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COMPLIANCE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPLIANCE

MIGUEL ALEJANDRO LÓPEZ OLVERA C oordinador

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no reflejan necesariamente la posición institucional del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato.

© EDITA: TIRANT LO BLANCH

DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO

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Telf: +52 1 55 65502317

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MAQUETA: Disset Ediciones

© D.R. 2023 Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato

Ejido El Capulín Parcela 76 Z-6 P-1/1, sin número, C.P. 36297

Silao de la Victoria, Guanajuato.

Tel. 472 690 9800 www.tjagto.gob.mx

ISBN: 978-607-98655-8-0

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pd

COMITÉ EDITORIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE GUANAJUATO.

ELIVERIO GARCÍA MONZÓN

Magistrado presidente y propietario de la Segunda Sala

TERESITA DE JESÚS RENDÓN HUERTA BARRERA

Rectora del Campus Guanajuato de la Universidad de Guanajuato

MIRIAM RAMÍREZ SEVILLA

Magistrada de la Cuarta Sala

ARTURO LARA MARTÍNEZ

Magistrado propietario de la Sala Especializada

ANAKAREN MARTÍNEZ ACOSTA

Encargado de la Dirección del Instituto de la Justicia Administrativa

JESSICA ARACELI RODRÍGUEZ SOLIS

Coordinadora de Investigación y Biblioteca

ALEJANDRO ARMANDO RAMÍREZ ZAMARRIPA

Docente del Instituto de la Justicia Administrativa

JOSÉ JESÚS SORIANO FLORES

Docente del Instituto de la Justicia Administrativa

PRESENTACIÓN

A nombre de las magistradas y los magistrados que integramos el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato me complace presentar la obra que se muestra a continuación, cuya génesis se remonta a la necesidad de reafirmar el compromiso de nuestras instituciones en el combate a la corrupción y la protección de derechos humanos.

Históricamente, los sistemas de lucha contra la corrupción se han centrado en el control administrativo formal, control de la jurisdicción contenciosoadministrativa, como medida reactiva, prestando poca atención a la labor de prevención de riesgos y sanciones.

En este sentido, la adopción de los sistemas de cumplimiento normativo, compliance, entendido como el conjunto de mecanismos diseñados y estructurados para garantizar el cumplimiento normativo e incentivar el comportamiento ético de los agentes involucrados en el desarrollo de las organizaciones públicas y privadas, se manifiesta como un artefacto con amplio potencial de fungir como promotor de la cultura de la legalidad e integridad a través de la gestión de riesgos.

En México dicho concepto ha adquirido recientemente fuerte presencia. La expedición del Código Nacional de Procedimientos Penales en 2014 constituyó el sustento para que en nuestro país se estableciera un procedimiento especial para las personas jurídicas, el cual permite investigar, imputar y condenar a las organizaciones que cometan delitos, todo ello, conforme a lo establecido en el Código Penal Federal en conjunto con las legislaciones vigentes en el territorio nacional en materia penal.

La obra que tengo a bien presentar constituye un marco de referencia para quienes deseamos ahondar en la implementación del compliance en las organizaciones como mecanismo de gestión y prevención de riesgos.

Agradezco a cada uno de los autores de esta obra su invaluable contribución y la confianza depositada en el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato. Reconozco su esfuerzo por generar doctrina que contribuya en la construcción del Estado de derecho.

Magistrado presidente y propietario de la Segunda Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato

El compliance, también conocido como política de integridad o programa de cumplimiento normativo, tiene una larga tradición en países anglosajones. Si bien dicho concepto no es nuevo, recientemente ha adquirido gran relevancia, ya que la tendencia a la globalización de la economía ha traído consigo importantes cambios estructurales en la sociedad, y con ello, en la legislación que regula su comportamiento. Hasta hace unos años, desarrollar un compliance program no era obligatorio. Sin embargo, hoy en día, frente a fenómenos como la corrupción, la evasión fiscal, la falta de ética tanto en el sector público como en el privado, el deterioro del medio ambiente, y la violación de los derechos humanos, existen cada vez más disposiciones legales que exigen la implementación de un programa de cumplimiento normativo.

En este sentido, el andamiaje legislativo que regula tanto la constitución como la gestión de las empresas es cada vez más abundante y complejo, mientras que contar con las estructuras necesarias que faciliten el cumplimiento normativo ha dejado de ser prioridad exclusiva de las grandes corporaciones.

Contar con un compliance dentro de la empresa ya no es un distintivo exclusivo, es una prioridad y obligación que les impone el ordenamiento jurídico, y dicha obligación no tiene su fuente en una sola regulación, son diversos los fundamentos, tanto del nivel internacional, constitucional y legal.

Y ese es el espíritu de este libro, mostrar, desde diferentes disciplinas y puntos de vista, la importancia y la riqueza del compliance, así como sus fuentes y las diversas materias que imponen su puesta en marcha dentro de las empresas.

Esta obra compila siete interesantes estudios de reconocidos especialistas en el tema, que explican con sencillez y profundidad las problemáticas, el funcionamiento y los retos del compliance en nuestro país.

El libro inicia con una presentación del magistrado Eliverio García Monzón, presidente del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, sin su invaluable apoyo no hubiera sido posible la publicación del presente volumen.

Enseguida se presenta el trabajo de Jaime Cárdenas Gracia, quien en su capítulo intitulado “Interpretación y argumentación en la función jurisdiccional administrativa” desarrolla una propuesta en el sentido de que los tribunales y sedes del orden administrativo en México adopten modalidades

de interpretación y argumentación que se vinculen con el compliance. Lo anterior, a efecto de perfeccionar la aplicación normativa administrativa, bajo la óptica también empresarial y de los derechos humanos.

Christian Castaneira, en su trabajo denominado “Beneficios del compliance en la empresa”, expone las bondades de hacer uso del compliance desde la perspectiva empresarial, adentrándonos, sobre todo, en la materia penal. A su juicio, es un instrumento preventivo, que brinda certeza a terceros, y que al interior de la propia empresa brinda una mejor organización y gestión.

Arturo Lara Martínez y Ricardo Ramírez Monjaraz, con el título “ Compliance administrativo desde el Sistema Nacional Anticorrupción y la responsabilidad de las personas morales”, escriben sobre la importancia del cumplimiento normativo por parte de las sociedades mercantiles, al ser ahora sujetos pasivos de posibles actos de corrupción frente al Estado. También, realizan un análisis de los retos jurídicos y fácticos del propio Sistema Nacional Anticorrupción.

Miguel Alejandro López Olvera, en su investigación “Derechos humanos y compliance”, explica cómo se ha extendido la tutela de los derechos humanos en el ámbito empresarial, con la finalidad de combatir la corrupción, cumplir con los fines estatales, sancionar a los responsables y proteger los derechos humanos de la sociedad y de las personas sujetas a procedimientos disciplinarios.

Daniel Márquez, en su capítulo “La ética en los tratados internacionales: compliance y combate a la corrupción”, nos comparte sus reflexiones, en torno al fenómeno de la corrupción y los retos que representa jurídicamente erradicarla. Sobre todo, en cuanto a las disposiciones de órdenes normativos internacionales, de manera particular, en el t-mec. De la misma manera, el trabajo disecciona el derecho humano a la no corrupción administrativa.

Pastora Melgar Manzanilla, en su trabajo “El cumplimiento (compliance) tributario, la planeación agresiva y la evasión. Más allá de la economía del crimen y de modelos de control interno de riesgos tributarios”, explica posibles vías para poder crear por parte del Estado un modelo de cumplimiento tributario más eficaz, con base en un exhaustivo análisis que hace de diversas variables que no necesariamente son jurídicas, sino sociales y psicológicas.

Adelina Quintero Sánchez, en su trabajo “El compliance y la inversión extranjera a la luz del derecho internacional y las prácticas de las empresas transnacionales”, retrata los enormes retos que los Estado tienen en relación con proteger sus propios intereses frente a la inversión extranjera como una extensión de la empresa transnacional, dado el enorme poderío económico

que representan y la influencia que han tenido sobre el derecho internacional y el compliance.

Nuestro reconocimiento a cada uno de los autores que han hecho posible la realización de esta obra, pues gracias a sus importantes aportes, que estamos seguros, abonarán a la discusión para el mejoramiento y perfección de la figura jurídica del compliance ¡Enhorabuena!

INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL ADMINISTRATIVA

Sumario: i. Introducción. ii. El modelo argumentativo e interpretativo previo al 10 de junio de 2011. iii. El cambio de paradigma interpretativo y argumentativo (La reforma publicada el 10 junio de 2011). iv. Conclusiones. v. Bibliografía.

I. Introducción

El compliance nace para evitar o reducir que las empresas sean encontradas responsables por autoridades competentes por la comisión de delitos o de faltas administrativas. Es una autorregulación empresarial expresión del pluralismo jurídico de nuestro tiempo que ayuda a las sociedades mercantiles para que éstas se ajusten a la legalidad vigente del Estado, y con ello disminuir conductas de corrupción de sus empleados con el sector público o en las relaciones con otras empresas. Son normas internas, procesos, políticas y medidas, controles y evaluación, que se introducen a la administración empresarial para satisfacer que sus actividades sean conforme al Estado constitucional de derecho.

Frente a las autoridades del Estado, la existencia de herramientas de compliance se esgrimen por las empresas para mostrar el respeto al derecho y el compromiso con el sistema normativo que sanciona la corrupción —son desde mi punto de vista una suerte de presunciones a favor de la constitucionalidad, convencionalidad y legalidad—. Las autoridades competentes del Estado están obligadas en sus resoluciones, cuando se esgrime la existencia de compliance por una empresa sometida a procedimiento o proceso, a analizar distintos diseños normativos de compliance —alternativos al presentado— para valorar si, en el caso concreto, se trata de un diseño óptimo que logre cumplir con el orden jurídico y evitar o reducir la corrupción. Evidentemente, no todos los modelos de compliance son iguales ni tienen el mismo valor. Los hay más

* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam.

o menos satisfactorios. Además de sopesar el diseño del respectivo modelo de compliance, las resoluciones de autoridad deben determinar su grado de cumplimiento en la facticidad, o si a pesar de su cumplimiento, por alguna razón distinta, existen elementos que permitan suponer que la empresa ha actualizado una infracción administrativa o ha actualizado un ilícito penal a través de sus empleados.

La existencia de compliance en una corporación no garantiza por sí mismo que las empresas se comportan conforme a la ley y tienen un compromiso consistente frente a la corrupción, pero sí hay una presunción en ese sentido. Es por tanto un indicador sujeto al estudio y evaluación de las autoridades. De ahí que los tribunales administrativos y el resto de las autoridades que sean competentes deban evaluar esos instrumentos a través de todos los medios de interpretación y argumentación. En este ensayo exponemos las modalidades de interpretación y argumentación que se desprenden de nuestro sistema normativo con la intención de

señalar

que todas esas formas contemporáneas de interpretación y argumentación, con las excepciones y matices que señale el propio ordenamiento, pueden ser usadas por los tribunales, entre ellos, los administrativos, para estudiar, valorar y comprender argumentos, hechos y pruebas, incluyendo las que tienen relación con el compliance empresarial.

II. El modelo argumentativo e interpretativo previo al 10 de junio de 2011

Antes de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada el 10 de junio de 2011, la interpretación y la argumentación constitucional, además de estar indebidamente monopolizada por el Poder Judicial de la Federación, y en particular, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ajustaba a los cánones tradicionales con distintas variantes resultantes de la evolución de la jurisprudencia. De esta forma, preceptos como los artículos 14, 16 y 17 constitucionales fueron la base de ello. Los cuatro párrafos del artículos 14 han sido un referente: 1) el que prohíbe darle a las leyes efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna; 2) el principio que señala que en los actos privativos se debe seguir juicio ante los tribunales competentes conforme a las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; 3) la norma que prohíbe imponer por analogía o por mayoría de razón pena que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, y 4) el párrafo final que prescri-