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Miguel Bonilla López

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MIGUEL BONILLA LÓPEZ DERECHOS HUMANOS Y FUNCIÓN JUDICIAL: ENSAYO DE UN MÉTODO

Que la misión de los jueces es defender derechos es una proclama repetida una y otra vez en el discurso cotidiano. En este ensayo, el autor —él mismo juez federal— discute con sus lectores el aserto, y sostiene que sólo si el verbo se entiende como preservar, mantener vigentes y evitar trastocar tiene sentido predicarlo. Es durante el proceso, pero sobre todo en la acción de decidir las disputas, que ese signiﬁcado adquiere toda su fuerza. En sus decisiones, el juez escoge la norma con la que construirá su solución; considera probados ciertos hechos a los que debe dar tratamiento jurídico, y emite un enunciado adjudicando derechos y obligaciones. En cualquiera de estas tres faenas existe para él el deber de preservar derechos de rango máximo: mantenerlos vigentes para las partes a quienes correspondan, evitar trastocarlos.

monografías

DERECHOS HUMANOS Y FUNCIÓN JUDICIAL: ENSAYO DE UN MÉTODO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHOS HUMANOS Y FUNCIÓN JUDICIAL: ENSAYO DE UN MÉTODO

MIGUEL BONILLA LÓPEZ

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

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A mi madre

Nota bene Para identificar las tesis aisladas y jurisprudenciales, dada la cantidad de citas, se hace la referencia en nota de pie de página sólo con los números de registro de la base de datos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la base de datos de Tirant Online México (conformado por las siglas TMX). De esta forma se abren las posibilidades para que el interesado pueda acudir al texto íntegro si lo desea.

Habrá notado el lector que este ensayo plantea más preguntas que las respuestas que, precisamente, ensaya. Me temo que no se puede, todavía, ir más allá.

Rafael Estrada Michel

1. De ciudades y catedrales La afirmación de que los derechos humanos deben defenderse es uno de los lugares comunes de nuestros tiempos. Más todavía, proclamar que tal es la misión de los jueces parece que se ha convertido en dogma de fe, y la proclama se repite una y otra vez en cada discurso oficial. En las religiones los dogmas son benéficos y, mejor, necesarios: tanto que su contradicción o puesta en duda configuran herejías. Su beneficio deviene de su función instrumental: ponen las bases sobre las que se edifican las catedrales y las mezquitas. Desconfiar de su verdad intrínseca socava el lugar donde se erige el edificio. De ahí la necesidad del anatema. Sin embargo, cuando salimos del ámbito de las religiones para entrar en el de la civitas, el de la polis, los dogmas dejan de tener utilidad. Es más, se vuelven lastres. La vida en la comunidad política ha de estar orientada por el debate. Es la única garantía que tenemos de corrección, si acaso. El que participa en la civitas ha de ser consciente de lo que implican sus afirmaciones. Cuáles son sus fundamentos, cuáles sus orígenes, cuáles sus funciones, cuáles sus límites. El ciudadano que sólo repite que debe defender derechos en nada o en muy poco contribuye a la ciudad. Quien, en cambio, reflexiona sobre lo que implica su afirmación sí que contribuye. Y preguntémonos si los jueces son otra cosa antes que ciudadanos… Ante todo eso son. El juez, entonces, ha de tomar consciencia de lo que implica sostener que su misión es la defensa de los derechos, y ser consecuente. Quiero, así, discutir con ustedes este lugar común de nuestros tiempos con base en dos ideas: 1) la función de los derechos de rango máximo y 2) el carácter de tercero imparcial que resuelve disputas que desde siempre ha definido al juez. 3) Al final discurriré sobre lo que significa fundar y motivar (y en especial en el sistema acusatorio), sobre la base del primer párrafo de los artículos 1º y 16 constitucionales (que hoy por hoy no pueden verse disociados). En esta empresa, seguiré el método de la circunlocución: me dejaré llevar

Miguel Bonilla López

por caminos que parezcan interesantes, los abandonaré, regresaré a ellos… Será un paseo extenso; queda prevenido el lector. Para empezar, me serviré de algunos ejemplos literarios.

2. Siete historias En algún condado del sur de los Estados Unidos de América, un hombre negro ha cometido un crimen muy grave. Pensemos en algo verdaderamente horrendo. La población, mayoritariamente blanca, exige castigo al culpable. Sin embargo, no es posible identificarlo plenamente. Entonces, el pueblo, enardecido, decide linchar a cinco hombres negros. ¿Quiénes son esos hombres? Cualesquiera, pues los escogen al azar. El comisario del lugar no logra convencer a la población de que su obrar es incorrecto, de que al linchar a esos cinco, pagarán justos por pecadores. La única solución que encuentra para evitar el linchamiento masivo es aprehender a algún otro hombre de color, también escogido al azar, instruirle un juicio sumarísimo, declararlo culpable y sentenciarlo a muerte. Y eso hace el comisario. Él mismo ejecuta la sentencia con su revólver1. Ahora una crónica: Günter Wallraff se ganó a pulso el mote de “periodista indeseable”. Es famoso por los reportajes sobre sus vivencias en ciudades y pueblos alemanes, que recorre disfrazado de indigente, de obrero, de negro. Con ellos devela la idiosincrasia de sus compatriotas y los incomoda. En uno de estos reportajes, Wallraff refiere la siguiente anécdota: disfrazado de inmigrante del norte de África, toma el papel de un turista por el parque y los canales de Wörlitz, jardines principescos. Dice: Soy un pasajero que se ha presentado en tiempo y he sido uno de los primeros en ocupar asiento en la barca de remos, pequeña y plana y con bancos por doquier. Me siento en la parte trasera, a mi lado todo está libre aunque en el bote hay cada vez más gente. Uno de los pasajeros, un hombre de mi edad que a primera vista no parece antipático —tipo profesor de instituto, de física y matemáticas—, se arrima con cuidado deslizándose por el banco, me mira y me pide algo como si yo fuera el camarero: ‘Dos cervezas’. Como no reacciono, repite: ‘Dos cervezas, por favor’. ¿Cómo se le ha ocurrido? No llevo delantal ni botellas de cerveza en la mano, ni vasos, ni un paño para la vajilla. Ni siquiera estoy de pie, sino sentado, como él, y allí no hay servicio de bar ni restaurante. “¿No es del servicio?

El ejemplo es de Erick D’Arcy, y es citado por Schmill, Ulises, Reconstrucción pragmática de la Teoría del Derecho, México, Themis, 1997, pp. 3 a 5.

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Nix service?”, insiste. “No”, contesto, “Nix service”, y de momento me deja en paz2.

Del mismo Wallraff: para conocer la verdad de los albergues para mendigos y vagabundos decide hacerse pasar por uno, vivir sus limitaciones. En las primeras noches lo rechazan en todos los hospicios de Colonia. Logra encontrar un lugar para dormir en una de las plazas públicas, junto a otros indigentes que lo acogen convidándolo a beber vodka con ellos. Declina el trago, pero acepta el hueco que le hacen. Siente sueño y frío. Se arropa con el saco de dormir que lleva consigo. Lo despierta un vago olor a alcohol frente a su nariz y una mano que lo zarandea. Es un muchacho ruso, borracho, harapiento, que se tiende junto a él: Intenta entablar conversación con el poco alemán que sabe. No entiendo lo que quiere decir, le oigo decir “guerra” y que repite varias veces drushba, amistad. En algún momento empieza a hablar de Dostoievski, a saber por qué. Le sigo la corriente y con la repetida invocación de Fiódor Dostoievski expresamos nuestro mutuo respeto. Después, Volodia, pues con ese nombre se me ha presentado, vuelve a su lugar. Más tarde alguien me traduce lo que me ha dicho, lo que grabé en la cinta: “El mundo está revuelto. Lo he perdido todo, el tractor, la mujer, mis hijos. Aquí tenía trabajo en la construcción, doce horas por día a cinco euros la hora. Pero los últimos tres meses no cobré. Duermo allí donde caigo redondo”. Por la mañana, hacia las seis y media, el frío entra con mucha fuerza en el saco de dormir y me despido de mis despejados anfitriones, que me miran como si no me hubieran visto nunca3.

El cuarto relato, tomado de Milan Kundera: Teresa, uno de los cuatro personajes centrales de La insoportable levedad del ser, se mira al espejo y espera no encontrar el rostro de su madre en lugar del suyo. El narrador explica: En su hogar no existía la vergüenza. La madre andaba por la casa en ropa interior, algunas veces sin sostén, otras veces, en los días de verano, desnuda. El padrastro no andaba desnudo, pero entraba al cuarto de baño cada vez que Teresa se estaba bañando. Una vez cerró la puerta

Wallraff, Günter, Con los perdedores del mejor de los mundos. Expediciones al interior de Alemania, Barcelona, Anagrama, 2010, p. 7. Ibidem, pp. 66 a 67.

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del baño por ese motivo y la madre le montó un escándalo: ‘¿Quién te crees que eres? ¿Qué te has creído? ¿Piensas que alguien va a comerse tus encantos?’. Un día más tarde fueron a visitar a su madre unas amigas: la vecina, una compañera de la tienda, la maestra local y dos o tres mujeres que tenían la costumbre de reunirse periódicamente. Teresa, junto con el hijo de una de ellas, que tenía dieciséis años, entró a verlas un momento en la habitación. La madre aprovechó inmediatamente para contar que la hija había pretendido defender su intimidad el día anterior. Se río y todas las mujeres rieron con ella4.

La quinta historia, también de Kundera5: en algún lugar de Europa del Este de la segunda mitad del siglo XX un médico intuye para la circunstancia de su país la vigencia del mito de Edipo y que la ignorancia no exime de responsabilidad: después de yacer con su madre, sin saber que lo era, el griego descubre el parentesco. No se escuda en su ignorancia: se arranca los ojos y abandona Tebas. El médico encuentra que la tragedia tiene parangón con lo que vive en ese momento su país: muchos miembros del gobierno aducen haber ignorado las atrocidades de la ocupación rusa que ellos mismos fomentaron y sobre esa base reclaman ante sus conciudadanos ser tenidos como inimputables, moralmente inimputables. El médico sostiene que la ignorancia no los exime, y que deberían actuar como Edipo. Un buen día, más por ocurrencia que por valentía, da forma de ensayo a esta intuición y lo publica en una de las pocas revistas críticas que quedan. Las consecuencias no se hacen esperar: el director del hospital donde trabaja le aconseja retractarse. No lo hace; lo trasladan a otra ciudad y de ser cirujano en jefe lo hacen médico de pueblo. A los pocos meses un funcionario del gobierno lo aborda en un bar. Le pide que firme una retractación que le han preparado. Se niega. Acaba como limpiador de ventanas. El argumento del burócrata —una razón de Estado— está condensado en este parlamento: He estado meditando sobre su caso, doctor. Si se tratase únicamente de usted, la cosa sería sencilla. Pero tenemos que tener en cuenta la opinión pública. Queriendo o sin querer, con su artículo contribuyó a impulsar la histeria anticomunista. No puedo ocultarle que incluso hemos recibido una propuesta para que se le exijan a usted responsabilidades

Kundera, Milan, La insoportable levedad del ser, México, Tusquets, 2008, pp. 50 a 51. Ibidem, pp. 184 a 201.

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penales por ese artículo. Hay un párrafo que lo contempla: incitación pública a la violencia. Hemos rechazado esas propuestas. Cualquiera que sea su responsabilidad, a la sociedad le interesa que trabaje en el puesto en el que mejor provecho puede sacar a su capacidad. Su director lo estima a usted mucho. Y también tenemos información de sus pacientes. ¡Es usted un gran especialista, doctor! Nadie puede exigirle a un médico que entienda de política. Usted se dejó engañar. Habría que dejar las cosas en su justo lugar. Por eso querríamos proponerle un texto para la declaración que, a nuestro juicio, debe hacer a la prensa. Ya nos ocuparíamos nosotros de que se publicara en el momento adecuado.

La sexta historia6: el quince de enero de 1951, la revista Life publicó una fotografía de los más representativos practicantes del expresionismo abstracto, conocidos como “Los irascibles”: en medio de 14 pintores hombres —por ejemplo, Jackson Pollock— había una mujer en la fila de atrás,“desconocida, un abrigo negro, sombrerito y bolso al brazo”. Se llamaba Hedda Sterne. Dicen que los “fotografiados no ocultaron su disgusto ante esa presencia ridícula. Alguno intentó, en vano, disculpar a la infiltrada, y la elogió diciendo: Ella pinta como un hombre”. La última historia: a principios del XX el gobierno de Panamá ordenó “la reducción a la vida civilizada de las tribus bárbaras, semibárbaras y salvajes que existen en el país”… A la población Kuna se prohibió que sus mujeres adornasen su nariz con pintura y aros. A cambio, se les permitió usar colorete en las mejillas y colgarse pendientes en las orejas. También les prohibió usar su indumentaria de siempre y las obligó a usar “vestidos civilizados”. Se prohibió a todos, hombres y mujeres, practicar su propia religión y celebrar sus rituales, por ser ofensivos a Dios. Los kuna dejaron pasar pocos días. Una madrugada emboscaron a los policías que les habían puesto como vigilantes y los degollaron. Dice Galeano: “Desde entonces, las mujeres kunas siguen llevando aros en sus narices pintadas, y siguen vistiendo sus molas […] y ellas y ellos siguen celebrando sus ceremonias y sus asambleas en las dos mil islas donde defienden, por las buenas o por las malas, su reino compartido”7 (No deja de sorprender el destino final de los kuna y su intento separatista: en efecto, hoy por hoy tienen

6 7

Galeano, Eduardo, Los hijos de los días, México, Siglo XXI, 2012, p. 232. Ibidem, p. 73.

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una forma de autogobierno, pero para lo que ha servido es para que narcotraficantes de alcance internacional acuerden directamente con ellos que su territorio sirva de puente para el paso de droga hacia el norte y que acepten a cambio dosis para comerciar con los turistas)8.

Isunza, Alejandra F., José Luis Pardo y Pablo Ferri, Narcoamérica, México, Tusquets, 2015, pp. 17 y ss.

3. El mundo como es ¿Qué lecciones podemos extraer de estos siete pasajes literarios? En el primero, si bien se ve, por sobre la búsqueda de la verdad como medio de solución, se prefirió un cálculo utilitario: poco importó averiguar quién había sido, en efecto, el responsable. Más importante para el sheriff fue impedir el descontento social que amenazaba con el desorden. No evitó que pagaran justos por pecadores. Al final, pagó un inocente, aunque es cierto que también evitó el conflicto social en ciernes. En las dos crónicas de Wallraff se advierte, primero, el sesgo, el estereotipo, el prejuicio que insta a un ciudadano a dar trato de sirviente al prójimo, sobre la base de su apariencia física y su atuendo (el prejuicio también es lo que se ventila en la historia de esa “intrusa” en la fotografía de Life); segundo, el resultado último, trágico, patético, de una historia individual dentro del capitalismo exacerbado. De los dos pasajes kunderianos se pueden extraer estas lecturas: por un lado, la ausencia del respeto a la vida privada, a la intimidad, y una ausencia tal que eso es lo ordinario y quien la pide es visto con sorna; por otro lado, se evidencia que para defender una visión del mundo, para lograr un fin “profiláctico” en beneficio de una idea de la sociedad —poco importa si intrínsecamente buena o mala—, los funcionarios constriñen al individuo a abdicar de su pensamiento e intereses propios. Hay que proteger al pueblo de influencias nocivas a ojos de los agentes estatales. En el último podemos encontrar al menos este par de ideas: por un lado, la de funcionarios estatales que consideran que todos los que habitan el territorio de un Estado deben participar de una misma cultura, y pretenden homogenizar a las subcomunidades que viven dentro; por otro, que los integrantes de una subcomunidad, para salvaguardar su estilo de vida, cometan actos ilícitos sobre la persona de otros y consiguen su fin. No sé si a ustedes, pero a mí no me agrada ninguno de estos mundos. No me habría gustado ser personaje de ninguna de estas historias. En la primera, porque de ser el hombre negro, habría sido castigado sin ser responsable; de ser parte de ese pueblo enardecido, no buscaría

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justicia, sino castigo; de ser el comisario, no actuaría como juez, sino como verdugo. En la segunda sería el discriminador o el discriminado; en la tercera, el fracasado del sistema. En la cuarta, sería el familiar o la vecina que no conoce el sentido de intimidad o la adolescente de quien se burlan. En la quinta, o sería censor o un expatriado de su propia vida. En la sexta, sería el torpe que intenta justificar con una explicación sexista un hecho que tendría que ser ordinario o sería la mujer que los demás miran con recelo en lo que creen su coto. En la séptima, o sería una suerte de Hermano Mayor que decide por los demás o un bárbaro. Fijémonos más en detalle en los porqués de nuestra insatisfacción con estos siete mundos posibles: en ellos no hay derechos. En un mundo ideal ningún cálculo utilitario habría permitido la ejecución de un inocente en aras de salvar el orden. Los hombres no serían catalogados por su color de piel ni por su atuendo. No habría sitio para el desempleo y menos aún para la aniquilación de un plan de vida bajo el peso de la economía. Ninguna invasión a la intimidad sería concebible como tampoco lo sería tomar a burla a quien pidiera su respeto. Ninguna idea de lo socialmente idóneo ni ninguna razón de Estado habría llevado a un hombre al ostracismo intelectual. Ser mujer o ser hombre no marcarían diferencia alguna en la vida pública. Ningún sentido de identidad colectiva habría pretendido bloquear una manifestación cultural inocua de un grupo social y ninguna especie de reivindicación de la propia identidad habría llevado a una comunidad a cometer asesinatos. Los mundos ideales, sin embargo y por desgracia, no existen. Existen mundos imperfectos en los que ocurren cosas como las descritas. Para evitarlas o paliar sus efectos o remediarlas, están los derechos, esos constructos sociales que hoy por hoy constituyen el mejor valladar a la arbitrariedad que ha encontrado nuestra especie y el mejor impulso para pasar del agravio a la restauración.

4. Escudos y armas Steven Lukes9 lo explica inmejorablemente: los derechos son constructos. Primero “constricciones a la búsqueda de lo que se considera ‘ventajoso para la sociedad’, por muy iluminada o benevolente que pueda ser esa búsqueda”. Además, “invocan cierto tipo de abstracción de las prácticas ‘específica y socialmente locales’” que permite “ver a las personas más allá de sus etiquetas identificadoras (incluso autoidentificadoras) y garantizarles un espacio protegido dentro del cual vivir sus vidas desde dentro, sea esto conforme o no con la vida que su comunidad les exige o intenta imponerles”. Y, sobre todo, “presuponen una serie de hechos existenciales permanentes sobre la condición humana: que los seres humanos se enfrentarán siempre a la malevolencia y crueldad de los otros; que siempre habrá escasez de recursos; que los seres humanos siempre darán prioridad a sus propios intereses y a los de los que están próximos a ellos; que siempre habrá una racionalidad imperfecta en la búsqueda de los objetivos individuales y colectivos; y que nunca habrá una convergencia espontánea en las formas de vida y en las concepciones de lo que la hacen valiosa”. Cuando decimos que son constructos decimos que son ficciones, pero ficciones útiles, instrumentales, no como si de brujas y unicornios o de quimeras y medusas se hablara10: hemos ideado sistemas 9

Lukes, Steven, “Cinco fábulas sobre los derechos humanos”, en Shute, Stephen y Susan Hurley, editores, De los derechos humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, Madrid, Trotta, 1998, pp. 29 a 46. McIntyre, Alasdair, After virtue. A study in moral theory, 3a ed., London, Bloomsbury, 2013, edición Kindle, posición 1682-1689: “there are no such rights and belief in them is one with belief in witches and in unicorns” (“no hay algo así como ‘derechos’ y creer en ellos es lo mismo que creer en brujas y unicornios”). Siglos atrás Bentham propuso una idea semejante: “La noción de derechos naturales es sencillamente una tontería: derechos naturales e imprescriptibles, una tontería retórica, una tontería sobre zancos” y luego: “Un derecho, un derecho sustantivo, es hijo de la ley: de leyes reales nacen derechos reales, pero de leyes imaginarias, de leyes de la naturaleza, empobrecidas e inventadas por poetas, retóricos y comerciantes de venenos morales e intelectuales, nacen derechos imaginarios, una cría bastarda de monstruos, terribles medusas y quimeras” (citado por Searle, John R., Creando el mundo social. La estructura de la civilización humana, México, Paidós, 2014, pp. 238 a 239).

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jurídicos conformados por normas principalísimas a las que el resto debe ajustarse, so pena de ser declaradas inválidas. En la cúspide tenemos las normas constitucionales y, ahora, entre nosotros, las internacionales de derechos humanos. Entre estas normas pueden establecerse perfectamente distingos basados en su estructura sintáctica y su función, y la escuela alicantina sugiere una taxonomía (a mi entender) harto apropiada: principios, directrices, reglas de acción, reglas de fin, normas que confieren poder, normas puramente constitutivas, definiciones y actos normativos11. Del contenido concreto de esta clase de enunciados, condicionado por su estructura sintáctica y su función, y de la combinación de los diversos y variados contenidos de las tantas normas que conforman los ordenamientos superiores, es factible derivar estados de cosas abstractos, ideales, que, si son respetados, significan bienestar para las personas jurídicas. A grandes rasgos, puede decirse que este bienestar se traduce en la posibilidad de hacer, de no hacer, de disfrutar, de verse protegido, de ser restaurado y de producir efectos jurídicos (a veces, en la posibilidad de realizar todas estas acciones juntas; a veces, sólo alguna o algunas) sin que se permita al Estado y a sus agentes menoscabarlo, y en la posibilidad adicional de obtener la declaración de invalidez de los actos u omisiones que lo perturben. A estos estados de cosas ideales, abstractos, es conveniente reservar el nombre de derechos y no cualesquiera, sino el de derechos de rango máximo. Es dable decir que “derechos” es el nomen que empleamos para referirnos a estados de cosas (insisto: abstractos e ideales) que derivan de las normas de rango máximo aplicables dentro de un territorio nacional, creadas para la protección de intereses especialmente relevantes de los individuos o de las colectividades que éstos conforman (relevantes por su conexión con valores tales como dignidad individual, libertad personal, igualdad interpersonal, solidaridad social, ciudadanía política y justa administración de justicia de acuerdo al Derecho), dentro de los cuales los seres humanos somos capaces de producir acciones (disfrutar, crear cambios institucionales, exigir prestaciones debidas, impugnar los actos que interfieren con el disfrute) o de vernos

Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2ª ed., Madrid, Ariel, 2004.

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favorecidos por las de otros (como la protección debida a cargo de terceros) —acciones conceptualmente unidas a aquellos intereses—, y que constituyen límites tales para el Estado que los actos que éste cometa trastocándolos (al imponerles cargas contra Derecho, bien sea obstaculizando o impidiendo que produzcan o se vean favorecidos por dichas acciones) se reputan inválidos y dan lugar a la restitución en su goce al afectado12. Ficciones, sí, pero ante todo, instrumentos, un tipo especial de herramienta. En otros contextos se les llama escudos o armas.

Bonilla López, Miguel, Tribunales, normas y derechos. Los derechos de rango máximo y la inconstitucionalidad de la ley en la jurisprudencia mexicana, México, Tirant lo Blanch, 2015, pp. 155 a 158.

5. La construcción de los derechos Los etólogos han documentado hechos como estos: Una joven elefante hembra con una pata herida es atacada por un macho alborotado, borracho de hormonas. Una elefanta mayor que es testigo espanta al macho, regresa junto a la joven y le toca la pata adolorida con la trompa. Once elefantas rescatan a un antílope cautivo en KwaZula-Natal; la matriarca rompe con la trompa los pestillos que cierran el recinto y deja la puerta abierta para que el antílope pueda escapar. Una rata en una jaula se niega a presionar una palanca para conseguir comida cuando ve que otra rata recibe una descarga eléctrica si lo hace. Un mono diana macho que ha aprendido a insertar una ficha en una ranura para obtener comida ayuda a una hembra que no lo consigue, insertando la ficha por ella y permitiéndole comer luego. Una hembra de murciélago frugívoro ayuda a otra que no es de su familia a dar a luz, mostrándole cómo colgarse del modo adecuado. Una gata llamada Libby guía a Cashew, un perro amigo que es ciego y sordo, para que evite los obstáculos y llegue hasta la comida. Varios miembros de un grupo de chimpancés del zoo de Arhem, en los Países Bajos, castigan a los que llegan tarde a cenar, porque nadie come hasta que todos están presentes13.

Si bien se ve, en cada caso se actualizó para un animal una posibilidad de beneficio, pero en ninguno la fuente de la misma fue una norma. Para ningún caso podría decirse con propiedad que las conductas generadas o sus efectos sean “derechos” o que tengan que ver con ellos. Son muestras de comportamientos altruistas, tal vez hasta de rasgos morales —los naturalistas hablan de clusters, conjuntos de conductas relacionadas por similitudes básicas e identifican el de la empatía (compasión, solidaridad, cuidado, ayuda, duelo, consuelo), el de la cooperación (altruismo, reciprocidad, confianza, castigo) y el de la justicia (el sentido de juego limpio, de expectativas de qué se merece cada cual y sobre cómo se espera ser tratado). Hasta donde llegan los estudios más avezados, se trata de pautas conductuales. La elefanta atropellada por el macho no fue vejada en ningún derecho. Fue vejada físicamente. A su favor se actualizó la

Bekoff, Marc y Jessica Pierce, Justicia salvaje. La vida moral de los animales, Madrid, Turner, 2010, pp. 11 a 12.