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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROTECCIÓN JURÍDICA DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ PÚBLICA Y LA SEGURIDAD CIUDADANA Directores:

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

Catedrática de Derecho penal. Universitat Jaume I

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de León

Autores: Alberto Alonso Rimo

José Manuel Paredes Castañón

José Luis Blasco Díaz

Guillermo Portilla Contreras

Profesor Titular Derecho Penal Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Administrativo Universitat Jaume I de Castellón

Antonio Fernández Hernández Contratado Doctor de Derecho Penal Universitat Jaume I de Castellón

Catedrático de Derecho Penal Universidad de Oviedo Catedrático de Derecho Penal Universidad de Jaén

Miguel Ángel Presno Linera

Profesor Titular de Derecho Constitucional. Acreditado como Catedrático. Universidad de Oviedo

Gonzalo Quintero Olivares

Catedrático de Derecho Penal. Universitat Rovira Virgili. Tarragona

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-504-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRÓLOGO La protección de tres bienes jurídicos fundamentales para la convivencia debe realizarse dentro del mayor respeto al orden constitucional de las libertades. Sin embargo, da la impresión de que el legislador español hubiera configurado la protección penal y administrativa de espaldas a ese orden, es decir, no tomando la prioridad de la libertad como punto de partida. Históricamente el principio de legalidad se concebía como una garantía capaz de contener el que Montesquieau llamaba “el poder de los jueces, tan terrible”. Hoy no podemos concebirlo así. Por desgracia, merced a los múltiples despropósitos e improvisaciones del legislador hemos de confiar en que los jueces atemperen sus malas consecuencias. Con ello, el orden jurídico constitucional atraviesa uno de sus mejores momentos; y la esperanza que nos queda es que, a partir de aquí, sólo cabe la regeneración. TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático emérito de Derecho penal Universidad de Valencia

PRESENTACIÓN: LEY, INTERPRETACIÓN DE LA LEY Y EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MARÍA LUISA CUERDA ARNAU Catedrática Derecho penal. Universitat Jaume I

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de León

Decía hace ya un tiempo VIVES ANTÓN1 que tras el 11-S y tras el 11-M, la libertad no está de moda. El terrorismo internacional y otras muchas amenazas a la seguridad están representando el mayor de los desafíos para la vieja Europa, que, atenazada por ellos, empieza a olvidar la libertad. Incluso en España, nos recordaba el maestro, donde nació la palabra liberal por oposición a servil, es decir con un significado ligado indisolublemente a la defensa de las que RAWLS llamó las libertades básicas, se enarbola la bandera de Cádiz en defensa de un liberalismo o neoliberalismo económico que se ofrece como un discutible camino para conseguir el bienestar material, que, junto a la seguridad material se alzan como valores absolutos. Así pues, hay que ahuyentar cualquier riesgo que los ponga en peligro y la libertad, claro está, comporta riesgos indudables. Ante ello, lo más fácil es olvidarla. Eso es, en buena medida, lo que se hace en la reforma operada en el Código penal de 1995 por LO 1/2015 y LO 2/2015, que, por otra parte, viene acompañada de una nueva Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, LOSC 4/2015, que cierra el círculo de un orden público que ya no se concibe como las condiciones estrictamente indispensables para crear un ámbito de convivencia en el que todos podamos ejercer nuestros derechos y libertades, y que, por estar concebido en esos términos, resulta compatible con alteraciones del orden material (cfr. SSTC 59/1990 y 66/1995). La Constitución introdujo cambios categoriales en las nociones de seguridad pública y orden público que obligan a interpretar restrictivamente cualquier limitación que en nombre de las mismas se imponga a los derechos fundamentales. Paradójicamente, más de treinta años después de que aquella se aprobara, esos conceptos, que ya no aparecen indisolublemente vinculados al mantenimiento de la paz pública, pasan a ocupar un lugar 1

“¿Estado democrático o Estado autoritario? (Reflexiones jurídico-políticas a propósito de un Anteproyecto de Código penal”, Teoría&Derecho, 4/2008, pág. 272.

M. L. CUERDA ARNAU - J. A. GARCÍA AMADO

de honor. Y lo hacen, precisamente, en un momento en el que la ciudadanía vive inmersa en una dramática crisis económica que, además, beneficia a quienes han contribuido a crearla y genera brechas de desigualdad cada vez más profundas, sin que los Estados parezcan tener mecanismos de control capaces de establecer reglas más justas. Antes al contrario, lo que la mayoría percibe es debilidad de los Estados frente a los poderosos mercados financieros y mano firme cuando se trata de acallar al débil, quien, de ese modo, deja de confiar en el propio sistema y en la misma democracia representativa. Las protestas por los recortes, los desahucios o los productos bancarios engañosos son, en esa medida, la comprensible y legítima válvula de escape. Frente a ese estado de cosas se levanta el muro del orden público, convertido en el orden de la calle y su mantenimiento deja de ser, además, función exclusiva de los servidores públicos. Esta deriva autoritaria es, como veremos, manifiesta en materia de terrorismo y desórdenes públicos pero lo es también —aunque de manera más sutil— en la nueva regulación del delito de atentado, una figura que muy probablemente sufra algún repunte si los agentes de la autoridad —y personal de la seguridad privada— no hacen una interpretación de la Ley de seguridad ciudadana favorable al ejercicio de los derechos fundamentales. Baste pensar en los altercados que pueden suscitarse con ocasión de los desnudos a que autoriza el art. 20.2 b), o a raíz de una generosa aplicación de la amplia cláusula prevista como infracción en el art. 36.1, o, en fin, los que pueden derivarse del sistema de prohibición general con reserva de autorización a que aboca de facto el art. 36.23, por cuya virtud los agentes pueden incautar prima facie las cámaras a cualquiera —profesional o no— que los fotografíe. Y todo ello amparado por una presunción de veracidad (art. 19.2) que favorece la elusión de cualquier control jurisdiccional previo. Frente a semejante panorama se impone recordar a los agentes de la autoridad que, como reza algo cínicamente el art. 4.1 de LOSC “las disposiciones de los capítulos III (Actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana) y V (Régimen sancionador) deberán interpretarse y aplicarse del modo más favorable a la plena efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas, singularmente de los derechos de reunión y manifestación, las libertades de expresión e información, la libertad sindical y el derecho de huelga”. De igual modo, fiscales y jueces no deben olvidar que dicha obligación constitucional también les atañe y que, por tanto, deben interpretar los tipos conforme a ella, tanto para iniciar el procedimiento, como para archivarlo o, en su defecto, absolver al acusado. Una interpretación favorable a los derechos fundamentales no sólo exige —eso se da por descon-

PRESENTACIÓN

tado— dejar fuera de la órbita penal las conductas que están justificadas, sino que impide reaccionar desproporcionadamente frente a otras que, sin estar justificadas, sean tan cercanas al derecho fundamental que su castigo genere como efecto reflejo el temor ciudadano a ejercer esos derechos ante la eventualidad de que su conducta acabe recibiendo idéntico trato. Ni la ley, ni la interpretación de la ley deben conducir a que los ciudadanos tengan miedo a ser encausados penalmente por ejercer sus derechos de participación en la vida pública. Sin embargo, esta es, en buena medida, la reforma del miedo2, del miedo a la libertad, a la que, por otra parte, también contribuyen determinadas interpretaciones de la norma penal que, en expresión de MAQUEDA ABREU, abocan a una criminalización del espacio público3. El caso enjuiciado en la STS 161/2015, de 17 de marzo en el asunto conocido como “Asedio al Parlamento de Cataluña” (Tol 4770855) es un ejemplo paradigmático de lo que no debe ser, razón por la cual en esta misma obra se le dedican diversos estudios que aquí nos exoneran de entrar en detalles. Baste, pues, decir que dicha resolución condenó a los acusados por hechos ajenos, vulneró su presunción de inocencia e interpretó la ley al margen de lo que se deriva de una recta aplicación de los principios de legalidad y prohibición de exceso. Muy distinto había sido el proceder de la Audiencia Nacional al conocer del asunto en la sentencia nº 31/2014, de 7 de julio (Tol 4424314). Dicha resolución y su ponente fueron objeto de descalificaciones inaceptables en nuestro sistema constitucional, no sólo ni prioritariamente porque destilen animadversiones personales, sino porque con sus críticas feroces desnudas de argumentos se alinean con los que ante el desorden estiman que los derechos fundamentales deben ser los primeros sacrificados. Frente a lo anterior, la sentencia casada adopta la única perspectiva de análisis constitucionalmente admisible, esto es, la que obliga a interpretar y a aplicar los tipos penales 2

Como se lee en las Conclusiones del XXX Congreso de la Unión Progresista de Fiscales celebrado los días 5 y 6 de junio, “estas son las reformas del miedo: 1) Miedo a los empobrecidos (….) 2) Miedo a los indignados que se refleja en una criminalización de la protesta social con la reforma de los delitos contra el orden público en el Código Penal y con la nueva Ley de Seguridad Ciudadana ignorando que una democracia no únicamente se construye mediante una democracia representativa, sino que en una democracia avanzada es imprescindible respetar y garantizar las vías propias de la democracia participativa entre las que, sin duda, están la libertad de expresión y los derechos de reunión y manifestación consagrados como derechos fundamentales en la constitución. 3) Miedo a los migrantes (…) La criminalización del espacio público. Revista electrónica de Ciencia penal y criminología 17-12 (2015), http://criminet.ugr.es/recpc/.

MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

de la manera más efectiva al ejercicio de los derechos fundamentales. En esa medida, al margen de que se comparta o no que los hechos en cuestión estén cubiertos por una causa de justificación, la sentencia de la Audiencia toma partido por la libertad y solo por ello ya es mejor sentencia que la dictada por el Tribunal Supremo. El gobierno tiene muy buenas razones para conceder el indulto. Las mismas que tenía el Tribunal Supremo para informar favorablemente la solicitud de indulto. El informe desfavorable de la mayoría gira en torno a la gravedad de las conductas, “que implican un pilar de nuestra estructura democrática, representada, en este caso, por el Parlament, al vulnerar principios y valores esenciales de nuestro ordenamiento constitucional”. Eso era algo que ya se dijo para condenar y, por coherencia, el Tribunal no puede ahora negarlo. Sin embargo sí pudo prescindir de ese argumento —necesario para la condena pero no obstativo del indulto— y servirse de razones vinculadas a otros principios y valores que también conforman nuestro ordenamiento, cual la proporcionalidad de la reacción penal. Eso bastaba para mostrarse partidario, al menos, de la concesión de un indulto parcial que permita la suspensión y evite los efectos desocializadores que previsiblemente tendrá, en caso contrario, el inevitable ingreso en prisión. Como nos recuerda el magistrado discrepante, la gravedad de los hechos no ha sido obstáculo para informar favorablemente algunos indultos con los que funcionarios policiales responsables de odiosos delitos de tortura se beneficiaron de generosas condonaciones de pena. Aunque sólo fuese por lavar la historia de esta institución4 y mantener la necesidad de su vigencia, el Gobierno debiera concederlo.

Vid. por todos, DOVAL PAÍS, A./VIANA BALLESTER, C., “El indulto, a revisión: razones y propuesta para una modificación legislativa”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº 43, 2014, págs. 40-47; DOVAL PAÍS, A./BLANCO CORDERO, L./FERNÁNDEZ PACHECO, C./VIANA BALLESTER, C., SANDOVAL CORONADO, J.C., “Guía sobre indultos: criterios seguidos en su concesión y formulario de petición”, Iuris, Actualidad y práctica del derecho, Nº 171, 2012, págs. 44-51.

SEGURIDAD CIUDADANA Y POTESTAD SANCIONADORA JOSÉ LUIS BLASCO DÍAZ Catedrático Derecho Administrativo. Universitat Jaume I

1. INTRODUCCIÓN En nuestra Constitución se concibe la seguridad pública como un derecho de los ciudadanos, a la vez que como una responsabilidad del Estado. A ella solemos referirnos también como seguridad ciudadana5, y, en el primero aspecto, se la ha venido considerando tradicionalmente como un derecho relacionando estrechamente con el que se tiene a la libertad personal, a la vida y a la integridad física. Por ello, supone más que la preservación del estricto orden público, obligando a los poderes públicos a remover los obstáculos que dificulten el libre y pacífico ejercicio de los derechos fundamentales, conforme se desprende del artículo 9.2 en relación con el artículo 104 de la Constitución. Así, en todo caso, el mantenimiento de aquella seguridad o, en términos de este último precepto, la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana, constituye una función cuyo responsable es el Estado6. El objeto de esa función pública se ha identificado con el aseguramiento de un mínimo de regularidad o normalidad de la convivencia, mediante un conjunto de actuaciones preventivas y represivas7, que limitan derechos o permiten la coacción administrativa8. Buscando concretar ese objeto, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 32/1982, de 7 de junio (Tol 79005), definió la seguridad como la “actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciu5

Aunque puede entenderse que es un ámbito suyo, como señala Vicenç AGUADO I CUDOLÀ, “Los conceptos de seguridad pública y seguridad ciudadana. Título competencial, fines y organización administrativa”, en El nuevo régimen de la seguridad ciudadana, Cizur Menor, 2015, págs. 28-29. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 325/1994, de 12 de diciembre (Tol 82729), insiste en que la seguridad ciudadana, cuya salvaguardia como bien jurídico de ámbito colectivo, no individual, es función del Estado, tiene su sede propia en el artículo 104 de la Constitución. Como Luciano PAREJO ALFONSO, “La seguridad ciudadana y el orden público”, en su obra junto a José Roberto DROMI CASAS, Seguridad pública y Derecho Administrativo, Madrid, 2001, págs. 52-53. Véase sobre su configuración, Iñaki AGIRREAZKUENAGA, La coacción administrativa directa, Madrid, 1990, págs. 213 y ss.

JOSÉ LUIS BLASCO DÍAZ

dadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas”. En este sentido, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC), recogiendo tanto la doctrina constitucional como sus antecedentes legislativos, proclama que “las demandas sociales de seguridad ciudadana van dirigidas esencialmente al Estado, pues es apreciable una conciencia social de que sólo éste puede asegurar un ámbito de convivencia en el que sea posible el ejercicio de los derechos y libertades, mediante la eliminación de la violencia y la remoción de los obstáculos que se opongan a la plenitud de aquellos”. En consecuencia, establece en su artículo 1.2 que su objeto es la regulación de un conjunto plural y diversificado de actuaciones de distinta naturaleza orientadas a su tutela, mediante la protección de personas y bienes y el mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos. En esta línea, en el artículo 3 concreta sus fines y los de la acción de los poderes públicos en su ámbito de aplicación9. Por tanto, la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad ciudadana, concretada en esos fines, constituye el título que otorga a la Administración el singular status que posee en este ámbito, dotándola de un conjunto de potestades que permiten diversas actuaciones, de distinta naturaleza y contenido, sin las que no podría cumplir con su función. Precisamente, es esa actividad la que en no pocos supuestos puede afectar la esfera jurídica de los ciudadanos, de modo que tradicionalmente se ha considerado necesaria la adecuada articulación entre libertad y autoridad10. Por ello mismo, el derecho a la seguridad y sus implicaciones no se debe preservar sólo frente a causas externas que lo amenacen, y así, desde el nacimiento del Estado constitucional 9

Que son, principalmente: a) la protección del libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico; b) la garantía del normal funcionamiento de las instituciones; c) la preservación de la seguridad y la convivencia ciudadanas; d) el respeto a las Leyes, a la paz y a la seguridad ciudadana en el ejercicio de los derechos y libertades; e) la protección de las personas y bienes, con especial atención a los menores y a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección; f) la pacífica utilización de vías y demás bienes demaniales y, en general, espacios destinados al uso y disfrute público; g) la garantía de las condiciones de normalidad en la prestación de los servicios básicos para la comunidad; y h) la prevención de la comisión de delitos e infracciones administrativas directamente relacionadas con los fines de la Ley. En este sentido y sobre su evolución, Giulano AMATO, “La libertà personale”, en La pubblica sicurezza, Milano, 1967, págs. 54 y ss. De tal modo, como señala Luciano PAREJO ALFONSO, ob. cit., pág. 32, la seguridad y el orden son valores en tensión dialéctica con la libertad, tensión cuyos términos se rigen y resuelven por la ley con arreglo al sistema sustantivo o material diseñado por la propia norma fundamental.

SEGURIDAD CIUDADANA Y POTESTAD SANCIONADORA

ha existido la idea de que debe ser este quien garantice la seguridad de los individuos y no, precisamente, quien la ponga en peligro11. Desde esta óptica, el derecho a la seguridad también incluye la adopción de un conjunto de garantías del ciudadano frente a la actuación de los poderes públicos y sus agentes que puedan menoscabar o limitar sus derechos, que, en su máximo nivel, se recogen el artículo 17 de nuestra Constitución12, y que deben ser establecidas en las leyes y salvaguardadas por los tribunales, de acuerdo con las condiciones propias de un Estado de Derecho. En consecuencia, la LOPSC, según mantiene, huye de definiciones genéricas que justifiquen una intervención expansiva sobre los ciudadanos en virtud de peligros indefinidos, evitando una discrecionalidad administrativa y una potestad sancionadora genéricas, y declara su intento de hacer compatibles los derechos y libertades de los ciudadanos con la injerencia estrictamente indispensable en los mismos para garantizar su seguridad. No obstante, introduce diversas novedades que han provocado algunas reticencias en orden a la intensidad de la intervención pública sobre esos derechos, tendiendo a la limitación de su ejercicio bajo determinadas circunstancias, no contempladas en la regulación anterior. En este sentido, la Ley se justifica en varios factores, y así, junto a la apelación al transcurso del tiempo, se refiere a los problemas actuales de la seguridad ciudadana y a la imperiosa necesidad de actualización del régimen sancionador. Sin embargo, la falta de concreción de algunos de ellos hace que no todas las novedades introducidas aparezcan nítidamente ligadas a sus fines y objetivos, apreciándose desde diversos sectores un cierto carácter represivo carente de una justificación aceptable13. De ser así, nos encontraríamos ante algunos aspectos más próximos a modelos policiales ya 11

Ha sido la razón por la que está presente en diversos textos y documentos dirigidos a conformar los catálogos de derechos de los ciudadanos, y así, ya la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 disponía que la finalidad de todas las asociaciones políticas es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; y esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión (artículo 2). Posteriormente, la Declaración francesa de 1793 establecía que, “La seguridad consiste en la protección otorgada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades”. El Tribunal Constitucional señaló en su Sentencia 15/1986, de 31 de enero (Tol 79562), que el derecho a la seguridad implica la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención u otras similares que, adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones. De la otra parte, el Consejo de Estado, en su Dictamen 557/2014, de 26 de junio, dice que “lo que merece una consideración general (…) es si el anteproyecto consultado

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superado por el modelo de servicio público, que es el que resulta de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS). En lo concreto, incorpora diversas novedades respecto a su antecedente de 1992, a algunas de las cuales luego nos referiremos con mayor detenimiento. Por ejemplo, regula los registros corporales externos, así como las medidas que deberán adoptar las autoridades para proteger la celebración de reuniones y manifestaciones, y la dirigidas a restablecer la normalidad de su desarrollo en casos de alteración de la seguridad ciudadana. Especialmente, en lo que nos ocupa, modifica el régimen sancionador, entre otros aspectos en lo que se refriere a los autores de las conductas tipificadas como infracciones, o la sanción de conductas que, sin ser constitutivas de delito, atentan gravemente contra la seguridad ciudadana, así como de conductas que representan un ejercicio extralimitado del derecho de reunión y manifestación.

2. LAS POTESTADES DE LA POLICÍA DE SEGURIDAD 2.1. Proporcionalidad y legalidad de las actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana Cada tipo de actividad desarrollada por la Administración dirigida al cumplimiento de los fines que tiene encomendados supone la aplicación de un régimen jurídico singular. El núcleo esencial de ese marco normativo lo conforman en este ámbito la LOFCS y LOPSC, si bien estas normas deben completarse en ocasiones con otras que regulan algún aspecto parcial de las medidas de seguridad o se ocupan de un sector específico (tráfico, espectáculos públicos, etc.). Su contenido es diverso, dependiendo del grado o intensidad de cada medida de intervención, siempre con un fin que se incardina en esa actividad, como son, entre otras, los actos de comprobación, las órdenes, las prohibiciones o, para asegurar su efectividad, las sanciones administrativas. En cualquier caso, como venimos diciendo, no pueden realizarse libremente, pues su ejercicio se encuentra condicionado por límites que no se pueden traspasar, especialmente los derivados de la observancia de la legalidad y otros principios jurídicos, de la competencia y de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos.

guarda la prudente ponderación y contrapeso entre los valores de libertad y seguridad, cuestión que, a juicio del Consejo, merece una respuesta positiva” (4).

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En efecto, si normalmente la Administración debe realizar su actividad de acuerdo con una serie de principios, en el caso de algunos concretos modos de intervención limitativa esa necesidad de aprecia con una mayor intensidad, ya que conducen a la reducción del margen de decisión de la Administración y sus agentes14. En este sentido, la LOPSC señala en su Preámbulo que cualquier incidencia o limitación en el ejercicio de las libertades ciudadanas por razones de seguridad debe ampararse en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad, a los que seguidamente nos referimos. A ellos debemos unir aquellos otros principios rectores de la acción pública en esta materia, recogidos actualmente con carácter general en el artículo 4 LOPSC, al disponer que “el ejercicio de las potestades y facultades reconocidas por esta Ley a las administraciones públicas y, específicamente, a las autoridades y demás órganos competentes en materia de seguridad ciudadana y a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se regirá por los principios de legalidad, igualdad de trato y no discriminación, oportunidad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia y responsabilidad, y se someterá al control administrativo y jurisdiccional”15. Asimismo, establece que, en particular, la actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad está sujeta a los principios básicos de actuación regulados en el artículo 5 LOFCS, que los agrupa en la adecuación al ordenamiento jurídico, las relaciones con la comunidad, el tratamiento de detenidos, la dedicación profesional, el secreto profesional y la responsabilidad, todos ellos ligados a las formas de actuación previstas en la LOPSC. En cuanto al principio de proporcionalidad, tiene una trascendencia especial por encontrarnos ante actuaciones limitativas de los derechos de los ciudadanos, como se señala expresamente en la Ley. Ciertamente, es uno de los problemas que más recurrentemente se pueden plantear respecto esas intervenciones16, pues, no en balde, en su virtud los medios empleados se deben corresponder con los resultados que se quieren obtener, de modo que se convierte en un elemento central de toda la norma. Su 14

Así, Javier BARCELONA LLOP, El régimen jurídico de la policía de seguridad, Oñati, 1988, págs. 243 ss. También se declaran para medidas concretas, como la identificación de personas en el artículo 16.1, debiendo respetarse estrictamente en su práctica los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Los principios de la actuación policial han sido estudiados, entre otros, por Luciano PAREJO ALFONSO, ob. cit., págs. 100 ss., Iñaki AGIRREAZKUENAGA, ob. cit., págs. 334 ss., y Javier BARCELONA LLOP, ob. cit., págs. 246 ss.

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importancia en este ámbito puede apreciarse en las palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1998, de 17 de febrero (Tol 80895), para quien “la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad”. En concreto, como se señala en la Ley, la proporcionalidad se debe contemplar en una triple dimensión. En primer lugar, como un juicio de idoneidad de la limitación, es decir, la intervención tiene que ser la adecuada para la consecución del objetivo propuesto. Asimismo, como un juicio de necesidad de la misma, entendido como inexistencia de otra medida menos intensa para la consecución del mismo fin. Finalmente, como un juicio de proporcionalidad en sentido estricto de dicha limitación, por derivarse de ella un beneficio para el interés público que justifica un cierto sacrificio del ejercicio del derecho. Así, por ejemplo, en otras palabras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1995, de 8 de mayo (Tol 82806), señala que para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio de un derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Por consiguiente, la necesaria congruencia con los motivos y fines justificativos de la intervención exigen tanto que la intervención a realizar se encuentre justificada como la necesidad de una razonable proporcionalidad. Por ello, en su entendimiento, la cláusula favor libertatis, determina que, siendo varias las medidas de intervención posibles, se elegirá la menos restrictiva para los derechos de los ciudadanos y la libertad individual. Así se contempla en el artículo 4 LOPSC, al establecer que sus disposiciones referidas a las actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana (capítulos III) y al régimen sancionador (capítulo V) deberán interpretarse y aplicarse del modo más favorable a la plena efectividad de los derechos fundamentales y libertades públicas, singularmente de los derechos de reunión y manifestación, las libertades de expresión e información, la libertad sindical y el derecho de huelga. Por tanto, no basta con que la medida a adoptar sea proporcional, sino que igualmente deberá ser la menos lesiva.

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Respecto a la vinculación general de la Administración a la legalidad, es más intensa en su actuación de limitación y gravamen, tratándose en todo caso de una vinculación positiva al ordenamiento jurídico. De tal manera, cada concreta potestad que utilice la Administración en su actividad de policía debe estar prevista por una norma de rango legal, tanto en lo que concierne al supuesto de hecho en que puede o debe ser utilizada como en el fin de esa utilización. El respeto a ambos elementos se constituye en condición de validez de la actuación realizada, por lo que cualquier desviación de los mismos la impide. De tal modo, si no se da el supuesto de hecho previsto por la norma no es posible la actuación, y cuando ésta se lleva a cabo sólo puede tener un fin legítimo, que es el también previsto por la norma, informando los demás principios mencionados en el artículo 4 LOPSC la elección y utilización de los medios a emplear. Por consiguiente, el fin reviste una especial importancia, pues faculta la intervención pública. Así, según establece el artículo 4.3 LOPSC, “la actividad de intervención se justifica por la existencia de una amenaza concreta o de un comportamiento objetivamente peligroso que, razonablemente, sea susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudadana y, en concreto, atentar contra los derechos y libertades individuales y colectivos o alterar el normal funcionamiento de las instituciones públicas”. En consecuencia, esa actividad engloba un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido17. La Ley las regula en su Capítulo III, dedicado a las actuaciones para el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana, diferenciando entre las potestades generales de policía de seguridad y el mantenimiento y restablecimiento de la seguridad ciudadana en reuniones y manifestaciones. De acuerdo con ello, habilita a las autoridades competentes para acordar las distintas actuaciones. Se justifica en ella que la relación de estas potestades de policía de seguridad es análoga a la contenida en la anterior norma de 1992, si bien, en garantía de los derechos de los ciudadanos que puedan verse afectados por su legítimo ejercicio por parte de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se perfilan con mayor precisión los 17

No obstante, con ello no se agota el ámbito material de lo que hay que entender por seguridad pública, en el que se incluyen otras materias, atribuidas a diversos otros órganos y autoridades administrativas, entre las que la Ley aborda en su Capítulo IV, dedicado a las potestades especiales de policía administrativa de seguridad, las obligaciones de registro documental o de adopción de medidas de seguridad por las personas físicas o jurídicas que realicen actividades relevantes para la seguridad ciudadana, o el control administrativo sobre armas y explosivos, entre otras.

JOSÉ LUIS BLASCO DÍAZ

presupuestos habilitantes y las condiciones y requisitos de su ejercicio, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. Se trata, en todo caso, de actuaciones públicas limitativas de derechos, realizadas en el desarrollo de la función general de seguridad ciudadana, sin que sea precisa la aparición de una situación extraordinaria a la que se le deba de hacer frente. En este sentido, se regulan con detalle las facultades de las autoridades y de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para dictar órdenes y prohibiciones, para la entrada y registro en domicilios y edificios de organismos oficiales, para requerir la identificación de personas, efectuar comprobaciones y registros en lugares públicos, establecer restricciones del tránsito y controles en la vía pública, para realizar registros corporales externos y para el uso de videocámaras, así como otras medidas extraordinarias en situaciones de emergencia imprescindible para garantizar la seguridad ciudadana (desalojo de locales o establecimientos, prohibición de paso, evacuación de inmuebles, etc.). En la regulación de algunas de esas actuaciones se han introducido novedades, aunque con un diferente objeto18. Así, en diversas ocasiones, la Ley pormenoriza o concreta con más detalle los supuestos que pueden dar lugar a la intervención, así como su finalidad y alcance19. En otros casos, se regulan por primera vez, como sucede con los registros corporales 18

Así, en el artículo 14, cuando se habilita a las autoridades competentes para que, de conformidad con las Leyes y reglamentos, dicten las órdenes y prohibiciones y dispongan las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de los fines previstos en la LOPSC, se incorpora la exigencia de una resolución debidamente motivada. En el sentido antes indicado, se posibilita el control del fin del uso de esa potestad, así como sus circunstancias y justificación, alcanzando a la posibilidad de verificar que se trata efectivamente de las actuaciones policiales “estrictamente necesarias” para alcanzar ese fin. Asimismo, cuando se regula la identificación en dependencias policiales cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, también telemático o telefónico, o por negativa de la persona, y siempre justificado en el impedimento de la comisión de un delito o sanción de una infracción, establece, además del deber de información, que el tiempo que podrán permanecer allí será el estrictamente necesario, incluyendo que en ningún caso podrá superar las seis horas, así como que a las personas desplazadas a dependencias policiales a efectos de identificación, se les deberá expedir a su salida un volante acreditativo del tiempo de permanencia en ellas, la causa y la identidad de los agentes actuantes. El fin no puede ser otro que el expresamente indicado. Por ejemplo, en el caso de las comprobaciones y registros en lugares públicos, reguladas en su artículo 18, o con la previsión de las medidas de seguridad extraordinarias en su artículo 21, donde se amplían y detallan las que es posible adoptar en situaciones de emergencia que las hagan imprescindibles y durante el tiempo estrictamente necesario para garantizar la seguridad ciudadana, incluso mediante órdenes verbales. Incluso determina que por emergencia debe entenderse aquella situación de riesgo sobrevenida por un evento que pone en peligro inminente a personas o bienes, y que

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externos, o cacheos (artículo 20), que anteriormente encontraban su justificación en la habilitación para llevar a cabo cuantas actuaciones fueran necesarias. También se prevé en el artículo 22 el uso de videocámaras, de modo que la autoridad gubernativa y, en su caso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrán proceder a la grabación de personas, lugares u objetos mediante cámaras de video vigilancia fijas o móviles legalmente autorizadas, de acuerdo con la legislación vigente en la materia, recogiéndose así una práctica que ya se venía realizando, especialmente con la grabación de los participantes en protestas y movilizaciones20. Asimismo, es novedosa la habilitación a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para las identificaciones en la vía pública, regulada ahora en su artículo 16. Así, anteriormente su práctica se justificaba genéricamente en el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad ciudadana, mientras que su nuevo régimen exige la existencia de indicios de participación en la comisión de una infracción, o que razonablemente se considere necesario realizar la identificación para prevenir la comisión de un delito. De tal modo, la persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud. Por su parte, el artículo 19 establece que las diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención21.

exige una actuación rápida por parte de la autoridad o de sus agentes para evitarla o mitigar sus efectos. La utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos a los fines de la prevención y mantenimiento de la seguridad ciudadana se regula en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, en la que se prevé su régimen de autorización, empleo y un régimen de garantías para los ciudadanos. Ciertamente, su uso no es irrelevante ni carente de controversia, pues, como apreció el Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 37/1988, del 17 de febrero (Tol 80895), “efectivamente, la filmación entrañó una disuasión u obstaculización del libre ejercicio del derecho de huelga, reduciendo su efectividad, pues no cabe minusvalorar los efectos disuasorios que puede producir en el ánimo de quienes pacíficamente forman parte de un piquete informativo el hecho de ser ininterrumpidamente filmados, sin mediar explicación alguna de este proceder, sin que se acepte su ofrecimiento de identificación y, sobre todo, sin saber qué uso van a hacer de la filmación las fuerzas de seguridad y qué tipos de controles van a existir sobre la misma” (FJ 6). Su exclusión del marco jurídico de la detención se explica por el Consejo de Estado en su Dictamen 557/2014, señalando que la retención, como figura intermedia entre el estado general de libertad del ciudadano y la detención, consiste en una inmovilización provisionalísima que sólo puede mantenerse durante el tiempo imprescindible para realizar una determinada diligencia policial, de ahí que quede excluida del marco jurídico de la detención. Su legitimidad deriva de que exista una cobertura legal expresa, y lo único que se requiere para que se respeten las exigencias de proporcionalidad

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2.2. La potestad sancionadora La previsión de un régimen sancionador es una consecuencia lógica de la imposición de un cuadro de obligaciones y prohibiciones como el de la LOPSC, pues de no preverse no se podría garantizar su cumplimiento. En el ejercicio de esa potestad sancionadora, la Administración debe ofrecer las mismas garantías que en los procesos penales, de ahí que sobre el procedimiento y los derechos que rodean al presunto infractor se proyecten una serie principios con esa finalidad. De esta forma, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 18/1981, de 8 de junio (Tol 110823), “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”. No obstante, se ha entendido que no es posible una transposición automática de los mismos, por lo que los propios del procedimiento sancionador deben ser determinados, en cuanto a su alcance y significado, desde el propio Derecho Administrativo22, de modo que hoy en día se recogen en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC)23. El primer principio que consagra la LRJPAC es el de la garantía de procedimiento (artículo 134.1), al ser su objeto el esclarecimiento de los hechos constitutivos de la infracción y la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción, constituyéndose asimismo en una garantía frente a la actuación administrativa sancionadora. En este caso, señala la LOPSC que, a fin de contribuir a evitar la proliferación de procedimientos administrativos especiales, se establece que el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de protección de la seguridad ciudadana se regirá por la LRJPAC, y su normativa de desarrollo. Hay que indicar, no obstante, que esta norma no contiene una regulación por trámites del procedimiento sancionador, sino sólo los principios que deben informarlo.

e interdicción de la arbitrariedad es que las identificaciones se produzcan en el desempeño de esas funciones de indagación o prevención que corresponden a los agentes. En estos términos, la identificación policial constituye una retención lícita a la que no se aplican las garantías características de la detención, con excepción del deber de informar al retenido de los motivos de su retención. En este sentido, Alejando NIETO GARCÍA, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, 2005, págs. 142 ss. Vigente hasta la entrada en vigor, el 2 de octubre de 2016, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que regula esos principios (artículos 25 y siguientes).

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Por ello, la LOPSC realiza una previsión de trámites bastante completa24, regulando las actuaciones previas, las medidas de carácter provisional, la caducidad o la ejecución, por ejemplo. Además, incorpora determinadas especialidades, como la regulación de un procedimiento abreviado. Asimismo, la Ley se declara orientada a dar cumplimiento en el ámbito de la seguridad pública a los principios que rigen la potestad sancionadora administrativa, singularmente los de responsabilidad, proporcionalidad y legalidad, en sus dos vertientes, de legalidad formal o reserva de Ley y legalidad material o tipicidad. Así, junto a las diversas modificaciones que realiza, también lleva a cabo una actualización del régimen sancionador, que regula en su Capítulo V, introduciendo novedades relevantes con respecto a la norma de 1992, que se proyectan tanto sobre las infracciones y sanciones que prevé como sobre otros aspectos relacionados con el ejercicio de esa potestad.

3. LAS CONDUCTAS CONTRARIAS A LA SEGURIDAD CIUDADANA Y SU SANCIÓN 3.1. El cuadro de infracciones previsto en la Ley 3.1.1. Graduación y certeza de las infracciones El principio de tipicidad constituye una de las garantías esenciales que se derivan del artículo 25.1 CE, pues requiere que se utilicen conceptos jurídicos que permitan predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen una infracción y las sanciones que les son aplicables. Concretado con carácter común en el artículo 129 LRJPAC, la LOPSC ha incorporado algunas novedades en la tipificación de las infracciones, régimen que sucede a su antecedente de la Ley de 1992. Por ejemplo, si por un lado han desaparecido determinadas conductas —por ejemplo, las infracciones en materia electoral y las que serían siempre constitutivas de delito—, por otro se incorporan otras en correspondencia con las novedades que introduce, como son aquellas relacionadas con actuaciones que recurrentemente se han manifestado en los últimos tiempos, como las movilizaciones ciudadanas. Asimismo, explicita los criterios para graduar las infracciones que tipifica y señala las sanciones máximas correspondientes a cada tipo infractor, lo que para la Ley supone un avance en la seguridad jurídica y en la equidad.

Véase sobre el mismo, Javier RODRÍGUEZ TEN, “Régimen sancionador”, en El nuevo régimen de la seguridad ciudadana, cit., págs. 394 y ss.