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DOGMÁTICA Y POLÍTICA CRIMINAL DEL ABORTO

Patricia Laurenzo Copello

Valencia, 2012

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A Blanca, Flor y María Jesús, mis entrañables amigas del Club Maricuchi.

Índice Prólogo ...........................................................................................................

Abreviaturas . ..................................................................................................

Primera Parte EL ABORTO PUNIBLE I. INTRODUCCIÓN.................................................................................. 1. El bien jurídico en el delito de aborto................................................ 1.1. Los precedentes: la valoración de la vida prenatal y la punición del aborto.................................................................................. 1.2. Principales tendencias sobre el bien jurídico ............................. 2. Cuestiones sistemáticas...................................................................... 2.1. La relación entre las distintas figuras de aborto punible............ 2.2. La especialidad de la embarazada como sujeto activo del delito............................................................................................... II. ESTRUCTURAS TÍPICAS....................................................................... 1. El tipo básico de aborto: Aborto con consentimiento de la embarazada (art. 145.1 CP).............................................................................. 1.1. El tipo objetivo.......................................................................... 1.1.1. Los sujetos del delito..................................................... 1.1.2. El objeto material.......................................................... 1.1.3. La acción típica............................................................. 1.1.4. Resultado, relación de causalidad e imputación objetiva.................................................................................. 1.1.5. El consentimiento de la embarazada.............................. 1.2. El tipo subjetivo........................................................................ 2. El tipo agravado de aborto no consentido (art. 144 CP).................... 2.1. Particularidades del tipo objetivo.............................................. 2.2. La vertiente subjetiva . .............................................................. 3. El tipo de aborto imprudente (art. 146 CP)....................................... 4. El aborto causado por la propia mujer (art. 145.2 CP)...................... 5. El delito de incumplimiento de los requisitos procedimentales de un aborto no punible (art. 145 bis)......................................................... 5.1. Justificación y naturaleza del delito........................................... 5.2. Los supuestos comprendidos..................................................... 5.3. La agravante vinculada al tiempo de gestación.......................... III. OTROS ASPECTOS DEL DELITO......................................................... 1. Algunas cuestiones relativas a la antijuridicidad................................ 2. Particularidades en el ámbito de la culpabilidad................................ 3. Grados de realización del delito......................................................... 4. Autoría y participación...................................................................... IV. LAS PENAS............................................................................................. V. CUESTIONES CONCURSALES.............................................................

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Índice

Segunda Parte EL ABORTO NO PUNIBLE I. LA PRIMERA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO: EL MODELO RESTRINGIDO DE INDICACIONES..................................................... 1. La reforma de 1985: El tortuoso camino hacia el Artículo 417 bis.... 2. La sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional y su influencia sobre el modelo de indicaciones adoptado............................................ 3. Los defectos del modelo de indicaciones............................................ 3.1. Inseguridad jurídica.................................................................... 3.2. Un modelo construido a espaldas de las mujeres....................... II. LA SEGUNDA REFORMA DEL ABORTO: EL PASO A UN MODELO COMBINADO DE PLAZOS E INDICACIONES.................................... 1. El cambio de paradigma: Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres......................................................................................... 2. Las claves del nuevo sistema: El modelo combinado de plazos e indicaciones en la LO 2/2010.................................................................. 3. La cuestión constitucional................................................................. 4. El régimen de la interrupción voluntaria del embarazo en la LO 2/2010............................................................................................... 4.1. Requisitos comunes................................................................... 4.1.1. Práctica por un médico especialista o bajo su dirección. 4.1.2. En centro sanitario público o privado acreditado.......... 4.1.3. Con el consentimiento expreso de la mujer embarazada.................................................................................. 4.1.4. La regulación especifica del consentimiento de las menores de 16 y 17 años . ................................................. 4.2. El plazo: interrupción del embarazo a petición de la mujer........ 4.2.1. El modelo del plazo. Naturaleza jurídica....................... 4.2.2. Los requisitos del aborto a petición............................... 4.3. Las indicaciones: interrupción del embarazo por causas médicas............................................................................................. 4.3.1. La indicación terapéutica............................................... 4.3.2. Indicación embriopática: distintos supuestos................. 4.4. La objeción de conciencia.......................................................... Bibliografía......................................................................................................

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PRÓLOGO Han pasado muchos años desde que escribí mi tesis doctoral sobre la naturaleza jurídica de las indicaciones del aborto. Por entonces, mi interés se centraba en las cuestiones dogmáticas relacionadas con los supuestos de impunidad del aborto y gran parte del estudio lo dediqué a analizar el contenido y función de la categoría de la antijuridicidad penal con el fin de desvelar el alcance y sentido de las indicaciones del art. 417 bis entonces vigente. Tal vez porque primaba la motivación dogmática o quizás influida por las ideas predominantes en la época, lo cierto es que cuando echo la vista atrás descubro no pocas conclusiones que hoy ya no se ajustan a mi modo de pensar. Ciertamente, tratándose de uno de los temas penales con mayores implicaciones ideológicas y morales, no puede extrañar que la evolución del pensamiento y del modo de ver la vida acabe por provocar cambios en los planteamientos jurídicos. En mi caso, no cabe duda de que ha sido crucial el acercamiento a las teorías feministas, con los múltiples matices de sus variadas corrientes internas, que ha transformado muchas de mis ideas sobre el Derecho, ofreciéndome una perspectiva diferente y sumamente enriquecedora. Y naturalmente el tema del aborto, su modo de abordarlo y de concebir los límites legítimos de la intervención punitiva, tenía que acusar ese proceso transformador. Así caí en la cuenta de que sorprendentemente —o no tanto— en un problema tan íntimamente vinculado a las mujeres como la interrupción del embarazo, apenas si se atiende a su perspectiva, a sus intereses, deseos e implicaciones con la maternidad. Se presenta el tema como un asunto neutro, a resolver con criterios supuestamente objetivos donde, eso sí, se parte de la supremacía de la vida prenatal como un imperativo indiscutible, de modo tal que las más o menos generosas posibilidades que se conceden a las mujeres para decidir sobre su maternidad se presentan siempre como excepciones a un deber de tutela todopoderoso cuya preeminencia nadie discute. Con el tiempo y mucha reflexión he aprendido que se trata de “dar la vuelta” a esos planteamientos tramposos que desde el principio presentan a las mujeres como culpables de sus actos y responsables de expiar su culpa de origen (que no es otra que haber tenido una experiencia sexual) con la asunción —querida o no, eso es lo de menos— de la maternidad. La visión del embarazo como un hecho de una singularidad absoluta en la realidad biológica y social, que implica afectiva y físicamente a la mujer y condiciona toda su vida futura, necesariamente conduce a poner

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en duda la tradicional perspectiva que mira el problema del aborto “desde fuera”, como uno de los tantos supuestos de conflicto de intereses que el Derecho ha de resolver en la vida comunitaria, e invita a desarrollar propuestas más respetuosas con la autonomía y el sentido de la autorresponsabilidad —tan acentuado, por cierto— que tenemos las mujeres. Como no podía ser de otro modo, estas reflexiones han desembocado en una reconstrucción de mis planteamientos jurídicos sobre el aborto —tanto en el ámbito de lo punible como en el de la licitud— que seguramente notarán los lectores. Me encantaría que estos renovados puntos de vista pudieran contribuir a enriquecer la valoración jurídica sobre los límites de la licitud de la interrupción voluntaria del embarazo, aunque no parece que corran buenos tiempos para los debates intelectuales de altura. Obeilar, verano de 2012

ABREVIATURAS ADPCP BVerfG

Anuario de Derecho penal y Ciencias penales Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alem谩n) CEDAW Committee on the elimination of discrimination against women CP C贸digo Penal CPC Cuadernos de Pol铆tica Criminal IVE Interrupci贸n voluntaria del embarazo RGDP Revista general de Derecho penal SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo

Primera Parte

EL ABORTO PUNIBLE I. INTRODUCCIÓN 1. El bien jurídico en el delito de aborto 1.1. Los precedentes: la valoración de la vida prenatal y la punición del aborto El tratamiento penal del aborto ha estado fuertemente condicionado por la valoración social que se ha concedido a la vida intrauterina en los diferentes períodos históricos. Así, la concepción del feto como mulieris portio vel viscerum que prevaleció en el Derecho romano dio lugar a que hasta la época imperial el aborto no se castigara penalmente. Solo a partir de ese período comenzó su punición y no por razones asociadas al valor intrínseco del embrión o feto sino por motivos esencialmente utilitaristas relacionados con argumentos demográficos o por considerarse una ofensa al padre legítimo1. Esa visión pragmática perdió fuerza con la irrupción del cristianismo y su valoración del embrión como portador del alma humana2, una tesis que se manifestó en el progresivo incremento de la represión penal del aborto hasta alcanzar notable severidad en la Edad Media. Con todo, la teoría de la animación llevó a que las legislaciones de la época distinguieran de forma tajante entre la muerte de fetos animados e inanimados3, 1

ESER, Entre la santidad y la calidad de la vida, ADPCP, 1984, pp. 752 y s; NUÑEZ BARBERO, Significación y trascendencia actual del sistema romano de la “portio mulieris” en el aborto consentido, ADPCP, 1990, p. 123 y s. Algo similar sucedió en la antigua Grecia, donde en alguna etapa el aborto incluso se llegó a considerar beneficioso para evitar el aumento descontrolado de la población. Al respecto, CUELLO CALÓN, Tres temas penales, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1955, pp. 9 y s. GARCÍA VITORIA, El tipo básico de aborto, Aranzadi, Pamplona, 1981, p.13, apunta a los siglos II y III dC, como la época en que el derecho romano comenzó a recibir la influencia cristiana en lo relativo a la sanción del aborto. Con todo, son interesantes las observaciones de NUÑEZ BARBERO —Significación y trascendencia, cit., pp. 147 y ss.— sobre la resistencia de la legislación romana a acatar las ideas del cristianismo. En la concepción canónica —tomada a su vez de Aristóteles y Plinio— el momento de la animación no coincidía en hombres y mujeres. Los primeros recibían el alma cuarenta días después de la concepción, mientras que en las mujeres este proceso se retrasaba hasta los ochenta días. Al respecto, CUELLO CALÓN, Tres temas penales, cit., p. 12. En general, sobre la evolución del pensamiento católico en relación al inicio

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equiparando el primer supuesto al homicidio —sancionado con pena capital— mientras que el segundo se castigaba de forma más leve, aunque no exenta de importancia4. Un claro ejemplo de esta diferenciación punitiva lo encontramos en las Partidas, donde se amenazaba el aborto de un feto animado con pena de muerte y los demás casos con pena de destierro en una isla5. No fue hasta el siglo XIX cuando las legislaciones optaron mayoritariamente por distanciar de forma clara el delito de aborto del homicidio, sustituyendo la pena capital por penas privativas de libertad. En esa misma época y a pesar de la fuerte resistencia de la moral católica, algunos juristas comenzaron a plantear la necesidad de atender a determinadas situaciones de conflicto originadas en el embarazo para relativizar la punición de este delito. Fue así como surgieron las primeras propuestas de despenalización del aborto terapéutico6 relacionadas con el peligro para la vida o la salud de la mujer gestante que, con el tiempo —ya muy entrado el siglo XX—, darían lugar a un profundo debate sobre los límites del aborto punible. Un debate que, sin embargo, siguió marcado de forma decisiva por la concepción católica del embrión como portador de vida humana7 —y la deliberada confusión entre vida humana y persona— hasta el punto de impulsar el resurgimiento de la arcaica tesis de la portio mulies como vía de escape para justificar la despenalización. No es casual, en efecto, que el feminismo de los años sesenta del siglo pasado reivindicara el derecho sobre el propio cuerpo como argumento esencial para la legalización de la interrupción del embarazo, como no lo es tampoco que desde determinados sectores proabortistas se abogara por la total

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de la vida humana y el aborto, BERISTAIN, Interrupción voluntaria del embarazo: reflexiones teológico-jurídicas, en “La despenalización del aborto”, Universidad Autónoma de Barcelona, 1983, pp. 43 y ss. La punición del aborto incluso cuando el embrión no se consideraba “viviente” —esto es, en la fase previa a la animación— respondía también a la influencia de la doctrina cristiana, que reprobaba en ese acto la destrucción de un futuro receptor de vida humana. Véase, ESER, Entre la santidad y la calidad de la vida, cit., p.757. GARCÍA MARTÍN, El aborto criminal en la legislación y la doctrina, EDERSA, Madrid, 1980, pp. 217 y ss. Al respecto, LAURENZO COPELLO, Patricia, La evolución dogmática del estado de necesidad con motivo del aborto terapéutico, en “La evolución del derecho en los diez últimos años”, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 333 y ss. Sobre la doctrina oficial de la Iglesia católica y sus múltiples contradicciones, véase el esclarecedor estudio de VIVES ANTÓN en VIVES ANTÓN/CUERDA ARNAU, El debate acerca de la legalización del aborto, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, en particular, pp. 30 y ss.

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eliminación del delito de aborto de los códigos penales —incluido el no consentido— por ausencia de un bien jurídico autónomo8. Sea como fuere, está claro que la historia de la regulación penal del aborto —al menos en el derecho occidental—, así como el debate sobre los límites de su punición, han estado condicionados de forma drástica por la doctrina católica sobre la “santidad” de la vida humana y la consideración del embrión (y el feto) como persona, dos presupuestos anclados en la deliberada confusión entre derecho y moral que ha propiciado el catolicismo oficial9. Ha habido que esperar hasta las postrimerías del siglo XX para detectar un importante cambio de rumbo en la valoración jurídica y social del aborto, cuyo eje no parece situarse ya únicamente en el valor intrínseco de la vida intrauterina sino también —y de forma cada vez más decisiva— en el paulatino reconocimiento social de las mujeres como sujetos morales responsables, capaces de decidir de forma racional sobre los efectos de su propia sexualidad, incluido un posible embarazo10. Lo que no significa restar importancia a la vida intrauterina ni menos aun negarle repercusión social, sino superar la clásica visión unilateral impuesta durante siglos por el pensamiento católico que consideró a las mujeres como meros instrumentos reproductores sin más deseos legítimos que el de cumplir con su supuesta misión natural de ser madres. Esta nueva perspectiva explica la vinculación del aborto con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, tal como se ha visto en la reciente reforma española sobre interrupción voluntaria del embarazo.

1.2. Principales tendencias sobre el bien jurídico 1. Es frecuente que los regímenes totalitarios recurran al derecho penal como instrumento de control de la natalidad, poniendo bajo pena no

Las escasas voces que aun se oyen en esta línea remiten los supuestos de aborto no consentido al ámbito del delito de lesiones, lo que no deja de ser coherente si se parte de la consideración del embrión como una parte del cuerpo de la mujer. Así, con argumentos contundentes, VIVES ANTÓN, en VIVES ANTÓN/CUERDA ARNAU, El debate acerca de la legalización del aborto, cit., p. 101. Sobre el liderazgo de la iglesia católica en la lucha antiabortista, sus contradicciones y presupuestos, DWORKIN, Ronald, El dominio de la vida. Un discurso acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, Ariel, Barcelona, 1994, pp. 51 y ss. Así PITCH, Tamar, Un derecho para dos, ed. Trotta, Madrid, 2003, p. 101, quien aboga por otorgar a las mujeres el “estatuto de sujetos morales sexuados”, capaces de asumir la responsabilidad plena de las relaciones del feto con ellas mismas.

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solo el aborto sino también los actos vinculados a la contracepción11. Ese fue el caso en España de la Ley de 24 de enero de 1941 sobre protección de la natalidad que, apelando a la necesidad de desarrollar una política demográfica eficaz12, aumentó de forma generalizada las penas del delito de aborto y creó nuevas figuras penales destinadas a sancionar actos meramente preparatorios de la interrupción del embarazo e incluso la venta de anticonceptivos13. Ese estado de cosas, unido al interés de un sector de la doctrina por abrir puertas a la despenalización del aborto después de la aprobación de la Constitución de 1978, hizo que durante la vigencia del Código penal de 1944 fuese bastante frecuente la referencia al interés demográfico del Estado como bien jurídico protegido por este delito14. Esta posición se encuentra casi abandonada en la actualidad15. Más allá de las dudas que podía suscitar incluso en el período histórico en el que se apeló a tales argumentos16, lo cierto es que se trata de un punto de vista incompatible con el reconocimiento cada vez más contundente del derecho de las personas, especialmente de las mujeres, a gestionar su propia fecundidad sin interferencias de terceros, comenzando por el propio 11

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Miriam Cugat cita el caso de Rumania durante el período de la guerra fría, en el que se desarrolló un régimen de protección penal de la natalidad como instrumento “para reforzar el poder del Estado en guerra”, CUGAT MAURI, Miriam, en ÁLVAREZ GARCÍA (dir.), Derecho Penal Español, Parte Especial, T. I, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 150. Véase, CUELLO CALÓN/CAMARGO, Derecho Penal, II, Parte Especial, 14ª ed., Bosch, Barcelona, 1985, p. 548; GARCÍA VITORIA, El tipo básico de aborto, cit., p. 17. Señala al Código penal italiano de 1930 como precedente directo de la ley española, LANDROVE DIAZ, Gerardo, Política criminal del aborto, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1976, pp. 13 y s. Se sancionaba como delito la expendición, venta, indicación y anuncio de abortivos y también la difusión de anticonceptivos. Esta última conducta fue eliminada del Capítulo del Código penal relativo al aborto en el año 1978, pero, a cambio, se creo el delito de venta de estas sustancias sin cumplir las formalidades legales o reglamentarias que se mantuvo en el anterior Código hasta su derogación en 1995. Así, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, T. III, 5ª. ed., Losada, Buenos Aires, s/f, p. 94. Otros autores lo consideraban “bien subsidiario” —HUERTA TOCILDO, Susana, Aborto con resultado de muerte o lesiones graves, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1977, p. 32—. Sigue manteniendo este punto de vista, sin embargo, QUERALT JIMÉNEZ, Joan, Derecho Penal Español. Parte Especial, 6ª ed., Atelier, Barcelona, 2010, p. 69. Véase, en sentido crítico, ROMEO CASABONA, Carlos María, El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, ed. Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 286 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, Bien jurídico protegido y objeto material del delito de aborto. Análisis de los elementos de la causa de justificación del art. 417 bis del Código Penal, en “Comentarios a la Legislación Penal”, t. IX, Edersa, Madrid, 1989, p. 23.

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Estado. Así lo expresa con toda claridad la LO 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo cuando dispone en su artículo 3: “En el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad y autonomía personal, todas las personas tienen derecho a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las leyes”. Bien es verdad que los demógrafos llevan tiempo alertando sobre las graves consecuencias macroeconómicas y sociales que se pueden derivar del envejecimiento de la población propio de las sociedades desarrolladas, pero ello no conduce a reivindicar la vía penal como instrumento para revertir ese proceso recesivo en el número de nacimientos sino a reclamar el desarrollo de políticas públicas adecuadas para hacer posible una sexualidad responsable dentro de un contexto económico y social favorable a la reproducción libre y deseada. 2. En los años setenta y ochenta del siglo pasado, coincidiendo con el primer gran debate sobre la despenalización del aborto, se popularizó en España una versión sobre el bien jurídico que, sin renunciar totalmente a la relación del feto con la vida humana, pretendía relativizar su valor para el ordenamiento jurídico. Fue en este contexto que muchos autores acudieron al criterio de la esperanza de vida, sosteniendo que no es la vida humana lo que protege este delito, sino el valor sociocultural que representa el feto en tanto esperanza de surgimiento de una nueva vida17. Los avances científicos de los últimos años han contribuido de forma decisiva al casi total abandono de este punto de vista en la doctrina penal. Si se parte, como se admite mayoritariamente, de que el delito de aborto protege una realidad físico-biológica, difícilmente podrá negarse la evidencia de vida específicamente “humana” en el producto de la concepción, incluso en su fase embrionaria18. Otra cosa es que el argumento esté centrado en la idea de “persona”, en cuyo caso no cabe duda de que tendrían razón quienes se refieren al feto como una “esperanza” o perspectiva, ya que tanto el derecho como la filosofía han demostrado que la persona requiere un acto de socialización que no se produce hasta el nacimiento19. Pero ese no es argumento para rechazar un bien jurídico17 18 19

Por todos, HUERTA TOCILDO, Aborto con resultado de muerte, cit., 24 y ss. ROCA TRÍAS, Encarna, El derecho perplejo: los misterios de los embriones, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 1-1994, pp. 132 y s. Como bien demuestra Vives Antón, hasta la propia iglesia católica incorpora elementos culturales en el concepto de persona, si bien este punto de vista queda oculto tras las manifestaciones contradictorias de la jerarquía eclesiástica en torno al tema del

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penal de características claras como la vida humana —más amplio que el concepto de persona— en favor de otro que carece de perfiles nítidos. 3. Tal vez todo ello explique que la opinión ampliamente mayoritaria se refiera a la vida humana como bien jurídico protegido por el delito de aborto20, si bien no son pocos quienes le añaden la característica de “dependiente”21 para diferenciarla de la vida de las personas —ser humano nacido— protegida por las figuras del homicidio. Sin poner en duda el importante salto cualitativo que se produce con el nacimiento, el término “dependiente” no parece, sin embargo, el más acertado para señalar la diferencia específica del embrión/feto respecto del ser ya nacido puesto que también este, al menos en sus primeros meses de vida, comparte esa característica de dependencia absoluta de terceros —especialmente de su madre— para sobrevivir. Más adecuada se presenta, en cambio, la referencia a la vida prenatal que proponen otros autores22 para identificar de forma precisa el momento del desarrollo vital del ser humano al que se vincula el delito de aborto. El propio Tribunal Constitucional sentó las bases para el reconocimiento de este bien jurídico al afirmar que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina con la muerte”23. A lo que añade que “es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el estatus jurídico público y

aborto: VIVES ANTÓN, El debate acerca de la legalización del aborto, cit., pp. 42 y s. La jurisprudencia también se mueve en esta línea, si bien en los años ochenta y noventa se percibe todavía cierta confusión entre la vida humana y la “esperanza de vida”. Véase, por ejemplo, STS 27/06/1992 (Tol 397801). Así, MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 18ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 81; CUGAT MAURI, en ÁLVAREZ GARCÍA (dir.), Derecho Penal Español, Parte Especial, T. I, p. 150; GONZÁLEZ RUS, Juan José, en MORILLAS CUEVA (coord..), Sistema de Derecho Penal Español. Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011, p. 64. Así, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, en VIVES ANTÓN y otros, Derecho Penal, Parte Especial, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 108. También JUANATEY DORADO, Carmen, en BOIX REIG (Dir.), Derecho Penal. Parte Especial, Vol. I, Iustel, Madrid, 2010, p. 89. Se refiere a “la vida del concebido”, ROMEO CASABONA, Carlos María, Los delitos contra la vida y la integridad corporal y los relativos a la manipulación genética, Comares, Granada, 2004, p. 153. También el Tribunal Supremo ha expresado en alguna ocasión su punto de vista sobre el contenido vital del feto al rechazar la tesis de la mulieris portio por entender que “el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico” [STS 05/04/1995 (Tol 405397)].

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privado del sujeto vital”, entre los que destaca por encima de cualquier otro el momento del nacimiento, “ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad” (STC 53/1985, de 16 de abril, F.J. 5). Este punto de vista avala la opinión ampliamente mayoritaria que apunta al nacimiento como el momento clave para el cambio cualitativo en la valoración de la vida humana, coincidiendo con la integración del nuevo ser en la sociedad o, lo que es igual, con el comienzo de su proceso de socialización. Es en este momento cuando surge una nueva persona en sentido moral24 y jurídico25, determinando un incremento muy significativo en la intensidad de la protección penal26. La simple comparación de las penas de los delitos de aborto y homicidio pone de manifiesto ese fortalecimiento de la tutela penal, a lo que ha de añadirse la sustancial diferencia en el modo de abordar los conflictos con otros bienes jurídicos. Así, mientras que un homicidio solo se justifica en casos muy concretos de legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un deber, la interrupción voluntaria del embarazo encuentra un amplio ámbito de impunidad durante la primera fase de la gestación, como veremos en su momento. Puede concluirse, pues, que el bien jurídico protegido por el delito de aborto es la vida humana en su fase prenatal27. 4. En el caso del aborto no consentido previsto en el art. 144 CP se añade la tutela del derecho a la maternidad de la mujer cuyo embarazo se interrumpe, si bien el actual sistema punitivo no permite elevar ese derecho a la condición de bien jurídico principal porque el Código penal sanciona expresamente a la mujer que consiente o causa su propio aborto (art. 145.2).

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VIVES ANTÓN, El debate acerca de la legalización del aborto, cit., p. 44. Véanse arts. 29 y 30 del Código Civil. En su momento, muchos autores extendieron los efectos de esa menor valoración de la vida prenatal al plano constitucional, considerando que la tutela dispensada por el art. 15 CE a la vida humana debía reservarse a la “persona”, esto es, al ser humano ya nacido. Sirvan como ejemplo las opiniones de ARROYO ZAPATERO, Luis, Prohibición del aborto y Constitución, en “La despenalización del aborto”, Universidad Autónoma de Barcelona, 1983, p. 69; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Estudios de Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1990; VIVES ANTÓN, Tomás, Valoraciones éticosociales y jurisprudencia constitucional: el problema del aborto consentido, REDC, nº 15, 1985, p. 144. En alguna ocasión el Tribunal Supremo se decantó por la consideración del aborto como un delito pluriofensivo con dos bienes jurídicos acumulados: “el de la vida del feto y el del Estado que tiene un interés ético, familiar o simplemente demográfico en la conservación del nasciturus” [STS 20/12/1980 (Tol 25255)].

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2. Cuestiones sistemáticas 2.1. La relación entre las distintas figuras de aborto punible Hasta el año 2010 toda la regulación legal del aborto —punible y no punible— estuvo recogida de forma conjunta en el Código penal —al menos en sus aspectos sustantivos28—, si bien desde la entrada en vigor del Código de 1995 se dio la extraña circunstancia de que los supuestos de no punibilidad quedaran anclados en el derogado Código de 1973, cuyo art. 417 bis siguió vigente por más de quince años29. Esta situación cambió de forma radical con la aprobación de la LO 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que sustrajo el aborto lícito del Código penal para incluirlo en una ley especial destinada a reconocer los derechos sexuales y reproductivos de los ciudadanos, con especial atención a las mujeres. Esta decisión políticocriminal responde a la idea de que el aborto permitido por la ley marca un ámbito general de legalidad de la interrupción del embarazo que no puede confundirse con una simple causa de exclusión de la pena, al tiempo que pone de manifiesto la certeza del legislador, apoyada en la experiencia de otros países de nuestro entorno, de que la reducción de embarazos no deseados —y consecuentemente de abortos— se consigue de forma más eficaz con políticas públicas de fomento de una sexualidad responsable que con amenazas penales. “La ley parte de la convicción —dice el Preámbulo de la LO 2/2010—, avalada por el mejor conocimiento científico, de que una educación afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso universal a prácticas clínicas efectivas de planificación de la reproducción, mediante la incorporación de anticonceptivos de última generación, cuya eficacia haya sido avalada por la evidencia científica, en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y la disponibilidad de programas y servicios de salud

Las cuestiones precedimentales del aborto no punible venían reguladas por el RD 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria de embarazo. La disposición derogatoria única 1.a) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, mantuvo la vigencia de algunos artículos del código anterior, entre los que se encontraba el art. 417 bis. Esta situación se mantuvo inalterada hasta la entrada en vigor de la LO 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, cuya disposición derogatoria única expresamente derogó aquel precepto.

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sexual y reproductiva es el modo más efectivo de prevenir, especialmente en personas jóvenes los embarazos no deseados y los abortos”30. El importante cambio sistemático operado por la LO 2/2010 solo afecta, sin embargo, al aborto lícito. A salvo de una figura nueva (el art. 145 bis) introducida por la mencionada ley en el Libro II del Título II del Código penal, en lo sustancial, la configuración de los tipos penales mantiene la estructura tradicional que distingue entre aborto no consentido (art. 144) y consentido (art. 145) y, dentro de éste, entre las conductas del tercero que produce el aborto (art. 145.1) y de la mujer que consiente o causa su propio aborto (art. 145.2). A ello se añade la más reciente punición del aborto imprudente (art. 146). Desde los primeros códigos del siglo XIX nuestra legislación ha seguido la pauta de tipificar por separado las conductas del tercero que causa un aborto y de la embarazada que lo consiente o se lo provoca ella misma31. Y ello pese a que hasta 1995 las penas de la mujer y del tercero que obra con su consentimiento eran idénticas32. Esa tradicional distinción legal conduce a que, por regla general, se acuda al sujeto activo del delito como criterio primario para clasificar las figuras de aborto punible, distinguiendo dos modalidades básicas: el aborto causado por tercero y el producido por la embarazada. En la primera modalidad la ley diferencia, a su vez, entre el aborto consentido y el no consentido, lo que ha dado lugar a cierto disenso doctrinal sobre la relación que estos tipos guardan entre sí. Mientras unos autores conceden al aborto consentido el carácter de tipo básico33, otros

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Preámbulo de la LO 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, BOE 4/03/2010. Esta estructura sistemática proviene del Código de 1848 (arts. 328 a 331), aunque ya se encontraba en ciernes en el de 1822 (arts. 639 a 649). Antes del Código de 1995 solo el aborto honoris causa —hoy desaparecido— daba lugar a una pena privilegiada para la mujer. Fue ese cuerpo normativo el que por primera vez estableció una reducción significativa de la pena para la embarazada dejando abierta la posibilidad de sancionarla únicamente con multa. Concretamente, el art. 145.2 contemplaba una pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses, frente a la prisión de uno a tres años prevista para el tercero. La LO 2/2010 dio un paso más al eliminar la prisión y mantener únicamente la multa para la mujer. Así, CUERDA RIEZU, Antonio, El delito de aborto ante la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código penal, en Documentación Jurídica, Monográfico 1, 1983, p. 374 (nota 175); MANZANARES SAMANIEGO, en Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, Granada, 1990, p. 995; GARCÍA VITORIA, El tipo básico de aborto, cit., pp. 56 y s.

patricia Laurenzo Copello

reservan esta condición para el supuesto de ausencia de consentimiento34, sin que falten voces partidarias de la independencia de ambas figuras. El disenso doctrinal se extiende también a la naturaleza jurídica de la punición de la mujer que consiente su propio aborto. Prácticamente todas las posibilidades interpretativas encuentran adeptos: desde quienes entienden que se trata de una forma de coautoría35 o participación36 en el aborto causado por tercero hasta quienes la observan como una figura autónoma37. Desde mi punto de vista, ambas cuestiones están íntimamente vinculadas y se relacionan de forma directa con el núcleo del comportamiento prohibido y con el bien jurídico protegido. Parece claro, en efecto, que todas las modalidades típicas giran en torno al comportamiento que lesiona de forma directa el bien jurídico tutelado, es decir, a la conducta de “producir un aborto”. Los criterios que a partir de ahí separan unas figuras de otras tienen que ver con peculiaridades relacionadas con el sujeto activo del delito o con la perturbación de otros bienes jurídicos, como el derecho de la embarazada a la maternidad. Se trata, por tanto, de elementos adicionales de valoración que sirven para graduar el contenido de injusto o de culpabilidad por el hecho, pero sin afectar al núcleo de la prohibición. De acuerdo con estas pautas, el tipo básico del aborto debe situase en el art. 145.1. CP que tipifica la producción de un aborto con el consentimiento de la embarazada, ya que es la figura que recoge las notas mínimas configuradoras de la desvaloración penal propia de este delito, sin más aditamentos38. Por lo que se refiere a los sujetos, se trata de un supuesto de coautoría del tercero que practica la intervención y de la mujer que con34

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Así lo sostuvo BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2ª. ed., Ariel, Barcelona, 1991, p. 47. Recientemente, PEÑARANDA RAMOS, Enrique, La protección de la vida y la salud humanas entre sus fases prenatal y postnatal de desarrollo, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, nº 11, 2003, pp. 203 y ss., si bien la opción de este autor parece enfocada fundamentalmente a cuadrar algunas incongruencias penológicas —sobre todo en relación a las lesiones al feto— y no tanto en atención al contenido de injusto de las correspondientes figuras. De esta opinión, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 114. Sostenían esta postura respecto al Código Penal anterior, por ejemplo, DEL ROSAL/ COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal español. Parte Especial. Delitos contra las personas, Madrid, 1962, pp. 393 y s. Así, GONZÁLEZ RUS, Sistema de Derecho Penal Español, cit., p. 80. Así, CUERDA RIEZU, El delito de aborto ante la Propuesta de Anteproyecto, cit., nota nº 175, p. 347. También ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad corporal y los relativos a la manipulación genética, cit., p. 164.

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siente. La embarazada es coautora porque tiene el codominio del hecho en la medida en que realiza un aporte sustancial para la realización del tipo durante la fase de ejecución39. Consecuentemente, la referencia al consentimiento de la mujer en el apartado 2 del artículo 145 no debe interpretarse como creación de un tipo independiente, sino solo como una regla de penalidad que es consecuencia obligada de la decisión políticocriminal de sancionar a la mujer por debajo de lo previsto para los terceros que intervienen en el aborto40. A partir de la interpretación aquí propuesta, los requisitos para la punición de la mujer, salvo en lo relativo a la pena, serán los mismos que para el tercero, de modo tal que no hay obstáculo alguno para castigarla por tentativa cuando exista comienzo de ejecución no seguido de la destrucción del embrión o feto41, aunque obviamente la pena deberá degradarse a partir de la prevista en el art. 145.2. Los partícipes, por otra parte, intervienen en el único delito que se comete —el del art. 145.1—, resultando indiferente que el aporte se vincule con el tercero o con la embarazada. En todos los casos responderán a partir de la pena del art. 145.1. Así, por ejemplo, el marido que convence a la mujer para que se someta a una intervención abortiva responderá como inductor del aborto consentido del art. 145.1, sin que le alcance el privilegio punitivo correspondiente a la embarazada42.

El art. 144, por su parte, se presenta como un tipo agravado de aborto, cuya característica consiste en que a la lesión del bien jurídico vida prenatal se añade la perturbación de un derecho personalísimo de la embaraza-

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Así también, ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida y la integridad corporal y los relativos a la manipulación genética, cit., p. 171. Antes de 1995, cuando la pena de la mujer y del tercero eran idénticas, los problemas de interpretación eran mucho más complejos. Algunos autores postularon la autonomía de la figura del consentimiento calificándola de “simple actividad” para conseguir así la no punición cuando el aborto quedaba en grado de tentativa, única manera de evitar que la mujer resultara sancionada con mayor pena que el tercero causante del aborto cuando la destrucción del embrión/feto no llegaba a producirse. Véase DEL ROSAL/COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho Penal Español, Parte Especial, cit., pp. 393 y ss. Una solución que no se puede alcanzar si se interpreta el 145.2 como un tipo autónomo consistente en “consentir” el aborto y que, por tanto, debería considerarse consumado en el mismo momento en que la mujer presta su acuerdo para realizar la intervención. Lo que tiene que ver, por otra parte, con la naturaleza personal de la atenuación de la pena de la embarazada, como se verá en su momento.