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Este libro se edita en el marco del Proyecto estatal Retos nacionales en materia de derechos humanos. Ha sido dirigido por Francisco Javier Matia Portilla, responsable del proyecto, con la colaboración de Ignacio Álvarez Rodríguez, que ha supervisado la edición en castellano.

Matia Portilla / Álvarez Rodríguez Directores

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA IGNACIO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ Directores

INFORMES NACIONALES EUROPEOS SOBRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (ALEMANIA, ESPAÑA, FRANCIA, ITALIA, POLONIA)

El presente volumen contiene un balance general de la actuación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre diferentes Estados, realizado por profesores universitarios de diversos países: Alemania (Mario Kölling), Reino de España (Javier Matia), Francia (Hubert Alcaraz), Italia (Anna Lorenzetti) y Polonia (Adam Krzywoń). Se analizan las condenas impuestas por el Tribunal de Estrasburgo desde punto un de vista material y cronológico. Desde la primera perspectiva, los autores se detienen en las sentencias condenatorias reiteradas en cada uno de los Estados examinados, así como en la jurisprudencia relacionada con cuestiones sensibles para cada uno de los Estados examinados, como por ejemplo, la ilegalización de partidos políticos en nuestro país. Desde la perspectiva cronológica, se estudia la evolución del número de condenas para determinar hasta qué punto la jurisprudencia europea altera los usos jurisprudenciales internos y si los tribunales nacionales, especialmente los que ejercen funciones constitucionales, son sensibles a los dictámenes del Tribunal de Estrasburgo. La obra culmina con unas reﬂexiones ﬁnales de la profesora Teresa Freixes, a modo de conclusiones, que enriquecen las diferentes aportaciones estatales.

monografías

INFORMES NACIONALES EUROPEOS SOBRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (ALEMANIA, ESPAÑA, FRANCIA, ITALIA, POLONIA)

INFORMES NACIONALES EUROPEOS SOBRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (Alemania, EspaÃ±a, Francia, Italia, Polonia)

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INFORMES NACIONALES EUROPEOS SOBRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (Alemania, España, Francia, Italia, Polonia)

Directores

FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA IGNACIO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ Autores

HUBERT ALCARAZ TERESA FREIXES MARIO KÖLLING ADAM KRZYWOŃ ANNA LORENZETTI FRANCISCO JAVIER MATIA

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Libro financiado por el Proyecto de investigación DER2016-75993-P, España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos humanos, con financiación del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y la Agencia Estatal de Investigación.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-259-1 IMPRIME: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN.................................................................................... 11 FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA

ALEMANIA MARIO KÖLLING

1. Introducción....................................................................................... 15 2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional Federal alemán......................................................................... 17 3. Datos estadísticos............................................................................... 20 3.1. Número de demandas y número de condenas.............................. 20 3.2. Condenas reiteradas.................................................................... 21 4. Temas específicos que hayan presentado una especial importancia para el país............................................................................................. 23 5. Temas sensibles para Alemania........................................................... 29 5.1. Derecho de familia y derecho de la protección de la personalidad. 29 5.2. Libertad de expresión.................................................................. 30 5.3. Discriminación de hijos ilegítimos............................................... 31 5.4. Libertad religiosa......................................................................... 31 5.5. Lucha contra terrorismo internacional......................................... 33 6. Derechos o facetas novedosas de derechos humanos (en especial, relacionados con la identidad y orientación sexual y con la familia)...... 33 7. Resoluciones del TEDH relacionados con el Derecho de la Unión Europea.................................................................................................. 34 8. Reformas legislativas relacionadas con el Convenio Europeo de Derechos Humanos.................................................................................... 34 9. Una valoración final........................................................................... 35 ESPAÑA FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA

1. Presentación....................................................................................... 37 2. Algunos datos generales..................................................................... 38 3. Sobre los derechos más afectados....................................................... 41 3.1. Delimitación de los derechos por examinar................................. 41 3.2. El derecho a un tribunal.............................................................. 42 3.3. El derecho a no padecer dilaciones indebidas............................... 47 3.4. El principio de inmediación en segunda instancia penal............... 50 3.5. El derecho a no sufrir torturas o tratos inhumanos o degradantes en su enfoque procesal................................................................. 51 3.6. El derecho a un tribunal imparcial............................................... 54

Índice

4. Jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos relevante para el reino de españa....................................................................... 55 5. Otros frentes abiertos......................................................................... 57 6. Sentencias del tribunal europeo de derechos humanos condenatorias y otros Asuntos citados...................................................................... 60 FRANCIA HUBERT ALCARAZ

1. Las condenas en cifras........................................................................ 72 1.1. Presentación de las cifras............................................................. 72 1.2. Valoración................................................................................... 74 2. El contenido de las condenas.............................................................. 76 2.1. La supremacía numérica de las violaciones del artículo 6 del Convenio..................................................................................... 77 2.2. La aparición de violaciones de los derechos sustanciales del Convenio europeo.............................................................................. 85 ITALIA ANNA LORENZETTI

1. Introducción....................................................................................... 99 2. La jurisprudencia del tribunal de Estrasburgo sobre Italia: unos datos de conjunto........................................................................................ 100 3. Las condenas a Italia.......................................................................... 102 3.1. Los temas.................................................................................... 102 3.2. La justicia y la cárcel: la crítica situación en Italia....................... 104 3.2.1. El trato de los migrantes de terceros países....................... 106 3.2.2. Repetita iuvant?............................................................... 109 3.3. Los temas sensibles y cold Cases.................................................. 110 3.3.1. Desde la perspectiva material........................................... 111 3.3.2. Por el número de personas implicadas.............................. 115 4. Efectos y consecuencias de los pronunciamientos del tribunal de Estrasburgo: reformas legislativas, juriprudenciales y práxis.................. 115 4.1. Consecuencias y efectos a nivel interno........................................ 116 4.2. Las modalidades de ejecución de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo................................................................................. 120 5. Una breve síntesis de la señalado hasta ahora..................................... 122 6. Mirar al futuro................................................................................... 127 POLONIA ADAM KRZYWOŃ

1. Polonia como miembro del Consejo de Europa.................................. 129 2. Una aproximación estadística............................................................. 130

Índice

3. Balance de los años más recientes....................................................... 136 4. La transición democrática de Polonia................................................. 139 5. El recurso del TEDH a las Sentencias piloto....................................... 142 6. La duración razonable de la detención............................................... 144 7. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas................................ 146 8. El derecho a la propiedad privada...................................................... 149 9. La lucha contra el terrorismo............................................................. 152 10. Valoración final.................................................................................. 154 A MODO DE CONCLUSIONES TERESA FREIXES SANJUÁN

1. Las estadísticas................................................................................... 159 2. Temas específicos de especial relevancia para el país........................... 161 3. La ejecución de las sentencias............................................................. 163

Introducción Este libro constituye el primer volumen vinculado al proyecto estatal de investigación DER2016-75993-P, España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos fundamentales (AEI/FEDER, UE), que me honro en coordinar. La protección de los derechos humanos es un tema recurrente. Son abundantes los trabajos publicados sobre el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que es la principal norma de referencia en nuestro Continente. Sin embargo, ha de admitirse que junto a ese relevante interés del Convenio Europeo, existe también una preocupación por examinar la interacción de los derechos humanos sobre los derechos fundamentales de la Unión Europea o sobre los derechos constitucionalmente garantizados en los distintos Estados miembros Nuestro proyecto de investigación pretende centrar su mirada, fundamentalmente, en dos principales aspectos. El primero es el examen crítico de las condenas impuestas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al Reino de España. No solo tratamos de analizar las sentencias condenatorias (en ocasiones reiteradas), sino que nos proponemos también buscar remedios para impedir que se repitan en el futuro. El segundo consiste en analizar tanto el régimen de los derechos en transformación (como puede ser el derecho a la vida privada en el ámbito del Consejo de Europa) como las nuevas amenazas que pesan sobre derechos humanos clásicos (vinculadas, por ejemplo, con el uso de las nuevas tecnologías). Pero antes de abordar estas materias, nos parece oportuno realizar un estudio de Derecho comparado en el que se presente un balance general de la situación del Reino de España para compararlo con lo que ocurre con otros Estados de nuestro entorno. Y esta es la finalidad principal del presente libro. En sus páginas el lector podrá encontrar una serie de informes sobre diversos Estados europeos (Alemania, España, Francia, Italia y Polonia) que, salvo el de Polonia, no precisan justificación. Nos ha parecido conveniente analizar la situación de este país, desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ante la inquietante deriva seguida por las autoridades del Estado. Ello ha dado lugar a que la Comisión Euro-

Francisco Javier Matia Portilla

pea haya solicitado al Consejo Europeo la activación del mecanismo previsto en el artículo 7 TUE. Aunque no parece conveniente anticipar consideraciones conclusivas en esta nota introductoria, resulta oportuno subrayar algunos datos en lo que se refiere al caso español. El primero es que el número de condenas no es significativamente alto en relación con el de los otros países analizados. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el desenlace del asunto era tan evidente que no se entiende muy bien por qué nuestros Tribunales no lo han evitado. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en el asunto Cuenca Zarnoso o en una muy reciente condena relacionada con la quema de una foto del Rey. Resulta imprescindible que los operadores jurídicos (especialmente la Administración y los Tribunales de Justicia) interioricen la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la utilicen como criterio de resolución cuando se alegue, en sede judicial, la eventual vulneración de derechos humanos. Si el proyecto de investigación impulsado sirve, cuando menos, para conseguir una mayor difusión de la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Estrasburgo y contribuye a sugerir eventuales medidas que contribuyan a afianzar su respeto, el esfuerzo colectivo habrá merecido la pena. La publicación de este libro no hubiera sido posible sin la colaboración de varias personas y entidades a quien hemos de expresar nuestro agradecimiento. Debemos de destacar, en primer lugar, la labor desarrollada por los autores que han trabajado en una lengua no propia (lo que siempre añade un esfuerzo adicional a su actividad científica) y que expusieron sus conclusiones en el Seminario que se celebró el 26 de octubre de 2017, en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, generando un interesante debate entre los miembros del proyecto de investigación. Por eso hemos contraído una deuda especial de gratitud con los profesores Alcaraz, Kölling, Krzywoń y Lorenzetti, que se extiende también al hecho de haberse involucrado en la gestación de un ambicioso proyecto de investigación, que comienza a mostrar ahora sus frutos. La revisión crítica de los trabajos, destinada a corregir giros idiomáticos y a supervisar la versión en castellano, que ahora aparece publicada, ha corrido a cargo del profesor Álvarez Rodríguez. A él deberán imputarse los aciertos e incorreciones que se hayan podido cometer. Le agradecemos la tarea realizada, que es primordial para la edición de la presente obra.

Introducción

También ha resultado esencial en este trabajo colectivo la presencia de la profesora Freixes Sanjuán, que tuvo a bien presidir y moderar el citado Seminario, así como enriquecerlo con sus interesantes opiniones. Además de esta intervención, la profesora Freixes ha aceptado elaborar unas reflexiones finales a la obra colectiva. Por ello nuestro agradecimiento es doble. Conviene también resaltar la pertinencia de intensificar la evaluación de los trabajos realizados en el seno de los proyectos de investigación, y una buena forma de hacerlo es pedir a un experto externo al mismo y de indudable prestigio que muestre su parecer sobre ellos. Por otra parte, debemos dejar pública constancia de nuestra gratitud al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales que nos facilitó su sede para celebrar la reunión en la que se presentaron y debatieron los informes que ahora ven la luz. Aunque fue un seminario a puerta cerrada, contamos con la presencia de otros profesores externos al proyecto a los que también queremos mostrar nuestro agradecimiento. Asimismo hemos de agradecer el apoyo prestado a esta obra colectiva por el Grupo de Investigación Reconocido de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid, que personalizamos en su Directora, la profesora Biglino Campos. Finalmente, acoge esta publicación la editorial Tirant Lo Blanch. Con ella se consolida una larga colaboración que alcanza ya algunos lustros y que permite que nuestro trabajo tenga una difusión asegurada dentro y fuera de nuestras fronteras. Por este motivo no podemos concluir estas líneas sin expresar nuestra gratitud a la editorial y, en particular, a María José Gálvez, con la que es muy fácil trabajar. Como se indicaba al comienzo de la introducción, esta es la primera publicación relacionada con el proyecto de investigación España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos humanos. En un breve espacio de tiempo, será acompañada de otros libros colectivos e individuales, que esperemos que contribuyan a un mayor conocimiento científico de la protección de los derechos humanos y a una mayor efectividad en su protección. No es otro el fin de cualquier Estado constitucional que merezca tal nombre. Valladolid, dieciséis de marzo de dos mil dieciocho Francisco Javier MATIA PORTILLA

ALEMANIA Mario Kölling

Profesor de Ciencia Política (Universidad Nacional de Educación a Distancia) Fundación Manuel Giménez Abad MKoelling@fundacionmgimenezabad.es

1. INTRODUCCIÓN Los derechos fundamentales garantizados y protegidos por la Ley Fundamental son el pilar central del estado de derecho en Alemania. El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) tiene un rol destacado en el desarrollo constitucional de la República Federal —resultado directo de la historia alemana durante la primera mitad del siglo XX—. Su significado se reforzó también cuando se derrumbó el régimen comunista en Alemania Oriental en 1989 y se produjo la reunificación bajo la Ley Fundamental en 1990. Pero también eventos más recientes determinan la estrecha relación entre el CEDH y el marco constitucional alemán. Especialmente la crisis de los refugiados, en la que alrededor de 900.000 personas huyeron de sus países y buscaron protección en Alemania, y la lucha contra el terrorismo internacional son elementos claves en la reciente historia alemana con una dimensión clave para el CEDH1. Desde hace algunos años se puede hablar, como ha hecho el Presidente del Tribunal Constitucional Federal alemán, de una unión de jurisdicciones en forma de triángulo (Karlsruhe, Luxemburgo, Estrasburgo), al igual que se habla de un constitucionalismo multinivel, para indicar la internacionalización la jurisprudencia alemana2. En este

Deutsches Institut für Menschenrechte (2016), Entwicklung der Menschenrechtssituation in Deutschland: Januar 2015 – Juni 2016, Bericht an den Deutschen Bundestag gemäß § 2 Absatz 5 DIMRG: http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/menschenrechtsinstrumente/. García Roca, F. Javier (2012), El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales en la construcción de un orden público europeo. Teoría y realidad constitucional (30), segundo semestre, pp. 183224.

Mario Kölling

sentido, la magistrada en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Angelika Nussberger, clasificó al Tribunal Constitucional Federal (TFC) como la “Cámara del Corazón de la República”, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la “Conciencia de Europa” y el Tribunal Europeo de Justicia como el “Motor de Europa”3. Aunque la Ley Fundamental no conoce una cláusula constitucional de apertura al Derecho Internacional, como la Constitución española, existe una consecuencia lógica de la imposibilidad de contradicción entre las obligaciones internacionales y las normas internas dentro del ordenamiento alemán4. Por un lado la Ley Fundamental expresa el compromiso con los derechos humanos inviolables e inalienables no sólo en los artículos 1 a 19 GG, sino que se recogen otras garantías en el capítulo sobre el poder judicial p.e. el derecho a un juez legítimo en el artículo 101.143 GG, a las garantías procesales específicas en caso de detención y encarcelamiento en el artículo 104 GG y a la garantía de un juicio justo en el artículo 103 GG. Por otro lado, como se puede ver más adelante el TCF exige la revisión de los efectos de las leyes sobre los derechos humanos periódicamente y, en el caso de ser necesario, modificar el marco legal o administrativo – realidad que corresponde al carácter internacional de la Ley Fundamental. El respeto y la protección de los derechos humanos es, en este sentido, una tarea permanente para todas las autoridades estatales en Alemania. Con la europeización y la internacionalización han entrados nuevos actores el terreno5. Pero también la Ley Fundamental, se abre a los vínculos internacionales e incluso rige que las autoridades públicas deben comprometerse, programáticamente, con la cooperación

Tomuschat, Christian (2015), Die Entwicklung der Rechtspolitik und Rechtskultur unter besonderer Berücksichtigung der Urteile der europäischen Gerichte und des Bundesverfassungsgerichts, Institut für Europäische Politik, Berlin. Faenger, Julia (2015), Der Schutz der Menschenrechte in der Europäischen Union – ein Dialog zwischen den Gerichten in Paris, Karlsruhe, Luxemburg und Straßburg, en: Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 15/2015, p. 574. Haug, Thomas (2016), Die Bedeutung der EMRK in Deutschland und ihre Auslegung durch den EGMR. In: AfP 3/2016, pp. 223-227. Voßkuhle, Andreas (2015), Pyramide oder Mobile? – Menschenrechtsschutz durch die europäischen Verfassungsgerichte, Referat, Bundesarbeitsgericht, Erfurt, 23-24. April 2015. Voßkuhle, Andreas (2011), Die Landesverfassungsgerichtsbarkeit im föderalen und europäischen Verfassungsverbund, JöR 59, p. 215.

Alemania

internacional y la integración europea, conforme al art. 1 parf. 2 GG: “El pueblo alemán reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. A pesar de la internacionalización la jurisprudencia alemana, el Tribunal Constitucional Federal sigue siendo el garante máximo de los derechos fundamentales en Alemania. Karlsruhe se concibe no solo como guardián de la Constitución sino el “Gang nach Karlsruhe” sigue siendo la última estancia para aquellos que ven violados sus derechos fundamentales.

2. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN Cuando se habla de las relaciones entre tribunales se refieren a menudo al concepto de “diálogo entre tribunales”. Ciertamente, se trata de una noción que se ha empleado con significados muy distintos, que van desde la mera cita por un tribunal de resoluciones de otro, hasta la presencia de una efectiva interacción entre tribunales, es decir, de un proceso de influencias recíprocas en el sentido de que un tribunal reacciona conscientemente ante la apreciación que de su conducta haya realizado otro tribunal6. En cuanto a la interrelación entre el TEDH y el TCF, se puede observar una evolución durante las últimas décadas. En algunos casos, el TCF ha aplicado sin reservas la interpretación del CEDH llevada a cabo por el TEDH; en otras el TCF ha reconocido el efecto de cosa interpretada pero planteando la necesidad de una matización, pero también se ha dado una reconsideración de la doctrina del TEDH. En este sentido, no siempre ha habido un diálogo bidireccional entre el TEDH y el TCF7, sino que el TCF se ha posicionado también frente a la jurisprudencia del TEDH8. Sin embargo lo que comenzó con el caso von Hannover, se elevó a un nivel más

6 7

García Roca, F. Javier. ob. cit., pp. 183-224. González Pascual, M. (2010), El Tribunal Constitucional alemán en la construcción del espacio europeo de los derechos, Civitas-Thomson-Reuters, Madrid. Von Hannover, asunto 59320/00.

Mario Kölling

teórico en el caso Görgülü y finalmente condujo a un compromiso en el caso de la detención preventiva9. Estos casos representan el tránsito desde una perspectiva nacional del CEDH por parte del TCF, con su fragilidad inherente a un rango que no le inmuniza frente a la ley posterior, hasta el reconocimiento por parte del TCF de que el legislador debe comprometerse en remediar los vacíos legales que dificulten el cumplimiento de las sentencias del TEDH, y de que los tribunales alemanes deben tomar en consideración la jurisprudencia del TEDH, interpretando el ordenamiento interno en conformidad con ella10. Esta transición ha sido determinada por diferentes factores. En primer lugar, la importancia de la jurisprudencia del TEDH ha aumentado rápidamente en los últimos años11 y su influencia en la jurisprudencia de los diferentes tribunales alemanes ha crecido. Esto se debe, entre otras cosas, a que el TEDH abandonó gradualmente su prudente jurisprudencia exigiendo a los Estados miembros del CEDH que cumplan más rigurosamente sus sentencias12. En segundo lugar, aunque la TCF se ha negado a considerar el CEDH como parte de los principios del derecho internacional, ha encontrado la manera de garantizar su aplicación. En esta línea, el TCF ha reiterado en varias sentencias que conforme al art. 25 GG el CEDH tiene el rango de una ley federal y, por tanto, se sitúa por debajo de la

Nußberger, Angelika, The European Court of Human Rights and the German Federal Constitutional Court, http://www.cak.cz/assets/pro-advokaty/mezinarodni-vztahy/the-echr-and-the-german-constitutional-court_angelika-nussberger. pdf Revenga Sánchez, M. (2012), El Tribunal Constitucional Alemán y los Dilemas del Constitucionalismo de los Derechos, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 94, enero-abril, pp. 445-450. Peters, Birgit (2012), Germany’s Dialogue with Strasbourg: Extrapolating the Bundesverfassungsgericht’s Relationship with the European Court of Human Rights in the Preventive Detention, en: German Law Journal pp. 757-772. Morales Yago, Francisco José (2013), El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales españoles: coincidencias y divergencias, en: Teoría y realidad constitucional (32), segundo semestre. Haß, Solveig (2006), Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: Charakter, Bindungswirkung und Durchsetzung, en: Beiträge zum nationalen und internationalen öffentlichen Recht, Peter Lang.

Alemania

propia Ley Fundamental13. Desde la perspectiva del derecho interno alemán, el CEDH como tratado internacional, tiene el mismo estatuto jurídico que una ley federal y los derechos contenidos en el CEDH pueden ser invocados en los tribunales alemanes como cualquier otra ley federal. Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal sus garantías tienen un significado constitucional y determinan la interpretación de los derechos fundamentales y los principios del Estado de Derecho. La jurisprudencia del TEDH14 se utiliza como guía en este contexto. Las sentencias del TEDH plasman también que el estatuto del CEDH está evolucionando, lo que da lugar a nuevos aspectos para la interpretación de la Ley Fundamental. El TCF debe mantener su jurisprudencia abierta al desarrollo de esta dinámica15. Aunque históricamente los tribunales alemanes no se refirieron al CEDH porque las garantías constitucionales fueron consideradas suficientes, el TCF incorpora el CEDH y las sentencias del TEDH en su jurisprudencia “[…] to the contrary: given that the domestic courts often do not apply the ECHR directly, this does happen, and can even happen with respect to judgments by the FCC”16. Desde entonces y recientemente reiterado en la decisión relativa a la detención preventiva, el TCF ha hecho hincapié en diferentes sentencias en que la interpretación no debe conducir a una restricción o reducción de la protección de los derechos fundamentales de la propia Ley Fundamental17. En este sentido, todos los tribunales alemanes deben incluir el CEDH y las decisiones del TEDH, en la medida en que ello sea metodológicamente justificable y compatible con las disposiciones de la Ley Fundamental. Sin duda la elasticidad de la interpretación constitucional del TCF ha abierto la puerta para este

Con carácter general González Pascual, Maribel (2010), El Tribunal Constitucional alemán en la construcción del espacio europeo de los derechos, Madrid, Civitas/Thomson Reuters. BVerfGE 128, 326. Siehe zur Orientierungswirkung auch Polakiewicz, Mobile, Counterpoint or Pyramid – The Interaction Between National and European Courts in Human Rights Protection, in: Callies (Hrsg.), Herausforderungen an Staat und Verfassung, 2015, S. 1050 Voßkuhle, Andreas (2014), Pyramide oder Mobile? – Menschenrechtsschutz durch die europäischen Verfassungsgerichte, EuGRZ 2014, pp. 165-167. Nußberger, Angelika ob. cit. BVerfGE 128, 326; BVerfGE 111, p. 307.

Mario Kölling

cambio de la jurisprudencia alemana en cuando al CEDH. Además, según Herdergen, en la tradición de la Ley Fundamental, la voluntad histórica del constituyente no juega un papel dominante por lo que la interpretación convencional amistosa de la Ley Fundamental se ha desarrollado casi sin fronteras18. “Conflicts were thus solved on the basis of an interpretation based on openness for international law (völkerrechtsfreundliche Auslegung).”19 Finalmente la apertura de la Ley Fundamental a un cambio constitucional fue favorecida por el contexto político. Según Herdergen, en el debate político alemán se está acostumbrado a respetar las decisiones de un tribunal constitucional fuerte. Además en la jurisprudencia del TCF no hay evidencia de que se utilicen “prioridades” nacionales, como por ejemplo la seguridad nacional, para invalidar las normas de protección de los derechos fundamentales establecidos por el CEDH20.

3. DATOS ESTADÍSTICOS 3.1. Número de demandas y número de condenas Las estadísticas demuestran que, desde una perspectiva comparada, existen muy pocas condenas del TEDH por violaciones de la CEDH en el caso de la República Federal. La mayoría de ellas están relacionados con el art. 6 CEDH sobre la duración de procedimientos jurídicos. Entre 1959 y 2016 se adoptaron cerca de 300 sentencias contra Alemania, casi la mitad en relación con el art. 6 CEDH. En 2016, el TEDH tramitó 677 solicitudes relativas a Alemania, de las cuales 658 fueron declaradas inadmisibles o fueron desestimadas. El TEDH dictó 18 sentencias (en relación con 19 solicitudes), 4 de las cuales constataron al menos una violación del CEDH.

Herdegen, Matthias (2016), Verfassungswandel durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte http://www.dirittifondamentali. it/media/1693/2_2016_herdegen_verfassungswandel-durch-die-rechtsprechungdes-europaeischen.pdf Nußberger, Angelika ob. cit. Lock, Tobias (2015), Human Rights and EU reform in the UK and the ‘German question, https://ukconstitutionallaw.org/2015/11/25/tobias-lock-human-rightsand-eu-reform-in-the-uk-and-the-german-question/