciones) y México (tres ediciones). El ejemplo constitucional de Inglaterra fue calificado por Sir Bernard Crick, autor de su prólogo, como “un libro que ha delineado la Constitución británica tan diestra, delicada
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Presentación
y reflexivamente que cualquiera que lo lea aprenderá de él, y yo me he visto forzado a pensar de nuevo varias cosas que antes había dado por supuestas”. Asimismo, sus Doce tesis sobre la Política, con cinco ediciones (cuatro en España y una en México), y sus obras Política, Derecho y Constitución (editada en España), Política y Derecho (editada en Chile) y Teoría Política (editada en España y en Colombia) conforman un sólido corpus en el que se encuentra una teoría sobre la política que permite entender más cabalmente su pensamiento. El atractivo e influjo de la persona y obras del profesor Pereira queda patente en este libro homenaje. Su título, Política, Derecho y Constitución, refleja con meridiana claridad los principales ejes de su teoría constitucional, los que son abordados por prestigiosos autores europeos y latinoamericanos, que con encomiable entusiasmo han contribuido a hacer posible este volumen. Los editores desean agradecer a Gerardo Garrido Caniucura y al grupo de interés en Derecho Constitucional, especialmente, a Hanz Hoffhein, Jaime Orellana, Fernanda Padilla, Esteban Pedraza, María José Valdebenito, Karina Sánchez, Joaquín Muñoz Riquelme y a Felipe Riquelme, por su invaluable apoyo en la edición de este ejemplar. Nuestro recuerdo al profesor Gonzalo Diéguez Cuervo, quien con entusiasmo había comprometido su colaboración en esta obra, propósito que se vio frustrado por su fallecimiento. Finalmente, agradecemos a la editorial Tirant lo Blanch por haber acogido esta iniciativa. Su prestigio y presencia en Iberoamérica permitirá difundir adecuadamente esta obra y, con ello, la de nuestro homenajeado, el profesor Antonio Carlos Pereira Menaut.
ALAN BRONFMAN VARGAS CELSO CANCELA OUTEDA JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ ESTAY MARCELA PEREDO ROJAS
Semblanza Antonio-Carlos Pereira Menaut nació el 18 de febrero de 1948 en Santiago de Compostela. De madre navarra y padre gallego, ha sentido siempre un profundo amor por su patria gallega, que le ha ayudado a desarrollar el sentido común y esa característica prudencia en la conversación que hace brillar los argumentos en el momento oportuno. Pasó su infancia en esta ciudad, marcada por la catedral que alberga el cuerpo del Apóstol y por su Universidad, de más de 500 años, que sería después su alma mater. Desde muy joven mostró su predilección por el mundo anglosajón y en el instituto, donde lo normal era estudiar francés, eligió inglés. Al acabar la enseñanza básica decidió estudiar Derecho y en 1970 comenzó su tesis doctoral, Educación y política en la España contemporánea, que defendió en 1975. Se casó el 10 de noviembre de 1973 en el monasterio románico de Santa María de la Armenteira, en la comarca del Salnés, en Pontevedra. Su mujer, primera gran admiradora de su trabajo, ha sido siempre su gran apoyo, el puerto sólido al que amarrar su vida personal y su riqueza intelectual, impulsora de ese ánimo académico expansivo que le ha llevado a realizar estancias en universidades de diferentes continentes a lo largo de su vida profesional. Antonio-Carlos inició su andadura docente e investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago. En 1975 se trasladó con su familia a Pamplona, donde comenzaría una nueva etapa profesional en la Universidad de Navarra. Allí ejerció hasta el año 1987, compartiendo actividad con Álvaro d´Ors, del que siempre ha sido un gran admirador, además de amigo. Durante esta época enseñó también en la Universidad de Cantabria (1981-1985), en la Universidad de Valladolid (1985-1986) y en la UNED. Además, como miembro de la Political Studies Association, viajaba regularmente a Inglaterra. En el año 1987 volvió a su ciudad natal, como profesor de la Universidad compostelana. Como buen hijo de Compostela –meta de un camino profundamente europeo– y en pleno proceso de europeización de España estudió desde entonces la constitucionalización de la Unión Europea y fundó, con otros colegas, la Asociación Galega de Estudios Europeos. Poco después sería nombrado director de la Catedra Jean Monnet de Derecho Constitucional europeo. Permaneció en la Universidad de Santiago hasta su jubilación, el 31 de agosto de 2018. Académico de vocación, mantiene su vínculo y como profesor catedrático ad honorem de esta Universidad.
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Semblanza
Con una sólida formación humanista, es un gran conocedor del saber clásico – Historia, Filosofía, Literatura, Latín y Griego–. Anglófilo, orsiano, intelectual y librepensador; mecánico humanista, gran aficionado a los coches y grandísimo lector. Preocupado por cultivar el pensamiento crítico e independiente en sí mismo y en las personas que le rodean, ha sido siempre un profesor cercano e impulsor del debate intelectual: en sus clases; con su investigación, a la que ha dedicado horas de trabajo y veranos, descansos y viajes; en su magisterio con sus doctorandos y con quienes se han beneficiado de su amistad académica. Ha enseñado e investigado en diversas universidades del mundo, impartiendo clases, cursos de doctorado, lecciones magistrales o participando en simposios, como profesor visitante o invitado en Alemania, Argentina, Colombia, Chile, Estados Unidos, Inglaterra, Italia, México, Perú y Portugal.
Índice Presentación....................................................................................................... 11 Semblanza........................................................................................................... 13
Capítulo I TEORÍA CONSTITUCIONAL Fundamento y manifestaciones del constitucionalismo social ANTONIO TORRES DEL MORAL
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 43 II. DEL ESTADO ABSOLUTO AL ESTADO LIBERAL............................................ 44 III. EVOLUCIÓN DEL ESTADO LIBERAL............................................................... 45 A) Constitucionalismo y codificación......................................................... 45 B) Estado administrativo de servicios públicos........................................... 46 IV. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO.............................. 48 V. IMPUGNACIÓN DEL ESTADO SOCIAL.............................................................. 51 VI. HOMBRE Y SOCIEDAD, VALORES Y DERECHOS............................................ 52 A) Evolución del concepto de persona/ciudadano................................... 52 B) Los valores del Estado social................................................................... 54 C) Nuevos derechos: el “constitucionalismo de los derechos”.................. 56 VII. UN NUEVO TIPO DE ESTADO.......................................................................... 58 VIII. CONVERGENCIA DE LOS CONSTITUCIONALISMOS LIBERAL, SOCIAL Y DEMOCRÁTICO................................................................................................ 61 IX. MANIFESTACIONES CONSTITUCIONALES DEL ESTADO SOCIAL............ 62 X. ESTADO SOCIAL, UNIÓN EUROPEA Y CRISIS ECONÓMICA MUNDIAL.... 64 XI. CONCLUSIÓN...................................................................................................... 65 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 66
El Federalista y los supuestos del constitucionalismo y de la constitución JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ ESTAY
I. PRESENTACIÓN...................................................................................................... 69 II. POR QUÉ NACIERON EL CONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIÓN.. 73 III. LA CONCEPCIÓN DE LA POLÍTICA EN EL FEDERALISTA............................ 76 IV. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO EN EL FEDERALISTA................................ 79 V. LA CONCEPCIÓN DE COMUNIDAD POLÍTICA EN EL FEDERALISTA........... 82
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Índice
VI. LA CONCEPCIÓN DE CONSTITUCIÓN EN EL FEDERALISTA....................... 90 VII. LA CONCEPCIÓN SOBRE LOS DERECHOS EN EL FEDERALISTA............... 94 VIII. UNA BREVE CONCLUSIÓN: ¿EL FEDERALISTA Y LOS ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO COMO REFERENTE PARA EL DEBATE CONSTITUCIONAL?.......................................................................................................... 98 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 98
Los supuestos de teoría constitucional para el control de constitucionalidad de la ley MARCELA PEREDO ROJAS
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 103 II. LA POLÍTICA Y LAS COMUNIDADES POLÍTICAS........................................... 104 A) Idealismos o negadores de la Política.................................................... 104 B) Realismos o afirmadores de la política.................................................. 105 C) La política como base del control de constitucionalidad de la ley...... 106 1. Lo que la política es........................................................................ 106 2. Lo que la política no es.................................................................. 106 3. Comunidades políticas................................................................... 108 III. EL DERECHO....................................................................................................... 109 A) Visiones positivistas del derecho............................................................ 110 B) Visiones iusnaturalistas del derecho...................................................... 114 C) El derecho como base del control de constitucionalidad de la ley...... 115 IV. DERECHOS Y LIBERTADES................................................................................. 115 A) La tradición angloamericana de los derechos: el lenguaje de la constitución negativa...................................................................................... 116 B) La tradición europeo-continental de los derechos: el lenguaje de la Declaración de Derechos........................................................................ 118 1. Acepción de los derechos en la tradición constitucional francesa: la no desnaturalización de los Derechos.................................. 119 2. Acepción de los derechos en el neoconstitucionalismo: el problema de los derechos como sinónimo de expectativas............... 125 3. Acepción de los derechos en el derecho supranacional europeo. Universalismo versus subsidiariedad: el problema del ámbito de aplicación de los derechos................................................. 125 4. Los derechos como base del control de constitucionalidad de la ley................................................................................................. 128 V. LA CONSTITUCIÓN.............................................................................................. 131 A) Concepción angloamericana: la constitución como límite al poder... 132 B) Concepciones de la tradición europeo-continental.............................. 135 1. Acepción de constitución en la tradición francesa: la constitución como realidad político-organizativa...................................... 135 2. Acepción de constitución en la tradición alemana de posguerra: la constitución como norma atributiva de competencias y garantía de derechos.......................................................................... 136
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Índice
3.
Acepción de constitución en la tendencia neoconstitucionalista: la constitución que irradia a todo el derecho.......................... 137 4. Acepción de constitución en el modelo constitucional de la Unión Europea: la constitución en sentido material................... 138 VI. CONCLUSIONES.................................................................................................. 140 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 141
The notion of family and the Spanish Constitution PEDRO JULIO TENORIO
I. FAMILY AND CONSTITUTION: NOTIONS AND OBJECTIVES OF THIS PAPER......................................................................................................................... 145 II. BACKGROUND...................................................................................................... 146 III. CURRENT CONSTITUTION............................................................................... 147 IV. ASSESSMENT OF THE CURRENT CONSTITUTIONAL REGULATION........ 148 A) Link between marriage and family......................................................... 150 B) Divorce..................................................................................................... 152 C) Same-sex union........................................................................................ 152 1. Same-sex marriage before Judgment 198/2012........................... 152 2. Same-sex union post-Judgment 198/2012, of 6 November......... 156 V. PERSPECTIVES....................................................................................................... 156
Verdad y mentira en la democracia constitucional de nuestra época JOSÉ LUIS CEA EGAÑA
I. DERECHO A LA VERDAD...................................................................................... 161 II. LA CONSTITUCIÓN DE CHILE.......................................................................... 163 III. ¿DERECHO A LA MENTIRA?.............................................................................. 167 IV. RELEVANCIA DE LA ÉTICA................................................................................ 169 V. EPÍLOGO................................................................................................................. 170 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 171
Puesta al día del artículo 87.3 de la Constitución española como vía para mejorar la democracia participativa FERNANDO MARTÍNEZ ARRIBAS
I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 173 II. LA ACTUAL REGULACIÓN DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR EN ESPAÑA.................................................................................................................. 174 III. LOS INSATISFACTORIOS RESULTADOS DE LA INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR EN ESPAÑA......................................................................................... 180 IV. PROPUESTAS DE MEJORA.................................................................................. 182
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Índice
A) Propuestas en relación con la tramitación y el procedimiento de las ILP............................................................................................................ 183 B) Propuestas en relación con las materias objeto de ILP........................ 185 V. CONCLUSIONES.................................................................................................... 188 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 190
The principle of proportionality as a basic element of modern constitutionalism. Origins and developments in German constitional law RAINER ARNOLD
I. THE ANTHROPOCENTRIC CONSTITUTION MODEL AS EXCLUSIVE FOR MODERN CONSTITUTIONALISM.................................................................... 191 II. HISTORICAL ORIGINS AND THE CONCEPT DIFFERENTIATION............... 193 A) The development of constitutionalism, the concept of rule of law and the proportionality principle.......................................................... 193 B) An early example of proportionality argumentation by the Prussian Superior Administrative Court (provg) at the turn from the 19th to the 20th century...................................................................................... 195 C) The post-war situation: the jurisprudence of the Bavarian Constitutional Court explicitly referring to the concept of proportionality (1948/49)................................................................................................ 197 D) The further development and consolidation of the principle of proportionality in the initial phase of the german Federal Constitutional Court (FCC)................................................................................................. 198 E) The consolidation and differentiation the principle of proportionality by the famous pharmacy judgment (Apothekenurteil)...................... 199 III. THE EXTENSION OF PROPORTIONALITY..................................................... 201 IV. CONCLUSION....................................................................................................... 202 BIBLIOGRAPHY.......................................................................................................... 203
Capítulo II ÓRGANOS CONSTITUCIONALES Y SUS ATRIBUCIONES El ejercicio de la acción penal sin previa formalización de la investigación ROBERTO NAVARRO DOLMESTCH
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA................................................................... 207 II. EJERCER LA ACCIÓN PENAL.............................................................................. 209 III. DOS FORMAS DE INTERPRETAR EL ARTÍCULO 83 INCISO SEGUNDO DE LA CONSTITUCIÓN............................................................................................ 215 A) La interpretación en sentido absoluto................................................... 215 B) La interpretación en sentido relativo. Toma de posición..................... 216