COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL PROCESO CIVIL
Los procesos ordinarios de declaración y de ejecución 2ª Edición
Juan Montero Aroca Catedrático Emérito Universidad de Valencia
Valencia, 2016
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© Juan Montero Aroca
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A Tere En 1976 te dediquĂŠ mi segundo libro y, ahora, en 2013, el penĂşltimo
Prólogo de esta segunda edición Desde la mitad del año 2013, cuando feché el prólogo de la primera edición de este libro, y hasta aquí, ha pasado poco más de dos años, si bien en ese escaso periodo de tiempo hemos asistido a varias reformas de la LEC, la penúltima la de la Ley 42/2015, de 5 de octubre. En los meses centrales de 2015 el legislador pareciera que hubiera pretendido cambiar el mundo procesal en un tiempo reducido. Acaso presintiera que o lo hacía rápido o no lo haría hasta Dios sabe cuándo. Desde la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de reformas urgentes en materia concursal, y hasta la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España, se han sucedido nueve leyes que han modificado la LEC. Algunas, ciertamente, han sido poco incisivas en la regulación del proceso civil, pero otras han incidido de modo bastante acusado. La lista es esta: 1. Ley 9/2015, de 25 de mayo; reforma concursal. 2. Ley 15/2015, de 2 de julio; jurisdicción voluntaria. 3. Ley 19/2015, de 13 de julio; reforma administración de justicia (subastas). 4. Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio; reforma de la LOPJ. 5. Ley orgánica 8/2015, de 22 de julio; infancia y adolescencia. 6. Ley 26/2015, de 28 de julio; infancia y adolescencia. 7. Ley 29/2015, de 30 de julio; cooperación jurídica internacional. 8. Ley 42/2015, de 5 de noviembre; reforma de la LEC. 9. Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre; sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España. Cuando empecé a escribir estas líneas tuve la sensación que en esos meses de 2015 el legislador había medio enloquecido, aunque transitoriamente, pero un examen más detallado de lo sucedido desde la entrada en vigor de la LEC en enero de 2001, me convenció de que lo sucedido en 2015 no
Juan Montero Aroca
era algo circunstancial, un ataque temporal, sino que la situación podía y debía calificarse de permanente. Descubrí que la LEC, desde aquel mes de enero de 2001, había sufrido nada menos que 48 (cuarenta y ocho) reformas; es decir, algo más de tres reformas por año. Un código, y eso es la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estar sujeto a la incapacidad legisladora de los gobiernos y parlamentos que son incapaces de refrenar sus ansias de moverlo todo, aunque no se sepa para qué. Si Savigny fue profeta cuando publicó en 1814 su libro De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho, hoy puede afirmarse, siendo historiador, que nuestra época ha demostrado su incapacidad para el Derecho, que, por otro lado, está cada vez más lejos de ser una verdadera ciencia. El 31 de agosto de 2013 el mismo incapaz legislador que mueve las leyes a su antojo, decidió jubilarme y yo se lo agradecí profundamente. Me sentí libre para dedicarme a las aficiones, dejando un poco de lado las obligaciones. He escrito desde entonces algún libro jurídico o, más bien, algún librito; caso de: – Prueba y proceso civil (Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, Costa Rica, 2013, 189 páginas, (ISBN 978-9977-13-555-7), – El caso Intervida (Sobre la inseguridad jurídica y la falta de tutela judicial en el Reino de España), Tirant lo Blanch, con tres ediciones, Valencia, 2013, 2014 y 2015 (la última de ellas 3ª edición. Final, 261 páginas, ISBN 978-84-9086-978-9) y – La paradoja procesal del siglo XXI. Los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero), Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, 101 páginas (ISBN 978-84-9053-921-7) (con una edición en Paraguay, titulada La paradoja procesal del siglo XX (sic). Los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero), editada por la Asociación de Jueces del Paraguay, Asunción, 2015, 147, páginas (ISBN 978-9996745-10-2) Desde luego, ya en 2014, apareció la primera edición de esta obra que ahora sale en su segunda edición. Y han seguido apareciendo las sucesivas ediciones del manual Derecho jurisdiccional, que en sus tres volúmenes está en la edición 23ª
Prólogo de esta segunda edición
Pero debo reconocer que si lo anterior ha sido la continuación de lo profesional, la fortuna ha hecho que encontrara un campo nuevo. He seguido escribiendo, pero ahora ya en otro mundo. De mi ordenador han salido: – Bolero. Historia de un siglo de emociones, Tirant lo Blanch, 2010, 420 páginas (ISBN 978-84-9876-776-6) y Tirant Humanidades, 2013, 2ª edición, 420 páginas (ISBN 978-84-15442-95-0). – La cumparsita. Vida y Derecho en el tango más universal, Tirant lo Blanch, 2011, 180 páginas (ISBN 978-84-9985-024-5) y Tirant lo Blanch, 2013, 2ª edición, 180 páginas (ISBN 978-84-9985-024-5). – Historia del Tango Canción (1917-1967. Los años de oro), Tirant Humanidades, Valencia, 2013, 335 páginas (ISBN 978-84-15731-34-4). Esta es la edición en España. Y Prosa Amerian Editores, Buenos Aires, 2014, 335 páginas (ISBN 978-987-729-021-9). Esta es la edición en Argentina. Y aquí, lector, un inciso. He escrito dos obras de afición que han hecho, de momento, dos ediciones (¿Quién lo pudiera pensar?); y he publicado una historia del tango canción nada menos que en Buenos Aires, “la Reina del Plata” (Ni siquiera lo hubiera soñado hace unos pocos años). Sigo: – Homero Expósito. Un poeta para el tango, Prosa Amerian Editores + Tirant Humanidades, Buenos Aires, 2015, 133 páginas (ISBN 978-987-729066-0). En este campo nuevo tengo en el telar la biografía de Cátulo Castillo, otro gran poeta del tango, y estaba disfrutando con ella cuando el cúmulo de leyes de 2015 me ha distraído de la afición y me ha hecho volver a la obligación. Buenos Aires, 1 de diciembre de 2015.
Prólogo En 1972 publiqué mi primer libro; era la tesis doctoral leída formalmente el 24 de junio de 1970. Han pasado más de cuarenta años y ahora me dispongo a dar a la imprenta mi penúltimo libro jurídico, un libro en el que resumo mi pensamiento sobre el proceso civil, aunque tengo que hacerlo tomando como base un código vigente: La Ley de Enjuiciamiento Civil española. No he sido partidario de los libros de mera elucubración de principios, aquellos que no atienden a un derecho positivo, y no lo he sido porque en el fondo de una obra siempre debe latir una experiencia jurídica, la experiencia que se plasma en un código. En el mismo año de 1972 cuando asistía como público —era la única persona que como tal estaba en el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense— a unas oposiciones para agregaduría de Derecho Procesal con candidato único, tuve la oportunidad de hablar en repetidas ocasiones con el prof. Prieto Castro y de comer varios días con él. Los restantes miembros del tribunal al acabar el ejercicio del día puede decirse que salían corriendo para ocuparse de otras actividades y entonces nos quedábamos sin nada que hacer el público, que era yo, y el presidente del tribunal, que era Don Leonardo. Yo estaba en Madrid sólo al efecto de aprender cómo era una oposición y Don Leonardo, que tenía toda la experiencia del mundo en oposiciones —casi tanta como yo tengo ahora— daba la sensación de sentirse solo. Mis ojos miraban a Don Leonardo con mucho respeto y él me miraba no sé si decir como al “nieto académico” en ciernes, aquél que acaso pudiera —con mucha suerte— acabar siendo el continuador de una familia procesal encabezada por él y seguida como “hijo” por el prof. Fairén Guillén. Sea como fuere el caso fue que en aquellos días entablé una relación con el Maestro que duró toda su vida, hasta que murió en 1995, y ello a pesar de mis impertinencias. Cuando ya en 1975 obtuve la agregación de Derecho procesal de la Complutense me acompañó a mi toma de posesión y después me perdonó, sin palabras, alguna crítica poco amable a su “Colección de Manuales Universitarios Españoles”, a los MUE, hecha en 1981 (en la revista Justicia 1982, 2, p. 233), de los que hoy no se acuerda nadie. Y tampoco me dijo nada cuando elogié su Tratado de 1982, del que hoy sí se me acuerdo
Juan Montero Aroca
cuando tengo que despejar alguna duda (en la misma Revista 1983, 4, p. 963). En las comidas de aquellos días de 1972 —comidas en la cafetería de la Facultad de Derecho, no en el local abierto al público, sino en la cocina donde Don Leonardo tenía mesa propia— me dijo algo que me ha acompañado toda mi vida académica como profesor, vida que ahora (el 31 de agosto de 2013) cumple, para acabar, el curso número cuarenta y siete. Digamos de entrada que Prieto Castro (lo de Prieto-Castro vino muy después) nació en 1905 en Granada, donde se licenció y estudió procedimientos judiciales con el catedrático Gabriel Bonilla Marín, del que dirá muchos años después “de quien aprendí las primeras lecciones de esta rama científica”. Situado en el tiempo y en el lugar, el Maestro me dijo que su vida como docente la consideraba un éxito porque los que nos habíamos licenciado o se estaban licenciando cuando él estaba llegando al final de ella —y dejando a un lado al opositor de aquel momento del que prefería no hablar— sabíamos bastante más de lo que él supo cuando allá por los años veinte se licenció en Granada. – Algo habremos hecho bien los de mi generación de catedráticos — dijo— cuando ustedes —y añadió como en él era habitual—, querido, saben más que lo que yo sabía al final de la licenciatura. No supe que contestar porque aquella era su experiencia y no la mía. Pero sí sé que desde entonces aquella conversación y aquellas frases me han martilleado una y otra vez en el cerebro. Y lo han hecho tanto que ahora, cuando me encuentro en la situación en que Don Leonardo se encontraba cuarenta años atrás, acudo a mi experiencia para concluir que algo habrá hecho mal mi generación de catedráticos cuando los alumnos que se licencian ya en el siglo XXI saben bastante menos de lo que sabíamos los que nos licenciábamos con maestros como Prieto Castro. No pretendo buscarle excusas a la situación, ni cargo las tintas sobre ella. Me limito a describirla. Y constato que los manuales de aquella generación (Prieto Castro, Guasp y Gómez Orbaneja) están más allá de cualquier comparación con los que se están publicando en la actualidad y se dice en ellos que están adecuados al llamado Plan Bolonia. Los manuales que empezaron a publicarse en los años cuarenta del siglo XX tenían un espíritu renovador de la disciplina, pretendían formar juristas y querían exigir a los alumnos un esfuerzo de estudio, de dedicación. Ahora
Prólogo
no sé qué es lo que se pretende enseñar con esos “manualitos” de Bolonia, pero sí sé que los mismos, desde el puro conservadurismo científico, pareciera que no persiguen como medio el esfuerzo de los alumnos para lograr la finalidad de adquirir los conocimientos necesarios desde los que pueda hablarse de la formación de juristas. En estas circunstancias mi impertinencia de ahora es dar a la imprenta un libro que, nadando contracorriente, persigue dos finalidades. Proporcionar a los alumnos un material útil para aprender —se entiende con esfuerzo— lo que les será necesario concluida la etapa universitaria y poner en manos de los profesionales una obra que les ayude a comprender lo que no debe suceder en la práctica de los procesos civiles. Mi experiencia como abogado y como magistrado me ha demostrado que la práctica procesal actual se corresponde con lo que no se enseña en las facultades de derecho actuales. Los alumnos entran en éstas ignorando lo elemental de la cultura general y salen de ellas sin conocer los conceptos jurídicos esenciales. Y de ahí una práctica forense que está cayendo en una sima de la que no se si podrá algún salir. Si hoy se está pretendiendo dar todas las facilidades posibles a la ignorancia, de modo que no hay exigencia ni de capacidad ni de mérito en la enseñanza universitaria, mi pretensión con este libro es justamente la contraria, la de facilitar el esfuerzo de quienes quieran realmente aprender. Y hay en ello alguna fe, más esperanza de la que presagian los tiempos y toda la caridad abierta al futuro No hay en este libro grandes novedades sobre las obras que he ido publicado hasta ahora y, de modo especial, no las hay con relación al manual de Derecho Jurisdiccional. Me limito a resumir lo que he explicado a tantas generaciones de alumnos y lo hago con la ilusión de que a alguien, alumno o profesional, le sea útil. ¡Qué más se puede esperar! Simplemente por si acaso a alguien pudiera interesar hago relación de los libros publicados después de la entrada en vigor de la LEC de 2000, pues en ellos se pueden encontrar ampliaciones de los temas aquí tratados. Si existe más de una edición se cita sólo la última. – –
El Derecho Procesal en el siglo XX Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, 142 páginas. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, 190 páginas.
Juan Montero Aroca
Traducido el italiano con el título I principi politici del nuovo processo civile spagnolo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2002, prefazione de Franco Cipriani, traducción de Vittorio Brattelli y Nicoletta Magrino, con revisión general de Simona Caporusso, Serena Cartuso, Francesco Saverio Damiani y Giovanna Reali, 169 páginas. – Proceso (civil y penal) y garantía. El proceso como garantía de libertad y de responsabilidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, 694 páginas. – Tratado de ejecuciones hipotecarias, Tirant lo Blanch, 2009, 1262 páginas. – Ejecución de la hipoteca mobiliaria Tirant lo Blanch, 2012, 1292 páginas. – La prueba en el proceso civil, Editorial Civitas, Pamplona, 2012, 7.ª edición, 625 páginas. – El caso Intervida (Sobre la inseguridad jurídica y la falta de tutela judicial en el Reino de España Tirant lo Blanch, 2013, 160 páginas. – Derecho jurisdiccional, I. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, 21.ª edición (con Gómez Colomer y Barona), 355 páginas. – Derecho Jurisdiccional, II, Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, 21.ª edición, 886 páginas (con Gómez Colomer, Barona y Calderón). – Tratado de juicio verbal, Aranzadi, Pamplona, 2004, 2.ª edición, 1736 páginas (con Flors Matíes). – Tercería de dominio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, 374 páginas (con Flors Matíes). – Tratado de proceso de ejecución civil, Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia 2013, 2 volúmenes, 2476 páginas (con Flors Matíes). – Tratado de recursos en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, 1484 páginas (con Flors Matíes) – Amparo constitucional y proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 2.ª edición, 663 páginas (con Flors Matíes)
Prólogo
– Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, 438 páginas (con Alvarado, Ariano, Barbosa, Cipriani, Díez-Picazo, Domínguez, Mendonça, Monteleone, Picó y Verde) Después Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, Moción de Valencia (2006) y Declaración de Azul (2008),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, 2ª edición, 462 páginas.
Ediciones en otros países: Chile: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos y Moción de Valencia, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2008, XIII y 451 páginas, con una presentación de Dr. Diego Palomo Vélez. Perú: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, Moción de Valencia y Declaración de Azul, editorial San Marcos, Lima, 2009, 463 páginas, con presentación de Dr. Guido Aguila Grados Paraguay: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, Moción de Valencia y Declaración de Azul, Editorial La Ley Paraguaya, 2011, Paraguay, 372 páginas. México: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, Moción de Valencia (2006) y Declaración de Azul (2008), Tirant lo Blanch, México D. F., 2012, 462 páginas. Colombia: Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, Moción de Valencia y Declaración de Azul, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2012, 509 páginas. – El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal, Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia, 2012, 695 páginas (con Flors Matíes). – Ley de Enjuiciamiento Civil, Con jurisprudencia sistematizada, Tirant lo Blanch, Valencia 2012, 1559 páginas (con Moncada Bueno, Puig Blanes y Sospedra Navas). Valencia, 24 de junio de 2013
LIBRO I
NOCIONES ESENCIALES
Capítulo Uno
La evolución científica I. De los conflictos jurídicos a los conflictos de intereses y sus soluciones. II. La práctica forense: A) Durante los siglos XVI a XVIII; B) En la primera mitad del siglo XIX. III. El procedimentalismo: A) La ley y el procedimiento; B) Método y contenido. IV. El derecho procesal: A) El proceso como concepto base; B) Sus elementos caracterizadores: a) Método; b) Autonomía; c) Contenido; C) Los últimos pasos del derecho procesal. V. El derecho jurisdiccional: A) El poder judicial (la jurisdicción); B) La acción; C) El proceso.
I. DE LOS CONFLICTOS JURÍDICOS A LOS CONFLICTOS DE INTERESES Y SUS SOLUCIONES Cuando se empieza el estudio de lo que en los planes de estudios se llama Derecho Procesal, y que nosotros llamamos Derecho Jurisdiccional, el punto de partida tiene que ser la noción de interés. El interés, todavía no jurídico, se define como la relación existente entre una persona que siente una necesidad para el que estima mejor desarrollo de su vida y el bien apto para satisfacer esa necesidad. Seguidamente surge la noción de conflicto de intereses; se produce cuando dos personas tienen interés con relación a un mismo bien, pero éste sólo puede satisfacer la necesidad de una persona y no de las dos. El conflicto de intereses presupone, por un lado y en general, la limitación de bienes y, por otro y en especial, que un bien determinado no puede ser utilizado para dar satisfacción al mismo tiempo al interés de dos personas (intereses incompatibles). El paso siguiente consiste en comprender que el Derecho llamado material (el Civil, el Mercantil, el Laboral, etc.) ante la existencia de conflictos de intereses, lo que hace es determinar, en general y de modo abstracto, el interés que estima digno de protección y lo convierte en derecho subjetivo. Así aparecen, por un lado, el derecho subjetivo de una persona y, por otro, la obligación que asume otra persona. En las materias que se han estudiado hasta ahora en cualquier plan de estudios se ha atendido al denominado Derecho material o sustantivo, el cual contempla el humano acaecer de un modo estático. La norma de Derecho material persigue estas finalidades en la vida de las personas en sociedad: Da seguridad a sus relaciones jurídicas y, después y consiguiente-
Juan Montero Aroca mente, asegura su libertad. Sin tener en cuenta ahora las normas que pueden calificarse de organizadoras, las normas materiales tienen la función de determinar los derechos y las obligaciones de las personas dentro de una determinada sociedad y esa determinación es la que permite garantizar la libertad y hacerlo con seguridad para el futuro.
Cuando en la realidad social diaria el derecho subjetivo es respetado no es necesaria una actuación posterior; lo ordenado en la norma simplemente se cumple. Ahora bien, si no se produce ese respeto aparece un conflicto, que ya es jurídico, y hace precisa una actividad posterior por medio de la cual puede decirse que se garantizará a una persona el derecho subjetivo material declarado en la norma. Estamos ya ante cómo se solucionan los conflictos intersubjetivos de intereses jurídicos. La respuesta tradicional ha sido ésta: La solución la da un juez por medio de un proceso. Ello nos coloca ante la disciplina llamada hasta ahora Derecho Procesal. Existen otros medios de solución de estos conflictos jurídicos, pero aquí veremos la evolución de la disciplina jurídica que se ha centrado en el proceso.
II. LA PRÁCTICA FORENSE Los planes de estudio de las facultades de Derecho españolas cuentan entre sus asignaturas con la que venimos denominando, desde 1928, “Derecho procesal”. Esta misma denominación sirve para designar una rama del ordenamiento jurídico y una ciencia, objeto de estudio e investigación por un sector de juristas. Se trata de una asignatura y disciplina relativamente joven, que todavía no ha encontrado su plasmación definitiva, de la que conviene saber, antes de iniciar su exposición y aprendizaje, de dónde partimos, por dónde hemos pasado, dónde estamos y a dónde debemos dirigirnos. Los primeros nombres de juristas que, con terminología moderna, cabe calificar de procesalistas aparecen en torno a la obra legislativa de Alfonso X y su formación está basada en la recepción del derecho común, tanto que o son italianos residentes en Castilla o han estudiado en Italia (en general pueden verse García García, Antonio, Derecho común en España. Los juristas y sus obras, Murcia, 1991; y Pérez Martín, Antonio, El derecho procesal del ‘ius commune’ en España, Murcia, 1999). Rodrigo de PALENCIA, muerto en 1254 y del que se conoce un Tractatus de positionibus.
La evolución científica Ugolino de SESSO, que debió ser uno de los primeros profesores de la Universidad de Palencia, sobre 1187, y autor de Tractatus de appellationibus, Tractatus de recusatione iudicum y Tractatus de testibus. Fernando MARTÍNEZ DE ZAMORA, muerto hacia 1276 y autor de Margarita de los pleytos y Summa Aurea de Ordine ludiciario. Jacobo de las LEYES, autor principal de la Partida III y de Dotrinal, Flores de Derecho y Los noue tienpos de los pleytos. INFANTE, autor de un formulario titulado Forma libellandi, acompañado de un tratado sobre De como se parten los pleytos en diez tienpos, ya en el siglo XV. Para la evolución de la disciplina con carácter general, MONTERO, Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, en “Trabajos de Derecho Procesal”, Barcelona, 1988; CACHÓN CADENAS, Apuntes históricos sobre la docencia Derecho Procesal en la Universidad Española, en “El aprendizaje del Derecho Procesal” (dir. PICÓ I JUNOY), Barcelona, 2011, pp. 17-55.
A) Durante los siglos XVI a XVIII Con todo, y sin remontarnos demasiado lejos, hay que dejar constancia de que durante estos siglos las universidades españolas formaban juristas expertos en Derecho romano, pero desconocedores del derecho propiamente español, el que debían aplicar los tribunales en primer lugar. De ahí la necesidad, primero, de la pasantía, regulada en la Ley 2.ª de Toro, y después de superar un examen ante las Audiencias para ejercer la abogacía, examen que se reguló en las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Católicos de 1495. Ahora bien, junto al derecho oficial de las universidades, que era el romano, en el que centraban su atención los juristas teóricos (por ejemplo Antonio de Burgos, Antonio Peres, Francisco Ramos del Manzano, José Hernández de Retes. Puede verse Gibert, Ciencia Jurídica española, Granada de 1971 a 1983), existía otra corriente doctrinal que centraba su atención en las leyes patrias, corriente a la que hay que calificar de práctica, que estudiaba el derecho que servía para resolver los casos que se suscitaban ante los tribunales (por ejemplo Diego de Covarrubias, Gregorio López, Juan López de Palacios Rubios, Alfonso de Acevedo). Una parte de la misma, que se autocalifica de forense, pretendía explicar cómo se realizaban los procesos ante los tribunales, cuál era la manera de actuar de éstos. En síntesis, los elementos caracterizadores de la práctica forense eran: 1.ª) Los destinatarios de los libros de práctica forense no eran los estudiantes universitarios, sino los jueces, escribanos y abogados, respecto de los que se pretendía suplir las deficiencias de la enseñanza universitaria.
Juan Montero Aroca
2.ª) Los autores de los libros no eran normalmente profesores universitarios, sino prácticos, personas con experiencia judicial que pretendían transmitir conocimientos no adquiridos científicamente, sino a través de su vida profesional. 3.ª) Esos autores no aspiraban a hacer ciencia sino a enseñar el modo de proceder de los tribunales, el estilo de la curia, la práctica. 4.ª) Las obras de práctica forense están escritas en su mayor parte en castellano, frente al latín que era la lengua científica de la época y en la que escribían los autores teóricos. 5.ª) Si los juristas teóricos se movían en un ambiente cultural común a toda Europa, pues su objeto de atención era el derecho romano, los prácticos quedaban reducidos a un ámbito geográfico determinado: en lo que ahora nos afecta, a España e Indias. E incluso puede decirse que, dentro de ese ámbito, se reducían al estilo o práctica de curia o curias determinadas. 6.ª) La dificultad para conocer la legislación vigente, ante el maremágnum legislativo producido desde el siglo XIII al XVIII, hizo que la fuente principal de los prácticos no fuera la ley, sino el estilo de los tribunales y la opinión de otros prácticos. De todo lo anterior resulta que la práctica forense ceñía sus enseñanzas a los trámites procedimentales, a las formas, a la manera de realizar los escritos, a los plazos de los distintos juicios que podían realizarse ante los tribunales. Frente al jurista teórico, estudioso de cuestiones muchas veces abstrusas e inútiles, el práctico forense, apegado a la realidad, pretendía ofrecer la manera de actuar de los tribunales. En 1583 Gonzalo SUÁREZ DE PAZ, catedrático de la Universidad de Salamanca, iniciaba su libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum, diciendo que, después de ocho años de explicar la teoría de los procesos, esto es, civil y canónico, se le ocurrió que sería también de utilidad la práctica, el estilo, el modo común de proceder; y habida cuenta de que parum prodesse habere theoricam absque praxi decidió enseñar también la práctica, fijándose en el modo y estilo del foro, y en el año 1572 impartió esas enseñanzas en la Universidad, con gran aplauso de los asistentes y el aula llena de jueces, abogados y estudiantes. Este es un ejemplo claro de las diferencias entre teóricos y prácticos. Suárez de Paz en una ocasión “descendió” a enseñar práctica. No sabemos cuánto duró su experimento, pero sí que fue excepcional. La práctica era algo de menos categoría, “cosa de escribanos”. De entre los prácticos forenses cabe citar, sin ánimo de exhaustividad ni mucho menos:
La evolución científica MONTERROSO, Práctica civil y criminal, y Instrucción de escribanos, Valladolid, 1563. MOLINOS, Libro de la pratica iudiciaria del Reyno de Aragon, 1575; 2.ª ed. 1625; 3.ª ed. 1649. FERRER, Methodus sive ordo procedendi iudiciarius iuxta stylum et foros Regni Aragonum, 1579. GONZÁLEZ DE TORNEO, Orden de examinar testigos, Madrid, 1579. SUÁREZ DE PAZ, Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum. Hispano sermone compositis, Salamanca, 1583. HEVIA DE BOLAÑOS, Curia Philippica, Lima, 1603. VILLADIEGO, Instrucción política y práctica judicial conforme al estilo de los Consejos, Audiencias y Tribunales de Corte y otros ordinarios del Reino, Madrid, 1612. FERNÁNDEZ DE AYALA, Práctica y formulario de la Chancillería de Valladolid, Valladolid, 1667. FERNÁNDEZ DE HERRERA, Práctica criminal, 1671. COLOM, Instrucción de escribanos, en orden a lo judicial…, Alcalá, 1736. Manuel Silvestre MARTÍNEZ, Librería de jueces…, Madrid, 1763-8. ELIZONDO, Práctica universal forense de los Tribunales de esta Corte…, Madrid, 1764. LA RIPA, llustracción a los cuatro procesos forales de Aragón: orden de proceder en ellos según el estilo moderno y reglas para decidir conforme a la naturaleza de cada uno, 1764; 2.ª ed. 1828. HERBELLA DE PUGA, Derecho práctico y estilos de la Real Audiencia de Galicia, Santiago, 1768. ALCARAZ Y CASTRO, Breve instrucción del methodo y práctica de los quatro juicios, civil ordinario, sumario de partición, executivo y general de concurso de acreedores, Madrid, 1770. FEBRERO, Librería de escribanos…, Madrid, 1786. CONDE DE LA CAÑADA, Instituciones prácticas de los juicios civiles…, Madrid, 1793. ÁLVAREZ POSADILLA, Práctica criminal por principios…, 1794. De cierto interés, TOMÁS Y VALIENTE, “Castillo de Bobadilla. Semblanza personal y profesional de un juez en el Antiguo Régimen”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 1975, núm. 45.
B) En la primera mitad del siglo XIX La entrada de la práctica forense en la universidad se inició con las órdenes del marqués de Caballero de 1802, y se refuerza en el plan de estudios de 1807. Hay retrocesos posteriores (Circular de 1818 y Reglamento de 1821) pero adquirió carácter definitivo con el plan de estudios de 1824. Pero no se trata de seguir los planes de estudios sino de comprender el fenómeno. La entrada de la práctica forense en la universidad se produce dentro de un movimiento más general: el intento de formar a los bachilleres y licencia-
Juan Montero Aroca
dos en leyes en “derecho patrio”, frente al anterior dominio casi exclusivo del derecho romano. En este contexto estamos ante una asignatura más, si bien con ella se pretende sustituir a la pasantía y al examen ante las Audiencias. La universidad tiene que dejar de vivir de espaldas a la realidad jurídica y se la obliga a asumir la enseñanza del derecho que aplican los tribunales; una parte de él es la práctica forense. Con todo, esta asunción por la universidad de la enseñanza no supone un cambio sobre las características que hemos indicado antes, especialmente en lo que se refiere a la falta de actitud científica. Así: 1.ª) Los destinatarios de los libros son ahora, además, estudiantes universitarios; no exclusivamente, pero sí además de jueces, abogados y escribanos. 2.ª) Los autores siguen sin ser, normalmente, profesores universitarios. 3.ª) La condición no científica de las obras es indudable; en la primera mitad del siglo XX se pretende seguir enseñando estilo de la curia, aunque empiezan a aparecen matizaciones. En este sentido Gómez Negro precisaba que la práctica forense era ciencia, no arte, y clamaba contra la concepción que estimándola arte creía que debía aprenderse por tradición, limitándola al estilo y uso de los juzgados. Hay en este autor una clara aspiración científica cuando esperaba que algún “talento profundo y laborioso… coloque todas partes de la Práctica en el orden conveniente, para que formen un Cuerpo de doctrina regular, o sistemática, dando a todas la solidez necesaria por el medio de reducirlas a sus primeros principios…”.
4.ª) Se escribe, naturalmente, en castellano, y se mantiene la limitación geográfica de las obras. 5.ª) Lo más novedoso en este inicio del siglo XIX es que doctrinalmente se asiste a un auge del valor de la ley, como consecuencia de la ideología liberal, y legislativamente se tiende a la codificación; todo lo cual va a repercutir en las fuentes de los prácticos, que ya empiezan a centrar su consideración en la ley. En este periodo histórico cabe citar los siguientes autores y obras, también sin ánimo exhaustivo: GÓMEZ NEGRO, Elementos de práctica forense, Valladolid, 1825. ORTIZ DE ZÚÑIGA, Biblioteca judicial, Madrid, 1839. RODRÍGUEZ, Apuntes sobre la práctica forense, Sevilla, 1840. Ídem, Instituciones prácticas, o Curso elemental completo de práctica forense, Sevilla, 1842. JAUMAR, Práctica forense arreglada a las leyes y decretos vigentes y al estilo de los tribunales españoles de ambos hemisferios, Barcelona, 1840.