Se otorga peculiar atención al patrimonio cultural subacuático, como régimen especial dentro del patrimonio histórico español, al análisis del devenir legislativo del patrimonio histórico-artístico en Francia, y sus connotaciones, desde el Antiguo Régimen hasta la aprobación del vigente Código de Patrimonio en el año 2004, y al Derecho de la UE, mediante el estudio de la primera acción cultural liderada y coordinada por todas las instituciones de la Unión Europea (UE), el Sello de Patrimonio Europeo (SPE); iniciativa que pretende potenciar el “sentimiento de pertenencia a la UE” de los ciudadanos de los Estados miembros a través del patrimonio cultural común. Asimismo, se incluye el análisis, desde la perspectiva del derecho español, de la adquisición a non domino de bienes culturales en posesión de instituciones eclesiásticas, a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo 301/2019, de 28 de abril, y de la relación entre los ordenamientos nacional, confesional y europeo en los supuestos de restitución de bienes culturales de titularidad eclesiástica. La obra finaliza con una amplia reflexión sobre la protección que se otorga al patrimonio cultural durante los conflictos armados, que tiene su origen en la Convención sobre la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, adoptada en La Haya en 1954, ante la destrucción sin precedentes del patrimonio que se produjo durante la II Guerra Mundial.
Coordinadoras
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
MARÍA J. ROCA OLAYA GODOY Coordinadoras
TUTELA JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL
Los estudios contenidos en la presente obra abordan, desde una perspectiva interdisciplinar, diversos aspectos de la tutela jurídica del patrimonio cultural. Las principales cuestiones planteadas van desde el encaje de la doble vertiente que se aprecia en la configuración constitucional del patrimonio histórico-artístico español: el mandato que se impone al Estado de preservar el patrimonio histórico-artístico, y el reconocimiento del derecho de acceso a la cultura -cuyo ejercicio efectivo conlleva la intervención de las Comunidades Autónomas- hasta la reflexión crítica sobre los objetivos que perseguía la aprobación de la Ley del Patrimonio Histórico Español (LPHE) en la década de los ochenta, y los que efectivamente se han alcanzado desde su entrada en vigor, para ponderar si es o no necesaria su reforma.
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María J. Roca Olaya Godoy
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TUTELA JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL
TUTELA JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
TUTELA JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL
MARÍA J. ROCA OLAYA GODOY Coordinadoras Prólogo
JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© VV.AA.
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AUTORES
ISABEL ALDANONDO SALAVERRÍA LUIS A. ANGUITA VILLANUEVA JOSÉ CARLOS CANO MONTEJANO OLAYA GODOY RUBÉN MIRANDA GONÇALVES ENRIQUE HERRERA CEBALLOS SUSANA MOSQUERA MARÍA J. ROCA SILVIA SORIANO MORENO
Índice PRÓLOGO............................................................................................... 15 José Luis Requero Ibáñez
INTRODUCCIÓN.................................................................................... 21 María J. Roca Olaya Godoy
Capítulo I DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL Y MARCO COMPETENCIAL DEL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTÍSTICO EN ESPAÑA Silvia Soriano Moreno
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 29 2. EL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTÍSTICO Y SU CONFIGURACIÓN COMO DERECHO................................................................. 32 2.1. Como derecho en el marco internacional y europeo.................... 32 2.2. Como derecho constitucional...................................................... 35 2.3. Como derecho estatutario............................................................ 40 3. EL REPARTO COMPETENCIAL RESPECTO DEL PATRIMONIO HISTÓRICO-ARTÍSTICO.................................................................. 46 3.1. El régimen jurídico de los derechos a partir del reparto competencial.......................................................................................... 47 3.2. Competencias del Estado sobre Patrimonio histórico-artístico..... 51 3.3. Competencias de las Comunidades Autónomas sobre Patrimonio histórico-artístico......................................................................... 53 4. CONCLUSIONES............................................................................... 56 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 58 ANEXO LEGISLATIVO........................................................................... 60
Capítulo II REFLEXIONES SOBRE LA LEY 16/1985, DE 25 DE JUNIO, DEL PATRIMONIO HISTÓRICO ESPAÑOL Luis A. Anguita Villanueva
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 67 2. EL OBJETIVO DE LA LPHE Y LOS RESULTADOS ALCANZADOS.................................................................................................... 71 2.1. “Un verdadero código de nuestro Patrimonio Histórico” desarrollado en el nuevo modelo competencial establecido en la CE.. 71 2.2. “Nueva definición del Patrimonio Histórico”.............................. 84 2.2.1. Acrecentamiento del patrimonio histórico y la normativa de propiedad intelectual.................................................... 87
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2.3. La defensa del Patrimonio Histórico no sólo desde las prohibiciones y limitaciones “sino a partir de disposiciones que estimulen a su conservación”................................................................. 90 2.4. A modo de epílogo: permitir el acceso a la cultura a través de estos bienes a un número cada vez mayor de ciudadanos, como “camino seguro hacia la libertad de los pueblos”......................... 95 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 96
Capítulo III PRESENTE Y FUTURO DE LA LEGISLACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA A RAÍZ DE LA CONVENCIÓN DE 2001 DE LA UNESCO Rubén Miranda Gonçalves
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 97 2. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL EN EL MARCO INTERNACIONAL...................................................................... 98 2.1. La Convención sobre la protección del patrimonio cultural subacuático de 2001........................................................................... 104 2.1.1. Nacimiento y creación....................................................... 104 2.1.2. Objetivos y principios generales de la Convención de 2001.................................................................................. 107 2.1.3. Entrada en vigor de la Convención de 2001...................... 109 3. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA................................................................................. 111 3.1. La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español............................................................................................... 111 3.2. El patrimonio cultural subacuático como régimen especial dentro del Patrimonio Histórico Español.......................................... 119 4. ESCENARIO ACTUAL Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDA......... 124 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 125
Capítulo IV LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICOARTÍSTICO EN FRANCIA: SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA José Carlos Cano Montejano
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 130 2. CRONOLOGÍA Y EVOLUCIÓN DE LA NOCIÓN DE PATRIMONIO EN FRANCIA............................................................................. 131 2.1. El Antiguo Régimen y su afán de perpetuación a través del patrimonio histórico-artístico.............................................................. 131 2.2. La Revolución Francesa y su ambigüedad respecto al patrimonio y los bienes nacionalizados.......................................................... 133 2.3. El inicio de la catalogación y del control por el Estado (18101837)........................................................................................... 136
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2.4. Las teorías de la restauración y el inicio de la protección (18141914)........................................................................................... 137 2.5. El período de entreguerras........................................................... 139 2.6. La creación del Ministerio de Cultura y la extensión de la protección (1945-1970)......................................................................... 140 3. LA LEY DE SEPARACIÓN IGLESIA-ESTADO DE 1905 Y LA LEY DE MONUMENTOS HISTÓRICOS DE 1913................................... 142 4. LAS POLÍTICAS DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO DURANTE LA V REPÚBLICA......................................................................... 146 4.1. Malraux y el patrimonio.............................................................. 146 4.2. El cambio de sentido en los años 70............................................ 148 4.3. Los años 80: del Monumento Histórico al Patrimonio etnológico. 150 4.4. El patrimonio en la era de la descentralización y de la mundialización.......................................................................................... 152 5. CONCLUSIONES............................................................................... 153 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 154
Capítulo V EL SELLO DE PATRIMONIO EUROPEO: LA DIVERSIDAD CULTURAL DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA HERENCIA COMÚN Olaya Godoy
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 157 2. APROXIMACIÓN A LA IDENTIDAD EUROPEA: ENTRE EL PATRIMONIO COMÚN Y LA DIVERSIDAD CULTURAL................... 161 3. RELEVANCIA DE LA HERENCIA CULTURAL EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DE LA UE...................................................... 162 3.1. Consideraciones previas sobre la competencia de la UE en materia de cultura............................................................................... 163 3.2. Evolución de la UE ante el elemento cultural............................... 166 3.2.1. Primeros pasos: de la omisión inicial al reconocimiento del sector................................................................................. 166 3.2.2. Maastricht: la consolidación de la dimensión cultural....... 170 4. EL SELLO DE PATRIMONIO EUROPEO: DE LA IDENTIDAD EUROPEA AL SENTIMIENTO DE PERTENENCIA A LA UE............... 175 4.1. El origen: una iniciativa intergubernamental................................ 175 4.2. Proceso de conversión en acción de la Unión Europea................. 178 4.3. Fundamento jurídico................................................................... 181 4.4. Finalidad..................................................................................... 182 4.5. Ámbito subjetivo......................................................................... 183 4.6. Ámbito objetivo........................................................................... 184 4.7. Sistema de selección y concesión.................................................. 186 4.7.1. Criterios de selección......................................................... 186 4.7.2. Órgano de selección: creación, composición y funcionamiento............................................................................... 187
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Índice
4.7.3. Procedimiento de participación......................................... 189 4.8. Aplicación y eficacia.................................................................... 191 4.9. Encaje en la nueva estrategia sobre patrimonio cultural............... 193 5. CONCLUSIÓN FINAL....................................................................... 195 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 196
Capítulo VI EL PATRIMONIO DOCUMENTAL Y ARCHIVÍSTICO DE LA IGLESIA CATÓLICA Enrique Herrera Ceballos
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 199 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ARCHIVÍSTICA ECLESIÁSTICA............................................................................................ 200 3. EL CONCEPTO PATRIMONIO DOCUMENTAL Y ARCHIVÍSTICO ECLESIÁSTICO........................................................................... 207 4. LA CONCENTRACIÓN DE ARCHIVOS........................................... 210 5. TITULARIDAD DEL ARCHIVO........................................................ 212 6. LA UBICACIÓN DEL ARCHIVO....................................................... 214 7. EL INVENTARIO O CENSO............................................................. 215 8. EL ENCARGADO DEL ARCHIVO.................................................... 216 9. ACCESO AL ARCHIVO..................................................................... 217 10. EXPURGO DE DOCUMENTOS........................................................ 219 11. TRANSFERENCIA DE DOCUMENTACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL........................................................................................ 220 12. CONCLUSIONES............................................................................... 221 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 224
Capítulo VII LA ADQUISIÓN A NON DOMINO DE BIENES CULTURALES EN POSESIÓN DE INSTITUCIONES ECLESIÁSTICAS (A PROPÓSITO DE LA STS 301/2019, DE 28 DE ABRIL) Isabel Aldanondo Salaverría
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 227 2. ALGUNOS DATOS HISTÓRICOS..................................................... 228 3. RÉGIMEN GENERAL DE LOS BIENES ROBADOS......................... 231 4. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS BIENES CULTURALES ROBADOS A INSTITUCIONES ECLESIÁSTICAS................................................ 232 4.1. Condiciones del ejercicio de la acción reivindicatoria.................. 233 4.2. Valoración del dictamen pericial en conflicto de interés............... 235 4.3. Consecuencias de la deficiente conservación de los bienes del Patrimonio Documental y Bibliográfico........................................... 237 5. LA RESTITUCIÓN DE LOS BIENES Y EL REEMBOLSO DEL PRECIO PAGADO COMO CARGA DE LA REIVINDICACIÓN............. 241 5.1. Naturaleza jurídica de los bienes reivindicados............................ 243
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5.2. Régimen de enajenación de bienes muebles culturales de la Iglesia y adquisición a non domino......................................................... 248 5.3. El vencimiento de la Disposición Transitoria 5ª........................... 252 5.4. La restitución de los bienes sustraídos en función de su destino... 255 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 258
Capítulo VIII RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESTITUCIÓN DE BIENES CULTURALES DE TITULARIDAD ECLESIÁSTICA: LA RELACIÓN ENTRE LOS ORDENAMIENTOS NACIONAL, CONFESIONAL Y EUROPEO María J. Roca
1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 261 1.1. Niveles de protección de la cultura expresada en bienes materiales................................................................................................ 263 1.2. Supuestos de coordinación de ordenamientos jurídicos en la restitución de bienes culturales......................................................... 268 2. RÉGIMEN DEL DERECHO CANÓNICO PARA RECUPERAR UN BIEN HISTÓRICO-CULTURAL......................................................... 270 2.1. Si la persona que realiza tráfico ilícito de un bien cultural es un clérigo o religioso........................................................................ 279 2.2. Si el BIC objeto de tráfico ilícito es un bien eclesiástico................ 283 3. LA DEVOLUCIÓN DE OBRAS DE ARTE AL (O POR PARTE DEL) ESTADO ESPAÑA.............................................................................. 284 3.1. Situaciones de reclamación por parte del Estado español............. 284 3.1.1. Bien cultural eclesiástico (propiedad de una persona jurídica pública, según el Derecho canónico) que se encuentre en territorio del Estado Ciudad del Vaticano..................... 286 3.1.2. Bien cultural eclesiástico (propiedad de una persona jurídica pública) que se encuentre en territorio de un Estado miembro de la UE.............................................................. 288 3.2. Situaciones de restitución por parte del Estado español............... 290 4. CONSIDERACIONES FINALES........................................................ 293 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 295
Capítulo IX REFLEXIONES SOBRE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DURANTE CONFLICTOS ARMADOS Susana Mosquera
1. CRIMINALIZACIÓN DE LA DESTRUCCIÓN INTENCIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL....................................................... 301 2. EL CASO FISCALÍA CONTRA AL-MAHDI ANTE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.................................................................... 308
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2.1. Hechos relevantes para entender el caso Al-Mahdi...................... 308 2.2. Análisis del fallo de la CPI........................................................... 310 2.3. Dudas que genera la aplicación del derecho penal internacional para la efectiva protección del patrimonio cultural...................... 314 3. PROBLEMAS QUE PRESENTA LA PROTECCIÓN EFICAZ DEL PATRIMONIO CULTURAL DURANTE UN CONFLICTO ARMADO...................................................................................................... 317 3.1. El contexto de conflicto armado.................................................. 317 3.2. Establecer el objeto protegido...................................................... 321 3.3. Limitaciones del enfoque de responsabilidad internacional.......... 325 4. MECANISMOS DE FORTALECIMIENTO DISPONIBLES EN DERECHO INTERNACIONAL PARA LOGRAR UNA MEJOR PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL..................................... 330 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................... 335
PRÓLOGO Cuando un familiar o conocido me consulta algún asunto jurídico que le afecta me veo ante un pequeño desafío. Mi mentalidad judicial sufre cierta tensión porque está forjada a base de zanjar o resolver litigios, no para dar pareceres; además, adentrarme en los vericuetos de materias muy de la vida diaria pero de ordinario alejadas de mi especialidad, es algo que me impone bastante respeto. Opinar, opino, pero con la advertencia de que no puedo saber de todo, que pese a mi formación de base, generalista, desconozco cómo los juzgados y tribunales de otras jurisdicciones distintas de la mía vienen resolviendo esos asuntos. Como suelo percibir cierta frustración en mi interlocutor, procuro adornar la faena apelando a la pedagogía jurídica y remato con un consejo: el Derecho —le digo— es hoy día un frondoso bosque repleto de variadas especies arbóreas y no se puede saber de todo y bien. Y el consejo: que vaya a un abogado especializado. Y es que quienes nos dedicamos al Derecho hemos visto cómo nuestro bosque ha crecido en variedad y frondosidad. Paradigma de esto es el Derecho Administrativo con una parte general cada vez más densa —valga como ejemplo su sistema de fuentes—, y otra especial que ya no queda ceñida a las materias clásicas del demanio, expropiación, contratos, urbanismo, régimen local, sanciones, responsabilidad patrimonial, licencias o función pública. No, en ese bosque han germinado, brotado y crecido nuevas especialidades, unas novedosas y otras ya incoadas que han ganado entidad. Es el caso, por ejemplo, del medio ambiente, protección de datos, nuevas tecnologías, competencia y todo lo referido a sectores regulados, etc. y sin olvidar el intenso aderezo del omnipresente Derecho europeo. Dentro de estos nuevos brotes jurídicos identifico el régimen del patrimonio cultural. Ciertamente a esta parcela jurídica aún le queda mucho por andar hasta que podamos hablar, así me lo planteo, de sistema, entendiendo por tal una disciplina que forme un conjunto dotado de sustantividad propia, regida por unos principios, reglas o método, caracterizada por unas instituciones e identificada con potestades tanto privativas como comunes pero amoldadas a sus exigencias. Llegue o no a tener tal entidad, lo cierto es que el régimen del
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José Luis Requero Ibáñez
patrimonio cultural va cobrando cuerpo e identidad propia, como atestigua este libro. Los trabajos que comprende abordan aspectos generales y de detalle de una materia que pivota inicial y sustancialmente en la ley estatal del Patrimonio Histórico Español. Tal norma más las autonómicas y otras especiales, suponen un corpus iuris cuya última regulación sería la del patrimonio cultural inmaterial, con el que se amplía la noción de cultura y su consideración como patrimonio. Ahora bien, este libro recuerda que se trata de un régimen jurídico con identidad propia, llamado a la especialización, algo que, dicho sea de paso, favorece la actual ordenación de la enseñanza universitaria; no estamos, por tanto, ante una materia abocada a la mera formalidad —o comodidad— de reunir en un volumen la distinta normativa o trabajos aislados, facilitando el trabajo del jurista. Los trabajos que se abordan advierten de la horizontalidad del régimen jurídico de este patrimonio, lo que no implica una suerte de desperdigamiento o difuminación que merme su propia identidad. En efecto, adentrarse en el régimen del patrimonio cultural implica hacerlo en la delimitación del derecho de propiedad y la función social de la misma, con base en limitaciones legales ya anunciadas en el artículo 384 del Código Civil como matiz a su inspiración liberal. Implica también adentrarse en su tutela penal, con marcados tipos penales en blanco. Pero también en aspectos constitucionales ligados a la organización territorial del Estado, la fiscalidad referida a este patrimonio, más aspectos puramente administrativos como la evaluación e impacto ambiental, urbanismo o las cuestiones que se abordan desde el Derecho Canónico e Internacional, etc. Pero, insisto, estamos ante una materia con hechuras para advertir que tiene su propia sustantividad, capaz de crear un armazón jurídico aplicable a sus variadas manifestaciones (archivística, museística, conservación y restauración, etc.). Así los capítulos del libro evidencian la necesidad de conocer lo que tiene de privativo o peculiar la aplicación de las distintas potestades atribuidas a los poderes públicos para cumplir con los mandatos constitucionales. Aparece así el régimen de los catálogos, autorizaciones, control de movimientos, acciones de adquisición, potestad expropiatoria, etc.
Prólogo
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Con todo hay mucho camino por recorrer, empezando por la propia concreción y definición: qué alcance —jurídico— damos al término “patrimonio” cuando se trata de bienes de diferente titularidad; para acompañar a tal sustantivo, cuál es el adjetivo más certero — cultural, histórico, artístico—, o qué término englobaría todos esos aspectos y subaspectos. La diversa normativa española evidencia la dispar adjetivación y así mientras que el legislador estatal optó por “histórico”, la legislación autonómica varía la denominación si bien prevalece el de “cultural”. En tanto se perfila esa idea de sistema a la que me refería, no hay que indagar mucho para dar con lo que justifica la sustantividad del régimen jurídico de este patrimonio y es la Constitución quien nos da la clave: el nervio está en el mandato que el artículo 46 dirige a los poderes públicos de garantizar su conservación y promover su enriquecimiento. La ubicación sistemática de tal precepto en el Capítulo III del Título I eleva ese doble mandato a la categoría de vocación del Estado constitucional: cumplir con él informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (artículo 53.3). Tal mandato se complementa en el aspecto competencial en los artículos 148.1.16ª, 149.1.28ª y como telón de fondo la previsión del artículo 149.2. Ya he esbozado cómo satisface ese mandato constitucional el legislador, pero ¿cómo lo hacen los tribunales? Si la justicia en abstracto es lo propio de la norma, la justicia concreta es lo propio del quehacer judicial, con el riesgo de hacer una contemplación exclusivamente de “de detalle” del litigio. Evitar ese peligro exige al juez conocer el camino que transita e implica ir provisto de una brújula que le permita tener idea clara del norte, de qué es lo querido y buscado por el legislador, qué inspira su regulación. La escasa jurisprudencia sobre esta materia evidencia la sensibilidad de las distintas jurisdicciones hacia la tutela de estos bienes. Así la jurisdicción civil recuerda que se trata de bienes limitadamente enajenables e imprescriptibles; en la penal se nos recuerda que, para una más efectiva tutela penal de este patrimonio, la misma no depende de una declaración formal de su valor realizada por los órganos administrativos o por la ley.
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José Luis Requero Ibáñez
Es la jurisdicción contencioso-administrativa la que con mayor intensidad enjuicia la legalidad de la actuación administrativa que concreta la efectividad del mandato constitucional. A tal efecto preside su jurisprudencia el principio de “superior tutela de los bienes de interés cultural” si bien la gran mayoría de los litigios se ventilan en un plano más prosaico. Basta para constatarlo repasar los distintos pronunciamientos en los que se enjuicia el ejercicio de las diversas potestades administrativas de intervención, y que van desde el enjuiciamiento de aspectos procedimentales, el control de la discrecionalidad, el silencio administrativo a efectos de exportación al juicio técnico sobre la calificación de los bienes o la valoración de pruebas. Siguiendo el guion del artículo 53.3 de la Constitución, cabe añadir que si bien en la acción de los poderes públicos está presente el mandato constitucional en lo que hace a la garantía de conservación y promoción de este patrimonio, no deja de haber tendencias que lo ensombrecen cuando se mezclan con intereses de tipo político o territorial. En efecto, este patrimonio se identifica con unos bienes que forman parte de “una riqueza colectiva que contiene las expresiones más dignas de aprecio en la aportación histórica de los españoles a la cultura universal”, dicho con palabras de la Exposición de Motivos de la ley estatal. La consecuencia es que tales bienes son de todos los españoles, luego al margen de que por razones históricas, artísticas o arqueológicas pueda decirse que su origen es de tal o cual región, en lo jurídico integran el patrimonio histórico, artístico y cultural de España: es nuestra aportación a la cultura universal, lo que confirma la sentencia del Tribunal Constitucional 6/2012. Si cito esa sentencia es porque se dicta a propósito de un conflicto ciertamente complejo y desarrollado en diversos frentes políticos y jurisdiccionales: el de los denominados bienes de la Franja oriental de Aragón. Es un conflicto a varias bandas pues tiene una vertiente intraeclesiástica otra intercomunitaria y es paradigma de cómo puede perderse la perspectiva de ese fin constitucional haciendo del patrimonio histórico, artístico y cultural pretexto y argumento para aspiraciones identitarias, territoriales. Es un conflicto en el que parece olvidarse que, como señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 17/1991 y reiteró en la 122/2014, estamos ante bienes que «forman parte de la cultura de un país y por tanto del genérico concepto constitucional de la “cultura”» de todos los españoles.
Prólogo
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El riesgo no está en el posible abandono o deterioro —no dudo de su buen cuidado ya estén en un museo aragonés o leridano—, tampoco en un hipotético expolio, sino en el desdibujamiento de su valor como argumento: encierran un mensaje para las sucesivas generaciones sobre cuál es nuestra historia colectiva como españoles, luego muestran que hay una memoria histórico cultural que preservar. Este es el argumento que nos dirige el patrimonio histórico y cultural. Preservarlo y no adulterarlo quizás sea el mayor desafío al que se enfrenta: que no se manipule su mensaje ni se falsee la memoria que guarda.
JOSÉ LUIS REQUERO IBÁÑEZ Magistrado del Tribunal Supremo