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Revista Penal Número 36

Sumario Doctrina: – Política criminal sobre drogas en la era global y blanqueo de dinero, por Miguel Abel Souto .......................... – Historia y perspectivas respecto de la corrupción en Brasil, por Paulo César Busato ...................................... – Sobre la realización iterativa de tipos penales y la necesaria delimitación entre la “unidad natural de acción” y el delito continuado, por Viviana Caruso Fontán ........................................................................................... – Clasificación en tercer grado y régimen abierto en el sistema penitenciario español, por Salvador Cutiño Raya .................................................................................................................................................................... – Contaminación ambiental, residuos e instalaciones peligrosas para los recursos naturales y el ambiente, tras la reforma de 2015, por José Luis de la Cuesta Arzamendi ............................................................................... – La nueva criminalización del proxenetismo, por Alberto Daunis Rodríguez .................................................... – La culpa de la guerra en H. Arendt y K. Jaspers. Un comentario a la posición de A. Norrie sobre la imputación de responsabilidad y el Derecho penal internacional, por Pablo Galain Palermo ............................................ – Del orden público al terrorismo pasando por la seguridad ciudadana: análisis de las reformas de 2015, por Víctor Manuel Macías Caro ............................................................................................................................... – Estrategias de persecución penal contra la financiación del terrorismo, por Joaquín Merino Herrera ............. – Dogmática penal y Política criminal en la Historia moderna del Derecho penal y en la actualidad penal, por Francisco Muñoz Conde .................................................................................................................................... – Medidas post-penitenciarias aplicables a los delincuentes sexuales: una visión desde el derecho norteamericano, por Marc Salat Paisal ............................................................................................................................... – El Derecho penal nacionalsocialista, por Thomas Vormbaum ..........................................................................

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Sistemas penales comparados: Reformas en la legislación penal y procesal (2012-2015) “Criminal and Criminal Procedural Law Reforms in the Period (2012-2015)”.................................................................................. 217 Notas bibliográficas, por Francisco Muñoz Conde y Gema Varona Martínez ....................................................

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Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo Olavide de Sevilla y la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal.

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva jcferreolive@gmail.com Secretarios de redacción Víctor Manuel Macías Caro. Universidad Pablo de Olavide Miguel Bustos Rubio. Universidad Complutense Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen José Luis González Cussac. Univ. Valencia Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Borja Mapelli Caffarena. Univ. Sevilla David Baigún. Univ. Buenos Aires Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Enzo Musco. Univ. Roma José Luis de la Cuesta Arzamendi. Univ. País Vasco Francesco Palazzo. Univ. Firenze Albin Eser. Max Planck Institut, Freiburg Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra Claus Roxin. Univ. München George P. Fletcher. Univ.Columbia José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Luigi Foffani. Univ. Módena Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Vicente Gimeno Sendra. UNED Klaus Tiedemann. Univ. Freiburg José Manuel Gómez Benítez. Univ. Complutense John Vervaele. Univ. Utrecht Carmen Gómez Rivero. Univ. Sevilla Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz y Susana Barón Quintero (Universidad de Huelva). Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha). Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura) Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda, Nieves Sanz Mulas y Nicolás Rodríguez García (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela) y Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Pablo Galain Palermo (Max Planck Institut - Universidad Católica de Uruguay), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil). Sistemas penales comparados Martin Paul Wassmer (Alemania) Luis Fernando Niño(Argentina) Alexis Couto de Brito (Brasil) Yu Wang (China) Álvaro Orlando Pérez Pinzón (Colombia) Roberto Madrigal Zamora (Costa Rica) Elena Núñez Castaño (España) Angie A. Arce Acuña (Honduras) Ludovico Bin y Francesco Diamanti (Italia) Manuel Vidaurri Aréchiga (México)

Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Carlos Enrique Muñoz Pope (Panamá) Víctor Roberto Prado Saldarriaga (Perú) Barbara Kunicka-Michalska (Polonia) Frederico Lacerda Costa Pinto (Portugal) Ana Cecilia Morún Solano (República Dominicana) Svetlana Paramonova (Rusia) Volodymyr Hulkevych (Ucrania) Pablo Galain Palermo y Sara Durán (Uruguay) Jesús Enrique Rincón Rincón (Venezuela)

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Doctrina  Política criminal sobre drogas en la era global y blanqueo de dinero Miguel Abel Souto

Revista Penal, n.º 36. - Julio 2015

Ficha Técnica Autor: Miguel Abel Souto Adscripción institucional: Catedrático acr. de Derecho penal. Universidad de Santiago de Compostela Sumario: I. Política criminal sobre drogas en la era global. II. Globalización y blanqueo de dinero derivado del narcotráfico en España. Resumen Este artículo pretende tanto proponer una alternativa global a la nefasta política criminal sobre drogas como analizar la última reforma penal española sobre narcotráfico y blanqueo de dinero. La droga continúa causando o agravando la marginación social de gran parte de los consumidores, les obliga a cometer actividades asociales o a caer en la delincuencia y empeora notablemente las condiciones de habitabilidad en las prisiones. Además, la prohibición, al impedir conocer la calidad de la droga, causa muertes por sobredosis, hepatitis B y C, VIH u otras complicaciones médicas. Igualmente persiste, con la cuestionable distinción entre drogas legales e ilegales, la opresión de los países ricos. También continúa tanto la intervención asistencial centrada en un porcentaje mínimo de consumidores como la necesidad de intervenciones educativas. Por ello, resulta imprescindible llevar a cabo una política de reducción de riesgos y daños así como propuestas despenalizadoras. La droga sigue siendo un producto muy caro que origina la aparición de poderosas organizaciones de traficantes con un poder económico sin parangón. Por esta razón resulta oportuno el castigo del blanqueo, pero las propuestas despenalizadoras disminuirían notablemente el tráfico ilícito, el margen de beneficios y el poder de las grandes organizaciones de narcotraficantes. Ciertamente existe una evidente vinculación entre droga y blanqueo, sin embargo en el Código penal español de 1995 la pena para los blanqueadores de dinero derivado del narcotráfico se agravó, un modelo que fue seguido por algún otro país, con lo que la pena puede alcanzar límites realmente elevados. Palabras clave: política criminal sobre drogas; globalización; blanqueo de dinero. Abstract: This paper attempts to examine a global alternative to the disastrous drugs policies such as the last Spanish penal reform on drugs and money laundering. The drug continues to cause or aggravate the social marginalization of a large part of consumers, forces them to commit asocial activities or falling into delinquency and significantly worsens the living conditions of prisons. Moreover, the prohibition, by impeding know quality of the drug, causes deaths from overdoses, hepatitis B and C, HIV or other medical complications. Likewise it persists, with the questionable distinction between legal and illegal drugs, the oppression of the rich countries. Also continues both care intervention focused on a small percentage of consumers such as the need for educational interventions. Thus, it is essential to carry out a policy of reducing risk and damage and decriminalization proposals. The drug is still a very expensive product, it causes the emergence of powerful trafficking organizations with an economic unparalleled power. For this reason it is appropriate punishment of money laundering, but decriminalization proposals would decrease significantly the illicit traffic, the profit margin and the power of the big drug trafficking organizations. There is an obvious link between drugs and money laundering, however in the Spanish Penal Code of 1995 the penalty for

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money laundering derived from drug trafficking was exacerbated, a model that was followed by some other country, so that the penalty can achieve really high limits. Key Words: drugs criminal policies; globalization; money laundering Observaciones: Versión castellana de la conferencia pronunciada en Pekín, el 27 de octubre de 2014, en The sixth session of the international forum on crime and criminal law in the global era: safety of food and drugs. Este trabajo fue financiado por el proyecto DER2011-24950, del ministerio español de Economía y Competitividad, y se elaboró durante una estancia investigadora en el Center for the Administration of Justice de la Florida International University. El autor agradece al director del centro SALAS la amable hospitalidad y a la subdirectora CARAZO su constante ayuda. Rec: 18-5-2015 Fav: 03/06/2015

I. POLÍTICA CRIMINAL SOBRE DROGAS EN LA ERA GLOBAL Tras dos décadas y media del primer documento elaborado por el GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, de 2 de diciembre de 1989, sobre una alternativa a la nefasta política sobre drogas, sus propuestas conservan hoy plena actualidad, pues no se ha logrado “erradicar o disminuir sensiblemente el tráfico y consumo de drogas”1, ya que la estimación, de la OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y LA DELINCUENCIA, relativa a que en 2007 entre 172 y 250 millones de personas consumieron drogas ilícitas por lo menos una vez el año anterior2 se repite en idénticos términos para 2009 en el informe de 20103 y se eleva para 2011 hasta 315 millones (167 como mínimo) en el informe de 20134 y para 2012 hasta 324 millones de personas (162 como mínimo) en el informe de 20145. Por lo que hace a nuestro país, se han incrementado en 2012, respecto al año anterior, tanto las detenciones por narcotráfico, en un 24,1%, como las incautaciones de cocaína, en un 24,95%, y LSD, en un 584,66%6. En España también se han elevado en 2013, respecto a 2012, las in-

cautaciones de cocaína, en un 28,66%, marihuana, en un 30,13%, anfetaminas, en un 121,92%, resina de hachís, en un 1.538,83%, morfina, en un 18.904,72%, y codeína, en un 22.822,81%7. De la misma manera en Europa las drogas sintéticas y el cannabis están ganando más importancia, en 2013 se detectaron 81 sustancias psicotrópicas nuevas, en 2012 más del 80% de las incautaciones de droga fueron de cannabis y el 71,17% de la resina de hachís fue incautado en España8. Afganistán, que “posee el mayor cultivo de adormidera del mundo, registró un aumento en la superficie cultivada”9, de 154.000 hectáreas en 2012 a 209.000 en 2013, las incautaciones mundiales de cocaína se elevaron de 634 toneladas en 2011 a 671 en 2012, las incautaciones de éxtasis se incrementaron de 125 toneladas en 2011 a 144 en 2012 y se ha informado de 348 nuevas sustancias psicoactivas en diciembre de 2013, cuando en julio de 2012 se habían detectado 25110. La droga sigue siendo “un producto muy caro”11 que origina “la aparición de poderosas organizaciones de traficantes con un poder económico sin parangón… que en sus niveles medios y superiores eluden fácilmente la persecución penal”12, puesto

1 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto por una nueva política sobre la droga”, en Una alternativa a la actual política criminal sobre drogas, Imagraf, Málaga, 1992, p. 9. 2 Cfr. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO, Informe mundial sobre las drogas 2009. Resumen ejecutivo, Washington D.C., 26 de junio de 2009, pp. 9 y 14. 3 Cfr. UNITED NATIONS, OFFICE ON DRUGS AND CRIME, Promoting health, security and justice. Cutting the threads of drugs, crime and terrorism, 2010, en http://www.unodc. org, p. 43 (octubre de 2014). 4 Cfr. UNITED NATIONS, OFFICE ON DRUGS AND CRIME, World drug report, United Nations, New York, 2013, p. 1. 5 Cfr. UNITED NATIONS, OFFICE ON DRUGS AND CRIME, World drug report, United Nations, New York, 2014, pp. IX y 1. 6 Cfr. MINISTERIO DEL INTERIOR, Anuario estadístico del Ministerio del Interior 2012, 2013, en http://www.interior.gob.es, pp. 286 y 295 (octubre de 2014). 7 Cfr. MINISTERIO DEL INTERIOR, Anuario estadístico del Ministerio del Interior 2013, 2014, en http://www.interior.gob.es, pp. 318, 319, 323 y 327 (octubre de 2014). 8 Cfr. OBSERVATORIO EUROPEO DE LAS DROGAS Y LAS TOXICOMANÍAS, Informe europeo sobre drogas. Tendencias y novedades 2014, Oficina de publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2014, pp. 11, 13, 14, 18, 20, 28 y 80. 9 UNITED NATIONS, OFFICE ON DRUGS AND CRIME, World drug report, cit., 2014, p. X. 10 Cfr. UNITED NATIONS, OFFICE ON DRUGS AND CRIME, World drug report, cit., 2014, pp. X-XII, 21, 34, 47, 51 y 52. 11 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 9. 12 Ibídem.

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que el 95% de las incautaciones de droga no supera un gramo13. Por ello resulta oportuno el castigo del blanqueo y su agravación cuando se ejecute organizadamente14. De otro lado, la droga continúa causando o agravando “la marginación social de una buena parte de los consumidores”15, que carecen de los medios necesarios para su adquisición, y “les obliga a realizar actividades asociales o a caer en la delincuencia”16. Las clases económicamente más débiles, a las que afectan las toxicomanías en mayor medida y cuya situación resulta agravada con la crisis económica actual17, se ven abocadas al menudeo de la droga como alternativa a la pobreza y el desempleo18. Aun cuando ya no pueda seguir afirmándose, desde 2009, “el aumento de la población reclusa”19, que descendió de 76.079 a 73.929 en 2010, 70.472 en 2011, 68.597 en 2012 y 66.765 en 2013, y aunque se aprecie un descenso del peso de los delitos contra la salud pública en la estructura delictiva de la población reclusa en España, que en 2011 representaba un 26,2%, se redujo al 26,1% en 2012 y al 24,8% en 2013, el narcotráfico junto con las infracciones patrimoniales y socioeconómicas, frecuentemente vinculadas a los delitos relativos a drogas, en los últimos años, pese a que se aprecie una continua disminución, vienen aportando 2/3 de toda la población penitenciaria española20, con lo que sigue siendo evidente que la droga “empeora notablemente las condiciones de habitabilidad de las prisiones, dificulta aún más la aplicación

de la Ley General Penitenciaria y refuerza las mafias carcelarias”21 relacionadas con el suministro a los internos. Asimismo, persiste la creación de “figuras delictivas que violan los principios de seguridad jurídica o de proporcionalidad”22, como la agravación por pertenencia a una organización delictiva del artículo 369 bis, párrafo primero, introducida en el Código penal por la reforma de 22 de junio de 2010, tipo demasiado abierto al no exigir a la asociación una finalidad de difundir drogas23 y que castiga la pertenencia a una organización delictiva con prisión de nueve a doce años si se trafica con drogas “duras” y de cuatro años y medio a diez cuando el narcotráfico sea de drogas “blandas”, además de una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga en ambos casos, penas desproporcionadas, sobre todo las relativas al tráfico organizado de drogas que no causen grave daño a la salud, que hasta hace poco únicamente se sancionaba con prisión de tres años y un día a cuatro años y medio24. En el mismo sentido, el párrafo segundo del artículo 369 bis dispone una “notable exasperación”25 para los jefes, encargados o administradores de la organización, de modo que en el tráfico de drogas “duras” la prisión abarcará de doce años y un día a dieciocho años y en cuanto al narcotráfico de drogas “blandas” la pena privativa de libertad comprenderá de diez años y un día a quince años. Por consiguiente, al jefe de una organización que trafica con unos gramos de marihuana se le eleva la pena respecto a la regulación anterior, que no

13 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Luces y sombras en la reforma penal sobre drogas de 2010”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 83, junio de 2011, p. 72; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Drogas: art. 368, 369 y 370 CP”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dirs.), Consideraciones a propósito del proyecto de Ley de 2009 de modificación del Código penal. (Conclusiones del seminario interuniversitario sobre la reforma del Código penal celebrado en la Universidad Carlos III de Madrid), Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 366. 14 Cfr. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Autoevaluación. Política criminal de drogas, 23 de mayo de 2014, en http:// www.gepc.es (octubre de 2014). 15 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 9. 16 Ibídem. 17 Cfr. OBSERVATORIO EUROPEO DE LAS DROGAS Y LAS TOXICOMANÍAS, Informe anual 2010: el problema de la drogodependencia en Europa, Oficina de publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2010, pp. 5 y 15. 18 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 18 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 671. 19 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 10. 20 Cfr. MINISTERIO DEL INTERIOR, Anuario estadístico del Ministerio del Interior 2012, cit., pp. 355, 357 y 365; 2013, cit., pp. 377379 y 387. 21 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 10. 22 Ibídem. 23 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Luces y sombras…”, cit., p. 77. 24 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Luces y sombras…”, cit., p. 78; LORENZO SALGADO, J.M., “Reformas penales y drogas: observaciones críticas. (Especial referencia a la LO 5/2010, de modificación del Código penal)”, en MUÑOZ CONDE, F./LORENZO SALGADO, J.M./ FERRÉ OLIVÉ, J.C./CORTÉS BECHIARELLI, E./NÚÑEZ PAZ, M.A. (dirs.), Un Derecho penal comprometido: libro homenaje al prof. Dr. Gerardo Landrove Díaz, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 669 y 670. 25 LORENZO SALGADO, J.M., “Reformas penales y drogas…”, cit., p. 671.

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permitía exceder de los seis años y nueve meses frente a los quince años actuales26. La Ley orgánica 5/2010 también vulnera el principio de proporcionalidad al interpolar, en el artículo 370, el sustantivo “embarcaciones” entre los medios comisivos cualificadores de transporte de droga, pues equipara un gran buque a un pequeño bote27 y permite castigar con una prisión de hasta trece años y medio al marinero que lleve remando en una barca28 una “papelina” de “coca” a alguien que acampe en una isla29. Por otra parte, se mantiene la distorsión en la tutela de la salud, tanto porque “no se respeta el principio de que la salud solo puede ser protegida con el consentimiento de la persona afectada”30 como debido a que la prohibición, al impedir conocer la calidad de la droga, origina “muertes por sobredosis, hepatitis B u otras complicaciones sanitarias”31. Efectivamente, en 2011 se estima que las muertes relacionadas con las drogas oscilaron entre 102.000 y 247.000 en todo el mundo32, en Europa ese mismo año se notificaron 1.507 nuevos casos de VIH atribuidos al consumo de drogas por vía parental, ligeramente más que en el año anterior33, y en 2012 fueron comunicados 1.788 casos34. Mundialmente el número de personas que se inyectan drogas es de 12,7 millones, se estima que más de la mitad padecen hepatitis C y 1,7 millones VIH35.

Igualmente persiste, con la “cuestionable distinción entre drogas legales e ilegales”36, la opresión de los países ricos, que “obliga a reprimir el tráfico y consumo de drogas connaturales a ciertas culturas ajenas a la occidental”37 a la vez que fomenta el consumo de las suyas. Piénsese que el alcohol en el mundo occidental, por la eucaristía, se convierte en instrumento de redención según la Biblia38, mientras que para las culturas islámicas el vino constituye “pecado”39 y una de las “abominaciones”40 de Satanás41. También continúa tanto la “intervención asistencial centrada en un porcentaje mínimo de consumidores”42 como la necesidad de intervenciones educativas y políticas dirigidas a reducir riesgos que pongan el acento en “la prevención de la demanda y la asistencia a los consumidores”43. Así, resulta imprescindible llevar a cabo una política de reducción de riesgos y daños44 que disminuya los efectos negativos de las drogas, que vaya más allá del reparto de jeringuillas y metadona entre los adictos a opiáceos para ofrecer salas de consumo higiénico, programas de análisis de sustancias en zonas de ocio juvenil que detecten posibles adulteraciones y autorizaciones del consumo terapéutico de cannabis45. No obstante, las medidas preventivas siguen siendo escasas46, pese a su demostrada eficacia, dado que cada dólar invertido en prevención ahorra 10 o 12 en con-

26 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Luces y sombras…”, cit., p. 79. 27 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “Reformas penales y drogas…”, cit., p. 678. 28 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 18 ed., cit., p. 686. 29 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Luces y sombras…”, cit., pp. 83-86. 30 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 10. 31 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 11. 32 Cfr. UNITED NATIONS, OFFICE ON DRUGS AND CRIME, World drug report, cit., 2013, p. 10. 33 Cfr. OBSERVATORIO EUROPEO DE LAS DROGAS Y LAS TOXICOMANÍAS, Informe europeo sobre drogas. Tendencias y novedades 2013, Oficina de publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2013, p. 44. 34 Cfr. OBSERVATORIO EUROPEO DE LAS DROGAS Y LAS TOXICOMANÍAS, Informe europeo sobre drogas. Tendencias y novedades 2014, cit., pp. 47 y 48, que elevó a 1.732 los datos del año anterior. 35 Cfr. UNITED NATIONS, OFFICE ON DRUGS AND CRIME, World drug report, cit., 2014, pp. IX, 6 y 9. 36 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 11. 37 Ibídem. 38 Vid. Mateo, capítulo 26, versículos 27 y 28. 39 El Corán, azora 2, aleya 216. 40 Azora 5, aleya 92. 41 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Luces y sombras…”, cit., p. 65. 42 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., pp. 11 y 12. 43 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 12. 44 Vid. Estrategia nacional sobre drogas 2009-2016, Delegación del gobierno para el plan nacional sobre drogas, Madrid, 2009, pp. 69-72. 45 Cfr. CUESTA ARZAMENDI, J.L. DE LA/BLANCO CORDERO, I., “Estrategias represivas versus políticas de reducción de daños: las drogas en un Estado social y democrático de derecho”, en CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./ORTS BEREGUER, E. (dirs.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 439-441. 46 Vid. OBSERVATORIO EUROPEO DE LAS DROGAS Y LAS TOXICOMANÍAS, Informe anual 2010, cit., pp. 5, 15, 17-20, 37, 78, 79 y 96-101; Informe europeo sobre drogas. Tendencias y novedades 2014, cit., pp. 52-64.

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trol, tratamiento y terapia47, las sobredosis que ocurren por el consumo de drogas en las salas vigiladas se controlan con éxito y en ellas no se ha registrado ninguna muerte48. En penúltimo lugar, aunque deban aplaudirse algunos cambios operados por la Ley orgánica 5/2010, como la disminución del límite máximo de la prisión en el tráfico de drogas “duras”, el nuevo tipo atenuado que permite tomar en consideración la figura criminológica del traficante consumidor o la supresión del tipo agravado de contrabando49, persiste la necesidad de “frenar la tendencia hacia el aumento de la represión”50. Finalmente, siguen conservando plena actualidad las propuestas despenalizadoras51, según las que el tráfico de drogas entre adultos “no debería ser delito”52, sino que la gente pueda acceder legalmente a ellas, con estrictos controles administrativos de producción, calidad y venta; únicamente las más graves infracciones de tales controles constituirían delito, así como el suministro de drogas a menores e incapaces, con lo que disminuiría notablemente el tráfico ilícito, el margen de beneficios y el “poder de las grandes organizaciones de narcotraficantes”53. En este sentido, no solo Uruguay ha legalizado el uso recreativo y médico de la marihuana sino que también 21 estados de los EE.UU. actualmente permiten la venta de marihuana medicinal54 y la I conferencia centroamericana sobre seguridad concluyó, el 20 de mayo de 2014, en torno a la legalización de las drogas que “una actividad regulada puede ser controlada”55. Desde luego, ante los cambios legislativos posteriores al primer manifiesto del GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, obviamente convendría adaptar las propuestas de reforma del Código penal al sistema penológico del Texto punitivo vigente y a su

articulado. Además de ello habría que llevar a cabo las siguientes modificaciones: a) corregir manifiestos errores de redacción en el Código penal de 1995, como la doble mención en las actiones liberae in causa a la culpa inconsciente y la no alusión a la culpa consciente o el olvido de la subsistencia de la responsabilidad civil en la regla 2ª del artículo 118.1 respecto a los que delinquieron bajo el síndrome de abstinencia, b) mitigar las agravaciones por pertenencia a una organización delictiva y para los jefes, encargados o administradores, c) eliminar el término “embarcaciones” de los medios comisivos cualificadores de transporte de droga, d) sustituir la sugerencia de redacción del artículo 546 bis f) por la mucho más reciente contenida en la Propuesta alternativa en el ámbito de los delitos de blanqueo de capitales y encubrimiento, de 22 de noviembre de 200856, e) abandonar el texto del artículo 93 bis propuesto al haber sido ya acogido como suspensión especial de la ejecución de la pena en los supuestos relacionados con las drogas mediante el artículo 87 del Código penal vigente, y f) suprimir el tipo cualificado de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico57. II. GLOBALIZACIÓN Y BLANQUEO DE DINERO DERIVADO DEL NARCOTRÁFICO EN ESPAÑA Como acertadamente ha puesto de manifiesto LEVI el blanqueo de dinero constituye un “delito de globalización”58, cuya importancia en la actualidad resulta

47 Cfr. CARAZO JOHANNING, A.T., Algunas reflexiones sobre la política de drogas en Costa Rica: debate actual, Center for the Administration of Justice, Florida International University, Miami, 2014, p. 6. 48 Cfr. OBSERVATORIO EUROPEO DE LAS DROGAS Y LAS TOXICOMANÍAS, Informe anual 2010, cit., p. 102. 49 Vid. ABEL SOUTO, M., “Luces y sombras…”, cit., pp. 66-77. 50 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 12. 51 Vid. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “Alternativas a la actual legislación sobre drogas”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 46, 1992, pp. 73-116; FERRÉ OLIVÉ, J.C., “La descriminalización del tráfico y tenencia de drogas como alternativa político criminal”, en Lecciones y Ensayos, nº 52, 1989, pp. 11-22. 52 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 12. 53 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto…”, cit., p. 13. 54 Cfr. SALAS, L.P., La legalización de la marihuana medicinal en Estados Unidos, Center for the Administration of Justice, Florida International University, Miami, 2014, pp. 3 y 6. 55 CARAZO JOHANNING, A.T., op. cit., pp. 14 y 15. 56 Vid. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una regulación alternativa contra la corrupción urbanística y otras conductas delictivas relacionadas, Gráficas Luis Mahave, Málaga, 2010, pp. 63-70. 57 Cfr. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Autoevaluación, cit., pp. 10-13 (octubre de 2014). 58 LEVI, M., “Crimes of globalisation: some measurement issues”, en JOUTSEN, M. (ed.), New types of crime. Proceedings of the international seminar held in connection with Heuni’s thirtieth anniversary Helsinki 20 October 2011, Heuni, Helsinki, 2012, p. 107.

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trascendental debido a la crisis económica que padecemos, pues las organizaciones criminales, “impulsadas fundamentalmente por el tráfico de drogas”59 y caracterizadas por una creciente naturaleza transnacional, con sus actividades ilegales cada vez debilitan más la economía60 y penetran en el sistema financiero, las haciendas públicas o servicios aduaneros a causa de su vulnerabilidad61. Pero la prevención y represión del blanqueo de dinero deben respetar el principio de humanidad, porque como advierte HE “es el requisito imprescindible para entrar en la era de la globalización”62. En efecto, los problemas de persecución63 requieren nuevos métodos de investigación que mantengan un delicado equilibrio entre seguridad y derechos fundamentales64, según exige la teoría de la defensa de los derechos humanos. Se ha dicho que el dinero en efectivo es el medio común de intercambio en las transacciones criminales65 y en sentido similar el gobierno español, aunque pensando más en finalidades recaudatorias, aprobó en el consejo de ministros de 22 de junio de 2012 un proyecto de ley de lucha contra el fraude fiscal que, teniendo en cuenta la experiencia legislativa de otros países comunitarios

como Francia e Italia, limita a 2.500 euros los pagos en efectivo cuando en las operaciones participen empresarios o profesionales (Ley 7/2012, artículo 7). Sin embargo, pese a que el transporte físico de dinero constituya un método tradicional de blanqueo66, al huir de la Caribdis del papel moneda nos toparemos con la Escila del “dinero electrónico”, pues las nuevas tecnologías de pago no se hallan exentas de riesgos que pueden frustrar la prevención y represión del blanqueo de dinero67. Amén de que, tras el aparente dogma del “carácter criminógeno del dinero en efectivo” se esconde un programa que supera la lucha contra la delincuencia, margina todavía más a los que ganan menos, permite el control del ámbito privado68 y puede vulnerar la teoría de la defensa de los derechos humanos propuesta por HE. Formulé un desatendido llamamiento al legislador para que moderase su intervención en materia de blanqueo69, pero el parlamento español ha preferido añadir, con la ley orgánica 5/2010, una reforma más a la ya larga lista de modificaciones sobre el blanqueo70, que atenta contra la seguridad jurídica y vulnera la consideración del Derecho penal como ultima ratio para “endurecer la persecución y el castigo”71 en el marco

59 CENTER OF THE ADMINISTRATION OF JUSTICE, Regional perspectives on transnational organized crime in Latin America and the Caribbean, Seminar report, Florida International University, Miami, 2012, p. 1. 60 Vid. FINKLEA, K.M., “Organized crime in the United States: trends and issues for congress”, en Journal of Current Issues in Crime, Law & Law Enforcement, vol. 2, nº 1, 2009, pp. 9-40. 61 Vid. FISHER, J., “The vulnerability of her majesty’s revenue & customs to penetration by criminal actors”, en Journal of Money Laundering Control, vol. 15, nº 2, 2012, pp. 153-161. 62 HE, B., Fourth Session of the International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era, Beijing, 2012, p. 6. 63 Vid. GLESS, S., “Strafverfolgung im Internet”, en Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, vol. 130, nº 1, 2012, pp. 3-22. 64 Cfr. PÉREZ ESTRADA, M.J., “La investigación del delito a través de las nuevas tecnologías. Nuevos medios de investigación en el proceso penal”, en CUESTA ARZAMENDI, J.L. DE LA (dir.), Derecho penal informático, Civitas/Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, 2010, pp. 307, 309 y 311-317. 65 Cfr. JURADO, N./GARCÍA, R., “El blanqueo de capitales”, en AVILÉS GÓMEZ, M. (coord.), El enriquecimiento ilícito, Editorial Club Universitario, Alicante, 2011, p. 172. 66 Cfr. BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, 3ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2012, p. 61. 67 Vid. ABEL SOUTO, M., “Blanqueo, innovaciones tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y reforma penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 14, 2012, pp. 1-45; ABEL SOUTO, M., “Money laundering, new tecnologies and Spanish penal reform”, en Journal of Money Laundering Control, nº 16, 3, 2013, pp. 266-284; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./CUERDA ARNAU, M.L. (dirs.), Nuevas amenazas a la seguridad nacional. Terrorismo, criminalidad organizada y tecnologías de la información y la comunicación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. 68 Cfr. PIETH, M., “Zur Einführung: Geldwäscherei und ihre Bekämpfung in der Schweiz”, en PIETH, M. (ed.), Bekämpfung der Geldwäscherei: Modellfall Schweiz?, Helbing & Lichtenhahn, Basel und Frankfurt am Main, Schäffer-Poeschel, Stuttgart, 1992, p. 27. 69 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Conductas típicas de blanqueo en el Ordenamiento penal español”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), I congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 243 y 244. 70 Vid. ABEL SOUTO, M., “Década y media de vertiginosa política criminal en la normativa penal española contra el blanqueo. Análisis de los tipos penales contra el blanqueo desde su incorporación al Texto punitivo español en 1988 hasta la última reforma de 2003”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 20, octubre de 2005, pp. 5-26; ZARAGOZA AGUADO, J.A., en GÓMEZ TOMILLO, M. (dir.), Comentarios al Código penal, 2ª ed., Lex nova, Valladolid, 2011, pp. 1154 y 1155. 71 FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “El nuevo modelo de reacción penal frente al blanqueo de capitales. Los nuevos tipos de blanqueo, la ampliación del comiso y la integración del blanqueo en el modelo de responsabilidad penal de las empresas”, en Diario La Ley, nº 7657, 22 de junio de 2011, p. 3.

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de una política criminal de emergencia72 que se extiende mundialmente. A modo de ejemplo, en Alemania el tipo penal sobre el blanqueo también ha sido modificado en múltiples ocasiones73, se ha calificado de “cuerpo extraño”74 y hasta se acaba de denunciar, recientemente, su “poca claridad jurídica”75. Esta política criminal va a una “velocidad vertiginosa”76, la cual no deja de acelerarse, pese a haber sido denunciada hace tiempo, puesto que, cuando todavía está caliente el cadáver de la última reforma, otra de signo regresivo nos amenaza con introducir en el artículo 304 bis la libertad vigilada para los blanqueadores. Estas reformas constantes vulneran el principio de seguridad jurídica o “el espíritu de la medida”, del que habla HE, citando a CHENG HAO y CHEN YI, sabios de la dinastía china SONG, los cuales estimaban que la teoría de la medida implica ser constante, “constancia significa no ser modificable” y “es la ley del mundo”77. Ciertamente existe una evidente vinculación entre droga y blanqueo de dinero, pues la Convención de las

Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988 fue el primer documento internacional que obligó a las Partes a punir el blanqueo de dinero78, formulando el prototipo de injusto que serviría de modelo a muchas legislaciones79 para la “privación del producto”80 del narcotráfico. También en España el primer castigo del blanqueo en 1988 y 1992 se limita a los bienes procedentes del tráfico de drogas. Pero desde el Código penal de 1995, cuando se amplió el catálogo de hechos previos, la pena para los blanqueadores de dinero derivado del narcotráfico se agravó81, modelo que fue seguido por algún otro país, como Costa Rica82, también situada en medio de las rutas de la droga83. Respecto al tipo cualificado del blanqueo de dinero derivado del narcotráfico, así como a las nuevas agravaciones del blanqueo de bienes originados en algunos delitos contra la Administración pública, los recogidos en los artículos 419 a 445 del Texto punitivo, sobre la ordenación del territorio y el urbanismo84, introducidas

72 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo de capitales en el Derecho español”, en CERVINI, R./CESANO, J.D./ TERRADILLOS, J.M., El delito de blanqueo de capitales de origen delictivo. Cuestiones dogmáticas y político-criminales. Un enfoque comparado: Argentina-Uruguay-España, Alveroni, Córdoba (República Argentina), 2008, p. 215. 73 Vid. LAMPE, E.J., “Der neue Tatbestand der Geldwäsche (§261 StGB)”, en Juristen Zeitung, nº 3, 1994, pp. 123-132, traducido al castellano por Miguel Abel Souto y José Manuel Pérez Pena como “El nuevo tipo penal del blanqueo de dinero (§261 StGB)”, en Estudios Penales y Criminológicos, n º XX, 1997, pp. 103-148; RUß, W., “Kommentar zum §261 StGB”, en JÄHNKE, B./LAUFHÜTTE, H.W./ODERSKY, W. (Hrsg.), StGB Leipziger Kommentar. Großkommentar, 11. neubearbeitete Auflage, Walter de Gruyter, Berlin, 1994, pp. 321-331, existe una versión castellana de Miguel Abel Souto, “comentario al parágrafo 261 del Código penal alemán: el blanqueo de dinero”, en Dereito, Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. 6, nº 1, 1997, pp. 179-196. 74 ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., Strafrecht, Besonderer Teil: Lehrbuch, 3. Auflage, Gieseking, Bielefeld, 2014, §29, “Geldwäsche, §261”, marginal 6. 75 FERNÁNDEZ, L./HEINRICH, B., “Die Strafbakeit des Strafverteidiges wegen Geldwäsche durch Annahme des Honorars nach südafrikanischem und deutschem Recht”, en Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, 126, nº 2, 2014, p. 394. 76 HASSEMER, W., “Gewinnaufspürung: jetzt mit dem Strafrecht”, en Wertpapier Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Gastkommentar), 1994, p. 1369, traducido al castellano por Miguel Abel Souto como “Localización de ganancias: ahora con el Derecho penal”, en Revista de Ciencias Penales, vol. 1, nº 1, 1998, p. 217. 77 Vid. HE, B., Resolution of the International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era on the “Theory of Human Rights Defense”, Beijing, 2010, pp. 7 y 8. 78 Cfr. FABIÁN CAPARRÓS, E.A., El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid. 1998, p. 193. 79 Vid. ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero en la normativa internacional: especial referencia a los aspectos penales, Servicio de publicacións e intercambio científico, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago, 2002, pp. 77-116, 273 y 274. 80 VIDALES RODRÍGUEZ, C., El delito de enriquecimiento ilícito: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparada. Especial referencia a la legislación penal colombiana, Center for the Administration of Justice, Florida International University, Miami, 2008, p. 18. 81 Vid. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo en el Código penal español, Bosch, Barcelona, 2005, pp. 257-287. 82 Cfr. VIDALES RODRÍGUEZ, C., El delito de tráfico de drogas en la legislación penal costarricense. Su adecuación a la normativa internacional. Especial referencia a la legislación penal colombiana, Center for the Administration of Justice, Florida International University, Miami, 2012, p. 29. 83 Cfr. CARAZO JOHANNING, A.T., op. cit., pp. 2, 8, 9 y 12. 84 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión penal del blanqueo de dinero operada por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 79, febrero de 2011, pp. 27-31; ABEL SOUTO, M., “La reforma penal, de 22 de junio de 2010, en materia de blanqueo de dinero”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), II congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 98-103; ABEL SOUTO, M., “Anti-corruption strategy in the global era and money laundering”, en Fifth Session of the International Forum on Crime and Criminal Law in the Global era, Beijing, 2013, pp. 1-7; FERRÉ OLIVÉ, J.C., “El nuevo tipo agravado de blanqueo cuando los bienes tengan su origen en delitos relativos a la corrup-

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por la Ley orgánica 5/2010, la pena es agravada en el artículo 301.1 pese a que tales aumentos de gravedad “carecen de efecto preventivo general relevante”85. Sobre este “endurecimiento”86 punitivo se proyecta la imposición en la mitad superior de la prisión por pertenencia a una organización dedicada al blanqueo del artículo 302.1 del Código penal87, con lo que se permite que la pena alcance “límites realmente elevados”88. Carece de sentido político criminal el tipo cualificado de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico89, ya que no puede presumirse que las sumas blanqueadas que se originan en el tráfico de drogas superen las derivadas de otros delitos90. Tampoco se justifica este tipo agravado en atención a los bienes jurídicos protegidos91, pues nos encontramos ante los mismos valores tutelados mediante el tipo básico, porque la Administración de Justicia tiene interés en sancionar cualquier delito y el orden socioeconómico no resulta más lesionado por el blanqueo de dinero procedente de esos delitos. Lo que realmente determina un mayor contenido de injusto es el valor de lo blanqueado y sobre él debería operarse para agravar la pena92, de manera que el tipo cualifica-

do habría de centrarse en las características del objeto material, la “magnitud”93 o notoria importancia de la cantidad blanqueada y no en la irrelevante naturaleza del delito previo94, dado que el fundamento de la agravación radicaría en el mayor caudal de bienes ilícitos95 puestos en circulación. Desde el punto de vista técnico, también es inaceptable agravar las penas en el blanqueo por el origen de los bienes, habida cuenta de que desposeeríamos de autonomía a este tipo penal para atender al delito base96. La incriminación del blanqueo quedaría privada de contenido material independiente y no pasaría de ser un refuerzo del bien jurídico ya protegido mediante el delito del que derivan los capitales97. Asimismo, si el Código penal de 1995 pretendía sancionar especialmente el blanqueo de dinero procedente del narcotráfico y una decepcionante aplicación jurisprudencial, a pesar de la ampliación de los hechos previos en 1995 y 2003, sigue centrándose casi exclusivamente en el tráfico de drogas98, como demuestra un estudio sobre 363 sentencias dictadas entre 1995 y 2010, conforme al cual el narcotráfico integraba el delito previo del blanqueo en el 91% de los casos (337)99, y la persecución no

ción”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), III congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 389-391; NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo de dinero procedente de delitos urbanísticos”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso…, cit., pp. 267-279. 85 SILVA SÁNCHEZ, J.-M., “La reforma del Código penal: una aproximación desde el contexto”, en Diario La Ley, nº 7464, 9 de septiembre de 2010, p. 5. 86 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo en la reforma penal de 2010. La autoría y la participación en el delito de blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso…, cit., p. 288. 87 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo cuando los bienes tengan su origen en el delito de tráfico de drogas”, en ABEL SOUTO, M.,/SÁNCHEZ STEWART, N., IV congreso…, cit., pp. 235-237. 88 MUÑOZ CONDE, F., “El delito de blanqueo de capitales y el Derecho penal de enemigo”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso…, cit., p. 376. 89 Vid. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo…, cit., pp. 279-287 y bibliografía allí citada; LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado…”, cit., pp. 230 y 232; NÚÑEZ PAZ, M.A., op. cit., pp. 272 y 273. 90 Cfr. ABEL SOUTO, M., “The Update of Penalty Concept and Adjustmen of Crime in Money Laundering”, en Antiriciclaggio, nº 213, 2012, pp. 245 y 246; GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Autoevaluación, cit., p. 11 (octubre de 2014). 91 Cfr. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Autoevaluación, cit., p. 11 (octubre de 2014). 92 Cfr. PALMA HERRERA, J.M., Los delitos de blanqueo de capitales, Edersa, Madrid, 2000, pp. 787 y 788. 93 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “Blanqueo de bienes”, en LUZÓN PEÑA, D.-M. (dir.), Enciclopedia penal básica, Comares, Granada, 2002, p. 209. 94 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 316. 95 Cfr. FARALDO CABANA, P., “Aspectos básicos del delito de blanqueo de bienes en el Código penal de 1995”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº XXI, 1998, p. 150; VIDALES RODRÍGUEZ, C., Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 142. 96 Cfr. ÁLVAREZ PASTOR, D./EGUIDAZU PALACIOS, F., Manual de prevención del blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid/ Barcelona, 2007, p. 356. 97 Cfr. FABIÁN CAPARRÓS, E.A., op. cit., p. 194. 98 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Conductas típicas…”, cit., pp. 244 y 245; MORENO ALCÁZAR, M.A., “Receptación y blanqueo de capitales”, en BOIX REIG, J. (dir.), Derecho penal. Parte especial. Volumen II. Delitos contra las relaciones familiares, contra el patrimonio y el orden socioeconómico, Iustel, Madrid, 2012, p. 687. 99 Cfr. FERNÁNDEZ STEINKO, A., “Financial channels of money laundering in Spain”, en The British Journal of Criminology. An International Review of Crime and Society, vol. 52, nº 5, setiembre de 2012, pp. 909, 912 y 926.

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disminuye100, pues las investigaciones por narcotráfico debidas a la comunicación de operaciones sospechosas por el SEPBLAC se incrementaron de 21 en 2010 a 22 en 2011 y a 48 en 2012101, a lo que se añaden dos nuevos tipos cualificados en 2010, resulta que “el ámbito de operatividad del tipo básico se reduce”102 “considerablemente a favor de la agravación”103, de modo que el primero casi nunca se aplicaría104, lo cual transforma la regla en “excepción”105 mediante una extraña técnica de formulación normativa que articula como tipo básico de referencia uno apenas empleado. Finalmente, el fundamento de la cualificación no subyace en el mayor reproche, dado que no es más culpable el que convierte bienes vinculados al narcotráfico que los que blanquean capitales derivados de otros delitos106, ni en la presión internacional, puesto que ningún instrumento supraestatal obliga a agravar la pena del blanqueo en estos casos.

Según HE la pena “para lograr el valor máximo de la defensa de los derechos humanos”107 debe ser “moderada, adecuada, justa, imparcial, y libre de exceso y defecto”108. Estos elementos no se cumplen en el caso actual. En suma, el castigo excesivo de esta agravación, como “el abuso de cualquier pena”109, a juicio de HE, constituye una infracción de la teoría de la defensa de los derechos humanos, porque “la pena debe respetar el espíritu de la medida”, el cual se opone a “las sanciones que son extremas, excesivas” y requiere “moderación y adecuación”110. Además, en este campo cualquier política criminal adolece de una “contradicción interna”111; a saber: el Derecho penal no puede eliminar mediante el castigo del blanqueo de dinero los mercados ilegales que él mismo crea a través de la prohibición del tráfico de drogas.

100 Vid. ABEL SOUTO, M., “Volumen mundial del blanqueo de dinero, evolución del delito en España y jurisprudencia reciente sobre las últimas modificaciones del Código penal”, en Revista General de Derecho Penal, nº 20, 2013, pp. 1-53. 101 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Jurisprudencia penal reciente sobre el blanqueo de dinero, volumen del fenómeno y evolución del delito en España”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), IV congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 175; COMISIÓN DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES E INFRACCIONES MONETARIAS, Memoria de información estadística 2010-2012, 2013, en http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2013/131208_ ESTADISTICAS_2010_2012prensa.pdf, también en tesoro.es/sp/expcam/novedades_blanqueo.asp, p. 56 (octubre de 2014). 102 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 619. 103 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Receptación y blanqueo de capitales (arts. 301 y 302)”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 345. 104 Cfr. ABEL SOUTO, M., “The Update of Penalty…”, cit., p. 247; NÚÑEZ PAZ, M.A., op. cit., p. 276. 105 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado…”, cit., p. 227. 106 Cfr. PALMA HERRERA, J.M., op. cit., p. 785. 107 HE, B., Resolution…, cit., p. 8. 108 Ibídem. 109 HE, B., Resolution…, cit., p. 7. 110 HE, B., Fourth Session of the International Forum on Crime…, cit., pp. 4 y 5. 111 ALBRECHT, H.-J., Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero, traducido al castellano por Óscar Julián Guerrero Peralta, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 82.

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Doctrina  Historia y perspectivas respecto de la corrupción en Brasil Paulo César Busato

Revista Penal, n.º 36. - Julio 2015

Ficha Técnica Autor: Paulo César Busato Adscripción institucional: Doctor en Derecho penal por la Universidad Pablo de Olavide, profesor de Derecho penal de la Universidad Federal de Paraná, de la FAE - Centro Universitario Franciscano, y fiscal del Ministerio Público de Paraná, en Brasil. Sumario: I. Introducción. 1. Corrupción como fenómeno socio-cultural y técnico jurídico. 2. La situación social y política de la formación del Estado brasileño y su relación con el fenómeno de la corrupción. 3. La formación del Brasil-Imperio y el primer Código penal (raíces de una corrupción sistémica). 4. La corrupción en la llamada “primera república”. Un cambio de foco para dejar todo igual. De la corrupción sistémica hacia la corrupción personal. 5. Las sucesivas dictaduras y los individuos corruptos del Código penal de 1940. 6. La corrupción en el Brasil de hoy. La expansión de su concepción socio-jurídica. 6.1. Los episodios de corrupción en la democracia. 6.2. La regulación jurídica: expansión de la incriminación vs. transparencia. 6.2.1. La expansión de la criminalización de supuestos que se reconocen popularmente como corrupción. 6.2.2. Las iniciativas legislativas de ampliación de la transparencia de la administración pública. 7. El futuro de la cuestión de la corrupción a nivel mundial y su influencia en Brasil. 7.1. La criminalización de la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros y su derivación en supuestos de corrupción privada. II. Conclusiones. III. Referencias bibliográficas. Resumen: El presente artículo trata de analizar la evolución del fenómeno de la corrupción, tanto en su visión social cuanto jurídica en Brasil desde sus raíces ibéricas hacia las perspectivas de futuro derivadas de las iniciativas legislativas en tramitación. La visión crítica que se adopta revela que la mejora del cuadro general respecto del tema tiene mucho más que ver con la transparencia de las relaciones gubernamentales que con el incremento de las disposiciones normativas penales. Palabras clave: Brasil. Corrupción. Legislación. Transparencia. Abstract: This article analyzes the evolution of the corruption phenomenal, both in its social vision as the legal aspects in Brazil from its Iberian roots towards the future prospects of legislative initiatives in course. Critical vision adopted reveals that the improvement of the general situation about the subject depends much more of the transparency of the governmental relationships than the criminal law improvement. Key Words: Brazil. Corruption. Legislation. Transparency. Rec: 17/4/2015 Fav: 02/06/2015

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I. INTRODUCCIÓN En estos momentos, Brasil se encuentra en el eje de la discusión mundial sobre corrupción. Aunque el fenómeno esté en todas partes del globo, el volumen de eventos y de valores implicados en la corrupción en estos momentos, en el país, es abrumador. Este artículo pretende presentar una visión general sobre el fenómeno de la corrupción en Brasil, comparando las diferentes perspectivas históricas respecto del tema y sus vinculaciones con determinada elección político criminal. Para la discusión del tema, se adopta una perspectiva vinculada a una epistemología del lenguaje, del sentido práctico, asociando el fenómeno jurídico de la corrupción con la forma de su reconocimiento social. Con ello se pretende desvelar un hipótesis respecto de la expansión de la corrupción en Brasil. 1. Corrupción como fenómeno socio-cultural y técnico jurídico El primer punto que se debe de tener en cuenta respecto de la corrupción es que antes de ser ella un problema jurídico es un fenómeno socio-cultural, cuyos orígenes siquiera se puede detectar en el tiempo. Es conocido el origen etimológico de la palabra corrupción, que viene del latino corrupt o, con el sentido de deterioración, el acto, proceso o efecto de corromper. De hecho, se trata de la conexión entre com-, que es un prefijo que traduce intensidad, mas rumpere, que es “quebrar, romper, reventar”. Pero, igualmente, no se puede olvidar que este mismo sentido original se vuelve polisémico, una vez que puede tanto significar el deterioro físico, la descomposición o putrefacción de algo, como el cambio, modificación, adulteración de la forma original de una cosa. En sentido sociológico, también se puede comprehender tanto la degradación de los valores morales, hábitos o costumbres cuanto la quiebra de las obligaciones de uno, en favor de la generación de beneficios a otro, a cambio de alguna clase de ventajas. Naturalmente, desde el punto de vista sociológico, todo evento de corrupción supone una quiebra de expectativas de un determinado resultado, que termina

por favorecer a algunos en perjuicio de otros. Los efectos a los intereses privados siempre están presentes, aunque no siempre se reproduzcan —o, al menos, no en las mismas dimensiones— a nivel de interés público. Pero, igualmente importa tener en cuenta que la visión social de la corrupción sólo aparece como fenómeno de ruptura, es decir, como la quiebra del patrón. Ello significa que no se identifica jamás como corrupción un patrón de comportamiento, sino siempre una quiebra, un comportamiento que se desgarra del patrón. Importa decirlo, porque no siempre ha sido igual la visión social respecto de la corrupción. Al largo de la historia, cosas que se ha visto como normales se han incorporado a la idea de corrupción. Por ello, en una revisión histórica del fenómeno de la corrupción es importante tener en cuenta el contexto en que se han producido el reconocimiento de los eventos de corrupción. A demostrarlo se puede decir que ya Francesco Carrara1, en el final del Siglo XIX sostenía que la corrupción era una especie de compra-venta indebida del acto propio de una función pública ejercida por el vendedor, idea que hasta nuestros días sigue siendo muy difundida2, aunque en nuestros días ciertamente se entiende como demasiado estrecha3. En realidad, esta idea vincula los supuestos de corrupción a aspectos exclusivamente económicos y a que haya un objeto definido sobre el cual se actúa conjuntamente (tanto el funcionario cuando el corruptor). En los días de hoy se discute corrupción privada, malversación de caudales públicos, corrupción de funcionario de administración extranjera y tantos otros fenómenos impensables al tiempo del jurista italiano. Al lado del evidente cambio de visión histórico respecto de la corrupción, importa tener en cuenta que la corrupción no es un objeto que se pueda investigar tomándola por algo definido, físico, ontológico, observable y descriptible, sino mucho más como algo perceptible, comprensible, reconocible a través del sentido. La prueba cabal de ello no estriba únicamente en las distintas formas de criminalización de la corrupción en los distintos ordenamientos jurídicos sino mucho más en los relatos producidos pelos órganos mundiales que vuelven sus ojos hacia el fenómeno de la corrupción.

1 CARRARA, Francesco. Programma del corso di diritto criminale, vol. 5. Florencia: Fretelli Camelli, 1924, §2545. 2 Por ejemplo, aparece en SPENA, Alessandro. ‘Il turpe mercato’. Teoria i reforma dei delitti di corruzione pubblica. Milano: Giuffrè, 2003, pp. 20 y ss. 3 De la misma opinión CAMARGO, Beatriz Corrêa. “Considerações sobre os crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais no 89, mar./abr. 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 98.

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La principal organización mundial dedicada al tema Transparency International, no se ocupa de afirmar la existencia de la corrupción en los distintos países, sino de recuperar datos respecto de cómo las personas reconocen la corrupción en sus países o en otros países. Es decir, no se trata de afirmaciones respecto de la existencia de la corrupción, sino de la percepción respecto de ella. Es de nota que sus principales relatos son el Corruption perception index 2014 que mide los niveles de percepción de la corrupción del sector público en todo el mundo, el Lobbing In Europe que recoge los resultados de estudios a nivel nacionales examinar cómo cabildeo manifiesta en toda Europa y la calidad de las respuestas de ambos gobiernos y las instituciones de la UE a los riesgos y realidades de la indebida influencia en las decisiones públicas. Para ello, el informe se basa en tres elementos: en primer lugar, si las interacciones entre los grupos de presión y los funcionarios públicos se hacen transparentes y abiertos a escrutinio público (transparencia); en segundo lugar, si existen reglas claras y aplicables sobre conducta ética para ambos los cabilderos y los funcionarios públicos (integridad); y en tercer lugar, ¿Cómo es la toma de decisiones pública a una pluralidad de voces representante de una amplia gama de intereses (igualdad de acceso) y el Global corruption barometer, levanta datos de experimentos personales de lo que las personas consideran su relación con la corrupción. A parte de ello, se estudia no sólo el comportamiento de los funcionarios de gobierno, sino las empresas, su funcionamiento y la afectación de la vida cotidiana de las personas a partir de los eventos que se considera corrupción. Es decir, la corrupción es, de forma general, lo que se percibe como la quiebra de una relación esperada por las personas. Esta relación de la corrupción con su misma percepción es lo que marca en términos sociales el reconocimiento del fenómeno. Por ello, no parece correcto un abordaje de análisis de la corrupción simplemente desde un punto de vista exclusivamente jurídico-penal, sino que mejor se hace desde una perspectiva sociológica. De hecho, se puede decir que las construcciones jurídicas son productos del reconocimiento social de la presencia de una quiebra de expectativas sociales que reclama intervención del Estado como mediador del conflicto.

En el tema de corrupción, los movimientos criminalizadores —al menos en términos de Brasil— han sido siempre estructuras que han correspondido a una visión sociológica del tema corrupción. En intento de definir corrupción como tal, no es posible. Menos, todavía, una visión del pasado a partir de paradigmas actuales. Así, la fórmula más adecuada de discutir la corrupción en Brasil es la de realizar un estudio comparativo entre la percepción social de la actividad reconocida como corrupción y la regulación jurídica que ha correspondido a tales períodos. 2. La situación social y política de la formación del Estado brasileño y su relación con el fenómeno de la corrupción Apuntase que históricamente el Estado brasileño ha tenido siempre una relación muy estrecha y constante con supuestos de corrupción4 y que, oficialmente, no fueran reconocidos como tales. Hay un error en tal afirmación, que deriva de una visión parcial y retroactiva del fenómeno de la corrupción. La corrupción era, en tiempos de la formación del Estado brasileño, lo que se consideraba la quiebra del comportamiento social esperado entonces. Renato Silveira recuerda, con precisión, que en la misma carta de Pero Vaz de Caminha, que informaba El Rey D. Manuel sobre la descubierta de las tierras brasileñas, terminaba con un pedido de favores personales para su yerno5, cosa que, en aquél entonces, no era considerado menos que un supuesto normal. A partir de ello, en la disputa de un espacio que no se conocía completamente con el reino de España, Portugal ha tratado de buscar una fórmula inicial de organización administrativa a través de las llamadas Capitanías Hereditarias. D. Juan III, en 1534, dividió Brasil en 13 distintos bloques y se les ofreció a particulares que les deberían administrar en nombre de la corona. Naturalmente, la idea era menos de administrar que de intentar sacar riqueza de tales tierras, mientras que se las controlaba en nombre del Rey de Portugal para evitar la invasión del territorio por otros reinos. Los llamados donatarios de las capitanía serán principalmente gente de la nobleza. La posesión de la tierra, siguiendo la costumbre medieval, se repasaba al primogénito heredero.

4 Cf. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. “A ideia penal sobre corrupção no Brasil. Da seletividade pretérita à expansão de horizontes atual”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais no 89, mar./abr. 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 408. 5 Idem, p. 410.

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Pero, la exploración de las tierras y de la riqueza que pudieran generar era muy escasa. De hecho, pocos fueron los donatarios dispuestos a dejar el conforto de la Corte para vivir en un lugar inhóspito y distante. Por otra parte, con las dificultades de comunicación de la Época, en especial en nuevas tierras descubiertas, los exploradores tenían plena libertad de actuación, sin cualquier control y sin exigírseles más que simplemente ocupar el lugar. No había una percepción clara de lo que pudiera consistir el desvío del interés de la Corona a favor del particular donatario. De hecho, según los registros que quedan de la época, de todas las 13 capitanías, sólo dos (Pernambuco y San Vicente) generaban lucros a sus capitanes y a la corona. El sistema se ha disuelto en 1759. La segunda etapa de Brasil-Colónia ha coincidido con un período de racionalismo secular de organización del modelo de gobierno portugués y se corresponde ya no con una idea de donación de tierras a capitanes, sino a la construcción y consolidación de un Estado con estructura moderna, con un gobierno más fuerte, racional y centralizado6. Se trata de la fórmula de los llamados GobiernosGenerales en dónde se atribuía a un gestor general los deberes de cobrar y controlar, vigilar y castigar, someter y exigir de los súbditos el cumplimiento de una serie de nuevas obligaciones civiles7. El primitivo desarrollo de alguna economía muy básica despierta en la Corona portuguesa el interés por el control general de sus posesiones. El objetivo es sacar riqueza de la exploración del territorio del Imperio. Adoptando la tendencia general de los Estados europeos de entonces, Portugal ha creado un amplio y complejo aparato burocrático para el registro, control y explotación de todos los territorios pertenecientes a la corona. La máquina burocrática visaba permitir que el soberano ejerciera de hecho el control sobre toda la amplitud de su Imperio a través de una longa manus que sería compuesta por sus desembargadores, jueces, ouvidores, cobradores de impuestos, administradores y burócratas en general. Pero, el resultado ha sido desastroso.

De hecho, muy al contrario de lo que se pretendía, el Rey y su Consejo Regio se han quedado rehenes de una burocracia estatal tentacular8 que no sólo no representaba el poder central del soberano, sino que aún le sometía a una competencia con el mismo aparato burocrático de los “letrados”, que han terminado por establecer una especie de poder paralelo, o un “casi Estado”9. Se crean grupos de poder permanentes. “Los magistrados, desembargadores, jueces, corregidores e escribanos han pasado a disfrutar de dosis crecientes de poder, influencia e riqueza. En el tope del sistema judicial portugués estaba el Desembargo do Paço, creado en fines del Siglo XV para dar asesoría al Rey en todos los asuntos conectados a cuestiones legales y administrativas”10. El desembargador del Paço cumplía funciones reales de control de la gente administrativo y penal que incluían promociones, acceso a la judicatura, dosis crecientes de poder. Estos desembargadores trataban de enviar sus hijos a estudiar derecho en Salamanca o Coimbra, para después, en la calidad de desembargadores —que tenían poder de nombramiento de los mismos jueces— indicar sus hijos para sucederlos11. Con ello, se ha instaurado igualmente un poder hereditario, una especie de “corona paralela” en el seno del mismo Estado, generando competencia para con el poder. Todo ello no era visto como indeseable, ni mucho menos. Simplemente las reglas generales de una sociedad dividida en castas admitía que unos tuvieran todas las ventajas personales, por el simple hecho de pertenecieren al rango de la nobleza. No se entendía tales comportamientos como corrupción, sino como un hecho natural, perfectamente ajustado a la forma de vida de entonces. En esta etapa, claramente se hizo una opción por ceder a algo que ya se apuntaba como tendencia. Un grupo de personas alrededor de la Corona trataba de disfrutar de las rentas del mismo Estado en su beneficio personal. Lo que se hubiera creado para servir de instrumento se volvía ahora a componer el mismo sujeto. Es decir,

6 BUENO, Eduardo. “O Mau Ladrão”, en História do Brasil para ocupados [Luciano Figueiredo - org.], Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2013, p. 254. 7 Idem, p. 254. 8 Idem, p. 255. 9 Idem, p. 255. 10 Idem, p. 256. 11 Idem, p. 255.

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el sistema recaudatorio se agigantaba y se convertía de medio en fin. El período ha sido plegado de abusos durante los dos primeros gobiernos-generales (de Tomé de Sousa, de 1549 a 1553, y de D. Duarte da Costa, de 1553 a 1556), incluyendo adelanto de los salarios más altos (pagos con hasta un año de antelación a los funcionarios más importantes) hasta la simple negación de pagar trabajadores menos calificados12. Nada de ello ha sido visto como corrupción por el Estado ni, quizás, por la misma población. Todo se consideraba como el orden normal de las cosas. Por ejemplo, junto con el primer Gobernador-General de Brasil —Tomé de Souza— se ha enviado a Brasil un Registrador General del Rey, llamado Pero Borges, que era no menos de uno de los desembargadores del Paço13 cuyos poderes eran independientes de los de Tomé de Sousa e incluían el poder de castigar y perdonar14. Al mismo Pero Borges se le había abierto un expediente de investigación, por haberse apropiado de una gran cantidad de dinero desviado de la construcción del acueducto de Elvas. De hecho, según se ha apurado, después de haber agotado el dinero disponible para la construcción sin el término de la obra, se ha descubierto con Pero Borges la cantidad de 114.064 reales. Para tener una idea de lo que representa el valor en cuestión, basta referir que el cobro anual de un Desembargador del Paço giraba alrededor de los 120.000 reales15. Habría de preguntar, entonces, porqué no se ha condenado penalmente y detenido a Pero Borges, sino que, al revés se le ha regalado un cargo importante en Brasil. Ello tiene dos explicaciones desde el punto de vista jurídico. La regulación jurídica de la materia, en estos tiempos, era el texto de las Ordenaciones Filipinas. En las Ordenaciones Filipinas, en el Libro V16, se dedicaba todo el título LXXI, para describir distintas formas de corrupción, con el nombre de peitas17. Pero, la idea era simplemente de controlar a los agentes del Rey a respecto de la necesidad de su fidelidad hacia el soberano, en especial a efectos de garantizar el mantenimiento de la recaudación del soberano.

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Así a los oficiales Del-Rey que recibían servicios o peitas (soborno) y las mismas personas que les daban o ofrecían se castigaba con multas y con la pérdida de su puesto. Las sanciones, como se nota, en especial teniendo en cuenta el período histórico en que las penas solían ser crueles y físicas, no eran graves. Lo importante no era el comportamiento más o menos interesado en ventajas personales del agente del Rey, sino que mucho más el hecho de que recaudara mucho. Así, la conversión de una recaudación a favor del soberano se convertía en una ventaja personal al recaudador, bastaba con que se le sustituyera y se impusiera una multa como forma de recuperación para las arcas del Estado del valor que se desviara18. Importa poner de relieve que la misma recaudación realizada por el soberano no era algo que volcado a la promoción del interés público, sino tan sólo del interés específico de cubrir los costes de la realización de lo que interesaba a él mismo, aunque fueran el mantenimiento de guerras, conquistas o ocupaciones que en nada beneficiaban al pueblo. Tanto o interés recaudatorio estaba por encima del acto de corrupción eventualmente practicado por los oficiales, que, en los casos en que alguien ofrecía regalos a los Desembargadores, jueces u oficiales D’El Rey, el castigo, igualmente económico era de la pérdida de un valor equivalente a sus rentas, que serían divididas entre el delator y la misma Corona, a parte de ser degredado para África. Igual condena se les reservaba a los oficiales cuando hacían negocios —préstamos, compraventas u otros negocios civiles— entre ellos mismos y, en algunos casos, si fuera el Oficial que no tuviera oficio de juzgar, el castigo económico podría ser de entregar para la Corona y el delator hasta treinta veces el valor que hubiera recibido como peita19. La razón del trato más grave era precisamente que ya se sabía de antemano que en sus trabajos ellos habrían de apoderarse de valores que deberían ser públicos y, el acto de disponer de tales bienes suponía una ofensa a la Corona.

Idem, p. 255. Idem, p. 255. Idem, pp. 258-259. Idem, p. 259. Cf. PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 140-142. El término, en portugués, quiere decir dádiva o promesa, con el fin de sobornar. Es un sinónimo para el soborno. PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil…, cit., pp. 140. Idem, p. 41.

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3. La formación del Brasil-Imperio y el primer Código penal (raíces de una corrupción sistémica) El paso de Colonia a Imperio supuso, para Brasil, un fuerte incremento del sector público, pero, igualmente, del valor económico empleado para su mantenimiento. La conversión en Imperio ha derivado de la migración de la familia real portuguesa para tierras brasileñas en el año 1808 y por razones menos nobles. De hecho, se trató de una huída planeada mucho tiempo antes, desde que se pensaba ser posible que Portugal fuera invadido por Napoleón. No se trataba de la decisión de cambio del centro del Imperio, sino de la necesidad y el miedo de la derrota en una guerra. Así, la huída, antes de la llegada de las tropas francesas, se produjo con soporte y escolta marítimos ofrecidos por el Reino Unido20 y llevó D. Juan VI y su familia a convertir Rio de Janeiro en la nueva sede del Imperio Portugués. Por una parte, no había ninguna intención de trasladar la base del Imperio de modo definitivo. Se planeaba volver tan pronto cuanto posible. Por otra, no era posible, entonces, saber cuánto tiempo D. Juan debería permanecer en Brasil. Así, D. Juan VI ha llevado consigo toda la Corte portuguesa y una buena parte de sus funcionarios21. No hay uniformidad entre los historiadores, pero se estima que la migración que se produjo ha sido alrededor de 10.000 a 15.000 personas22. Estos, empero, “poco se interesaban por la prosperidad de Brasil. Consideraban temporaria su ausencia de Portugal y se proponían más a enriquecer a costes del Estado que a administrar justicia o a beneficiar el público”23. En la visión de la Corte, la huída a Brasil era no más que una oportunidad de obtener directamente favores económicos a cambio del soporte que ofrecía a la Corona y la Familia Real. Los costes de toda la estructura que vino a Brasil, que incluyó la misma familia real, 276 nobles, 2000 funcionarios regios, 700 padres, 500

abogados, 200 practicantes de medicina y entre 4000 y 5000 militares24 ha sido necesaria la emisión de papelmoneda en cantidad y, para ello, ha sido la creado el Banco de Brasil. Como entonces el lastro bancario se daba en oro, el monarca empezó literalmente a vender títulos de nobleza. Se han creado 1200 acciones del Banco que se vendía con pagos en oro necesitado por el Banco. Pero, como estímulo a los compradores se les recompensaba con títulos de nobleza25. Claro está que ello supone un ciclo vicioso en el cual se crean nuevos nobles a los cuales hay que mantener económicamente, pero, para hacerlo, hace falta emisión de dinero que sólo se puede realizar mediante la “venta” a cambio de oro, de nuevos títulos de nobleza. El resultado final ha sido que la Corte de D. João VI ha distribuido títulos de nobleza y honrarías entre 1808 y 1816 en número superior a todos los trescientos años anteriores de la historia de la monarquía portuguesa26. Igualmente se hacía presente lo que hoy llamaríamos de corrupción en el sistema de concurrencias públicas y pagamentos del servicio público. Historiadores refieren que se cobraba un 17% sobre todos los pagamentos o rescates del tesoro público, bajo una forma de extorsión velada: si no se pagaba el procedimiento de pago simplemente se retrasaba de modo indefinido27 y no se veía nada como irregular, porque la decisión respecto del flujo de los pagos públicos era controlado por el mismo sistema de oficiales d’El Rey que se beneficiaba de los pagos. Absolutamente nada de eso se veía como corrupción. Aún se preservaba la lógica del Poder Moderador28, que entonces era una exclusividad del monarca. El Estado era el Rey y el Estado era D’El Rey. Una vez que este decidía conceder espacio en la administración pública a un Oficial, aunque sus prácticas fueran completamente injustas, bastaba con que siguiera manteniendo la confianza del mismo Rey.

20 SCHWARCZ, Lilia Moritz. “D. João de Passagem”, en História do Brasil para ocupados [Luciano Figueiredo - org.], Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2013, p. 214. 21 Idem, p. 211. 22 Idem, p. 216. 23 ARMITAGE, John. História do Brasil. Brasília: Edições do Senado Federal, 2011, p. 32. 24 ALENCASTRO, Luiz Felipe de. “Vida privada e ordem privada no Império”, in História da Vida privada no Brasil. vol. 2. Império: A Corte e a Modernidade no Brasil. [Luiz Felipe de Alencastro - org.]. São Paulo: Companhia das Letras, 1997, p. 12. 25 Sobre ello véase MARTINHO, Lenira Menezes e GORENSTEIN, Riva. Negociantes e caixeiros na sociedade da independência. Rio de Janeiro: Prefeitura do Rio de Janeiro, 1992, p. 148. 26 MALERBA, Jurandir. A Corte no Exílio: civilização e poder no Brasil às vésperas da independência (1808 a 1822). São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 216 y CALMÓN, Pedro. O rei no Brasil: vida de D. João VI. São Paulo: Nacional, 1943, p. 149. 27 LIMA, Manoel de Oliveira. D. João VI no Brasil (1808). 3a ed., Rio de Janeiro: Topbooks, 1996, p. 84. 28 SCHWARCZ, Lilia Moritz. “Corrupção no Brasil Império” en Corrupção. Ensaios e Críticas, [Leonardo Arvitzer, Newton Bignotto, Juarez Guimarães e Heloísa Maria Murgel Starling - org.]. Belo Horizonte: UFMG - Humanitas, 2012, p. 191.

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Pero, el régimen monárquico en Brasil ha pasado por sucesivas etapas de degradación pública hacia llegar al completo descrédito que tiene todo que ver con la visión que ha sido progresivamente ampliada respecto de lo que se podría considerar corrupción. La primera etapa de debilitación del Imperio ha sido el regreso de la familia real portuguesa a Lisboa en el año 1921, ocasión en que el heredero de la Corona, D. Pedro, ha quedado en Brasil en contra de la voluntad de su padre y ha terminado, tan sólo un año más tarde, por declarar la independencia de Brasil y autoproclamarse monarca con el nombre de D. Pedro I de Brasil. Años más tarde, el mismo Pedro I, contestado por sus vínculos europeos vuelve a Portugal, y deja a D. Pedro II, su hijo nacido en Brasil, como el nuevo monarca, con tan sólo 5 años de edad, controlado por un preceptor, José Bonifácio de Andrade e Silva. La irresponsabilidad de abandonar el reino en manos de un infante ha puesto la misma monarquía en entredicho y ha quedado claro que el control de Brasil quedaba en manos de los desmanes de los nobles, ahora sin el contrapunto representado por la figura de un soberano poderoso. El crece de intereses en la liberación de los esclavos, en conexión con una tendencia abolicionista en todo mundo ha sido uno de los principales problemas con que tuvo que gobernar Pedro II. La cuestión era esencialmente grave porque se contraponía a un interés importante para la economía brasileña que era el desarrollo de la agricultura, cuya fuerza motriz era representada precisamente por el trabajo esclavo. Una burguesía agrícola ascendente no se conformaba con la preservación de un sistema de privilegios a los nobles y empieza a moverse en la dirección de un cambio de la percepción respecto de la corrupción. Con ello, alrededor del año 1880, se asocia una tremenda presión por la instauración de la República y un intenso movimiento de acusaciones de prácticas de soborno en el seno del Imperio, lo que se vuelve contaminante al público por presión de una prensa libre en formación29. Se han presentado distintos escándalos públicos. El principal quizás haya sido el caso del robo de las joyas en el Palacio en Rio por Manuel Paiva, funcionario de la Corte30, que ha sido perdonado por D. Pedro, al de-

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sistir de la persecución penal. Además, el hecho de que, por su trabajo en el mismo hecho a la policía les haya regalado títulos de nobleza, ha sentado muy mal. Aunque las dos actitudes estuviesen completamente acorde de la ley, la visión del pueblo respecto de las actitudes del monarca era de que el caso representaba soborno, sospechas de adulterio y de inepcia administrativa31. Con todo, no se entendía que fuera Pedro II corrupto, sino que el sistema monárquico, que mezcla lo que es privado y público para el Rey, era un sistema que predisponía a la corrupción. Se acusaba el gobierno de utilización indebida del Poder Moderador, en situaciones cuya pretensión era de que no prevaleciera la ley32. Se entendía que el sistema monárquico, con sus privilegios, concesiones y desigualdades era un sistema corrupto. Se reconocía plenamente que el Imperador era un hombre íntegro, pero, se criticaba tremendamente la misma monarquía, la estructura creada desde la formación de la monarquía brasileña. Finalmente, cobraba su precio la venida irresponsable de la Corte portuguesa en su huída de Napoleón, y todas las maniobras y explotaciones que han sido su marca registrada. La regulación jurídico penal de la corrupción en ese período estaba en el llamado Código penal del Imperio de 183033 que tenía todo un capítulo dedicado a las prevaricaciones, abusos y omisiones de los empleados públicos. En él se separaba la peita del soborno y además se incluyo las figuras de la prevaricación, la concusión, el abuso de autoridad, la falta de exacción en el cumplimiento del deber y la irregularidad de la conducta. Se nota, desde luego, un incremento de las figuras delictivas que, de algún modo se asociaban a las irregularidades que, en sentido profano se podría identificar con la idea de corrupción. Resta clara la transposición de una idea de violaciones vinculadas a una desobediencia del procedimiento recaudatorio a favor del soberano, para la consideración como delito de conductas que, de alguna manera pudieran corromper el sistema de prestación del servicio público. Es decir, se alarga el ámbito del castigo en la dirección de reconocer como delictivas conductas que representaban más bien una ofensa al mismo sis-

SCHWARCZ, Lilia Moritz. “Corrupção no Brasil Império”…, cit., p. 192. Idem, p. 193. Idem, p. 194. Idem, pp. 192-193. Cf. PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil…, cit., pp. 250-257.

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tema de la administración pública que a los concretos intereses del soberano. Tanto es así que cambia la misma denominación de los autores del delito que ya no se denomina oficiales d’El Rey, sino empleados públicos. No se trata más de servir al soberano, mas servir a todos. Así, la prevaricación (art. 129) constituía precisamente el delito de poner el empleado público su voluntad por encima de los intereses generales de la administración, ya favoreciendo a terceros o a sus mismos subordinados. La peita (definida en los arts. 130 a 132) se definía como el acto de recibir dinero, u otra clase de donativo; o aceptar promesa directa, e indirectamente para practicar, o dejar de practicar acto de oficio en contra, o de acuerdo con la ley. Las sanciones eran de multa e inhabilitación cumulativamente. Se aplicaba también la prisión caso el acto para el cual se hubiera manejado la peita se realizara o no conforme el interés del que la ofrecía. En el caso se magistrado, si su acto fuera una condena injusta de alguien, él debería sufrir la misma pena que impusiera, salvo la de muerte no cumplida, que llevaría el juez a la cárcel de por vida. La misma pena sufrida por el oficial Del-Rey se imponía a quien hiciera la oferta de la peita. El soborno (definido por los arts. 133 y 134), consistía en dejarse corromper por influencia, o pedido de alguien, para realizar lo que no debe, o dejar de realizar lo que debe. Los castigos eran los mismos de las peitas. Como se nota, de lo que se trataba era de separar los supuestos de oferta de ventaja económica, de las cesiones por influencia. Aunque igualadas las sanciones, los supuestos eran distintos. Se reservaba una sección para la concusión (arts. 135 e 136) que era la exigencia, directa o indirecta por el empleado público encargado de la recaudación, cobranza, o administración de rentas o dineros públicos, o de la distribución de algún impuesto, de lo que los contribuyentes no deben. La incriminación de la concusión parte de reconocer el ejercicio, por parte del empleado público, de una exageración de su actividad recaudatoria, con independencia de que se lo haga por pretender ventaja para sí mismo o para el Estado. Es decir, se reconoce que la actuación del empleado público puede ser favorable al Estado y, aún así, se abusiva. Se trata del reconocimiento de la existencia de límites recaudatorios para el mismo Estado.

Se sancionaba tanto la conducta de recaudación indebida para el Estado cuanto la apropiación por el mismo funcionario de los valores cobrados indebidamente. De modo todavía más explícito, el Código incluye una enorme cantidad de figuras delictivas de abuso de autoridad (arts. 137 a 152), entre las cuales, considera delictivo el ejercicio irregular de las funciones públicas o realizar actos u órdenes ilegales, hasta incluso el exceso en el empleo de la facultad de corregir o castigar, el ejercicio de violencia injustificada entre otras. También había un amplio listado de figuras delictivas para expresar la falta de exacción en el cumplimiento del deber (arts. 153 a 165), que castigaba básicamente los mismos resultados de los demás delitos, siempre y cuando el empleado público les causaba por ignorancia, falta de cuidado, negligencia o omisión. Se trataba del castigo por el resultado imprudente de una mala prestación del servicio público o de abusos en la aplicación de la ley o, aún, de omisiones de cumplimiento de deberes. Cerraba el Capítulo el art. 166, la llamada irregularidad de conducta, que trataba de incriminar la conducta amoral privada del empleado público. Es decir, el vicio en juegos prohibidos, embriaguez, desidia habitual u otras conductas que no producen buena imagen del servicio público. La visión general era de existencia de una cosa pública, es decir, de bienes que no pertenecían únicamente al Imperador, sino al mismo Imperio y que no deberían ser tratados a su libre albedrío. 4. La corrupción en la llamada “primera república”. Un cambio de foco para dejar todo igual. De la corrupción sistémica hacia la corrupción personal La proclamación de la República, en 15 de noviembre de 1889, no ha cambiado las estructuras socioeconómicas brasileñas. De hecho, parece que el logro de la República ha sido precisamente la preservación de los intereses de las elites. Si la consciencia popular respecto de la existencia de una cosa pública ha llevado a la conclusión de que el sistema de gobierno no podría ser corrupto, pero, no se importaba con un sistema social desigual. Las mismas desigualdades que eran la marca del Imperio, es decir, las situaciones de privilegios, seguían muy evidentes, aunque ahora no tenían más que ver con una familia real o con la Corte, sino con los poderosos señores de la tierra. Hubo una clara frustración del deseo de ciudadanía plena, porque el cambio no produjo lo prometido. Lo que se hizo fue simplemente

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